1、烟草专卖法过时之我见论文摘要 我国的烟草专卖雏形 1914 年到 1959 年，直到 1983 年国务院发布烟草专卖条例，标志着我国正式建立了烟草专卖制度，1991 年全国人大通过了烟草专卖法，1997 年国务院又发布了烟草专卖法实施条例。历经二十多年的风风雨雨，随着我国加入 WTO，市场进程加快，其本身的漏洞、与发展潮流的冲突日渐凸现，现浅析如下。一、立法依据牵强附会，立法背景已时过境迁烟草专卖法是在计划经济条件下出台的一部带有浓厚计划经济色彩的法律。基于“组织计划生产经营，保证国家财政收入”制定的思想，在当时确实贡献突出，但是在现在的市场体制下已不能适应潮流。二、实体法本身的漏洞，执法权限
2、的交叉重叠以及与现行行政诸法的矛盾，难以依法行政。主要漏洞表现在：一是职权交叉重叠；二是内容陈旧，法律内容落后于现实；三是权限不明导致执法者变成了违法者；四是执法主体和经营主体的合一，导致自由裁量权的滥用。从与现行行政诸法的矛盾冲突看：一是与反不正当竞争法的矛盾，二是与行政复议法的冲突，三是与行政处罚法的冲突。三、政企分开，打破垄断是深化企业改革的潮流，取消烟草专卖制度是国际社会的必然趋势烟草专卖发法赋予了烟草公司的政企合一的权力，交错的职能必然促使两者的功能相互侵蚀，行政职能市场化、经济职能行政化，公平竞争难以实现，市场环境难以健康培育，市场化改革止步不前，从石油、军工、电信开始，我国的行业
3、垄断逐步打破，国际社会也是从 1991 年的 70 多个国家和地区实行专卖到 2003 年的 20 多个的骤减趋势。关键词：烟草专卖 垄断 市场化 漏洞 矛盾 取消我国的烟草专卖雏形始于 1914 年北洋政府推行的烟酒牌照税，和 1915 年推行的烟酒公卖模式，其思想产生的渊源来自清末时的洋务派典型人物盛宣怀致载泽、绍英、陈邦瑞函。新中国成立后，1959 年在东北、内蒙古曾实行过烟酒专卖，1964 年后全部改为统购包销，直到 1983 年 9 月 23 日国务院发布了烟草专卖条例，这才标志着我国正式建立了烟草专卖制度，1991 年 6 月 29 日第七届全国人大第二十次会议通过了烟草专卖法，1
4、997年 7 月国务院又发布了烟草专卖法实施条例，我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行了专卖管理和专卖许可证制度即“垄断经营、统一管理”的制度。历经二十多年的风风雨雨，烟草这一特殊的国家垄断行业，凭借其独有的垄断级差高额税利日渐在国有企业中独领风骚，自 1987 年以来每年的税收都占国家财政收入的 10%左右，是我国财政收入的第一来源。2002 年上缴税利达 1400 亿元。但随着我国加入 WTO，市场化进程的加快，在计划经济背景下产生的这部法律就日渐暴露出其不足和弊端，其立法依据的牵强附会；其立法背景的时过境迁；其实体法本身的诸多漏洞、执法权限的交叉重叠；其与现行行政法规的矛盾冲突；
5、其与企业深化内部改革潮流的相左、与国际社会发展趋势的相悖等等。本文就此浅析于下，以期抛砖引玉。一、 立法依据牵强附会，立法背景已时过境迁烟草专卖法是在计划经济条件下出台的带有浓厚计划经济色彩的一部法律。其立法的依据在本法第一条已表述清楚：“有计划的组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品的质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，特制定本法”。勿容置疑，烟草专卖法在当时我国经济体制改革转型期对我国的烟草行业起到了巨大的推动作用，自 1982 年2001年中，中国烟草市场销售总量从 1608 万箱增加到 3397 万箱，按当年价计算的行业工商税利从 98 亿元上升到 1150 亿元，年均增长率分别
6、为 4%和 13.8%。为我国烟草行业总量扩张，结构、质量、技术升级奠定了坚实的基础。但随着我国经济体制改革的深入、市场化进程的加快，特别是我国加入 WTO 融入世界经济的大市场、大循环之后， 烟草专卖法在当时背景下产生的立法依据就难免有些牵强附会了。首先，从“有计划的组织烟草专卖品的生产和经营”看，我们知道烟草是一种单一消费的特殊商品，要想寻求生产与市场需求对接的最有效途径只能通过市场机制“这只无形的手”。二十多年的烟草专卖垄断经营的教训告诉我们，以行政的手段直接管理经济往往事与愿违，本来我们的计划可说是详之又详，细之又细了。国家局几乎把卷烟生产计划下到月、下到了品牌，但为何在占我国卷烟消费
7、市场 80%比重的农村，烟民能抽得起价位在 1 元/包左右的卷烟却近乎绝迹了呢？在 80 年代就无人抽的烟丝现在正在农村大地方兴未艾，这不简单是所谓“引导消费” 的问题；尽管国家对价位在 1 元/ 包左右四五类卷烟生产采取了财政返税补贴的办法，但仍然是杯水车薪，而奢侈性灰色消费（主要指消费者本人无须花钱购买的消费）的卷烟生产正以星火燎原之势席卷整个烟草行业；另一方面各个烟厂超计划、超规模生产，体外循环卷烟又屡禁不止；各级烟草公司计划任务中明确规定了每年递增的一、二类卷烟销量和单箱均价；再说烟叶生产方面也是如此，烟草专卖法第十条：“烟草公司及其委托单位对烟叶种植者按照合同约定的种植面积生产的烟叶
8、，应当按照国家的标准分等定价，全部收购”。但现实的情况却又大相径庭，由于烟草公司只收购各烟厂拼卷烟产品上档次而需要的 10 几个级别的中上等烟叶，而国家明文的标准级别却有 42 个级，那么还有 30 多个级别的中、低次等烟叶，就只好排山倒海式的在烟叶产区的集贸市场自由交易，大有和烟草公司收购站点一决雌雄之势。专卖在此不专卖了，计划在此也没计划了。烟叶生产总是走不出“烟叶两头尖，三年两年又发癫”的恶性循环怪圈；这不是生产经营决策者的失误，也不是生产经营决策者没警觉，这正是高度垄断经营阻碍了市场资源的优化配置。是闭门造车式的一厢情愿计划演绎成事实上的无序和整个社会资源的浪费。其次，“提高烟草制品的
9、质量，维护消费者利益”。显属有些滑稽。众所周知，只有市场竞争才能实现优胜劣汰，只有竞争才是提高服务质量和产品质量的关键，单纯寄希望于垄断经营来提高产品质量无异于与虎谋皮、宜或是事倍功半。从民航、电信、石油、电力、保险等打破独家垄断后的服务质量、服务态度转变我们就可更理性的得出与其立法依据相反的客观结论。再说维护消护者利益，就更是无从谈起，吸烟有害健康已成定论，我国已于2003 年 11 月签署了世界卫生组织烟草控制框架公约，控烟已是世界的潮流。第三、“保证国家财政收入” 。应该肯定烟草垄断经营曾对保证国家税收是起了一定作用，但不是唯一途径。一个国家只要他的税法健全，税收征管制度严格，国家的财政
10、收入就有保障。从世界平均的烟草税收负担率（税收占市场零售价格的比重）约为 53%，不实行烟草专卖的英国、德国、巴西、日本等国家超过或接近 80%，而我国的实际水平仅为 43%。由于烟草专卖法与烟草专卖法实施条例对烟草专卖行政管理机关的授权不足，致使烟草管理机关的独立执法能力与监管手段受到极大的限制、对违法行为打击力度不足，每年“假私非超” 种烟占据了以上的市场份额，破坏了专卖体制的权威性，也侵害了合法企业的利益，造成国家税收的流失。更不可理喻的是我国还有相当一部分中小烟厂就是靠地方财政的税收返回在苟延残喘。所以，相反可以说，正是由于垄断经营的惰性导致了烟草行业经营机制转换的滞后、组织管理的低效
11、率和资源配置的低效果，为过去出现的泡沫经济推波助澜。若从目前的烟草制品税制来分析，烟草制品的垄断经营的确在简化税收征管上起到了一定作用，但随着我国加入 WTO 承诺的取消进口卷烟特种经营零售许可证的执行,烟草制品的税制必然要与国际税制接轨(即改在消费环节征收消费税) ，税制一改，烟草制品的垄断经营就更是可有可无了。二、实体法本身的漏洞、执法权限的交叉重叠以及与现行行政诸法的矛盾，难以依法行政从烟草专卖法本身的漏洞看，主要表现在:（一）职权交叉重叠。比如生产、销售假烟，既可认定为无证生产、销售，烟草局可以管；也可认定为侵犯商标权的案件，由工商局管。无证运输假烟、走私烟，既可按无证运输处理，由烟草
12、局管；也可以按贩假、侵犯商标权案由工商局管；如果是走私烟，按贩私处理，由海关管。无证批发或卖大户按说由烟草局管，工商局也可以按非法经营来管；甚至公安局还可以按扰乱社会经济秩序罪插手；（二）内容陈旧，法律内容落后于现实。目前烟草行业工商分家后，中烟工业集团与烟草专卖局的职权如何界定？双方的法律地位、行政执法权限？县级公司法人资格取消后其辖区内的执法对象包括了上一级公司，其执法的效能令人怀疑。我国加入世界控烟公约后烟草专卖法又如何体现？网络烟草广告如何限制？以及烟草专卖法第三十八条所谓的“投机倒把罪” 等等都是目前的烟草专卖法所没有明确的规范；（三）权限不明导致执法者变成了违法者。如对这对非法运输
13、在途中的烟草专卖品进行检查处理时，按照烟草专卖法实施条例第五十条：“烟草专卖行政主管部门或者烟草行政主管部门会同有关部门，可以依法对非法运输烟草专卖品活动进行检查、处理。”但根据1994 年 6 月 1 日国发199441 号国务院关于禁止在公路上乱设站卡乱罚款乱收费的通知 中规定除公安、交通、林业部门外其余任何部门不得在公路上设置任何形式的检查站、收费站，否则都可按治安处罚条例进行处罚。再如在目前实际专卖执法工作中扣押的违法经营烟草专卖品，按照行政处罚法第三十七条之规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记
14、保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”可见现场扣押烟草专卖品的均是违法的行政行为，而行政诉讼只要行政程序不合法就必败诉。除此烟草行政主管部门对违法经营户藏匿在住宅中的违法经营烟草专卖品检查时也是一种违法行政行为。行政执法的检查，只限于违法生产经营场地，对目前农村大面积隐藏在住宅中违法生产加工烟草专卖品的查处就显得力不从心、束手无策了；（四）执法主体和经营主体的合一，导致自由裁量权的滥用。烟草专卖局和烟草公司是一套人马，两块牌子，既是烟草专卖法的执法者又是烟草专卖品的经营者，由于本位经济利益的驱动，容易导致专卖管理服务和服从于地区和部门盈利的需
15、要，滥用自由裁量权的现象无法避免，造成了人民群众对烟草专卖法的对立情绪，动摇了人民群众对法制的信心，极为严重的损害了执政党的政治形象。诸如在烤烟生产种植合同的签定上，按烟草专卖法第十条之规定，凡是达到国家规定的 42 个级别的烤烟就应全部由烟草公司收购，可是在实际操作中，各地的烟草公司与烟农约定有 620 个级别的烤烟不予收购，在实际收购中则只收 10 来个有销路的级别，有销路的讲专卖，没销路的在市场上卖不了，但在运输途中则又围追堵截，烟农怨声载道，各级地方政府忍气吞声。在名晾晒烟的产区也是如此，在名晾烟有销路时烟草公司把其纳入专卖，在目前名晾晒烟销路低迷时既不收购也不准别人插手更不准外运。卷
16、烟销售上的对零售户的搭配销售、各个地方销售市场的封锁，无一不是对烟草专卖法的肆意取舍、断章取义和曲解。烟草专卖法第二十八条规定：“烟草专卖生产企业和烟草专卖批发企业，不得向无烟草专卖零售许可证的单位或者个人提供烟草制品”那么对社会集团购买力消费就只能凭经办人的个人好恶随意取舍了。在烟叶收购设点布局上更是公然置现行烟草专卖法之第十八条：“烟草公司或委托单位根据需要，可以在国家下达烟叶收购计划的地区设立烟叶收购站（点）收购烟叶。”于不顾，常常把几个相距 2030 公里山路种烟乡镇的烟农的烟叶合并到一个烟站收购，从不考虑烟农肩挑背托长途跋涉交烟的艰辛，官商习气浓厚。在民族自治地方的烟叶种植和烟草制品
17、生产给予照顾方面。烟草专卖法第六条明确规定对民族自治地方的烟叶种植和烟草制品生产给予照顾。民族区域自治法第二十五条，第二十九条规定：“在国家计划指导下，民族自治地方可以自主安排经济建设事业与根据本地条件自主安排地方经济建设项目”。自治州、自治县的自治条例、单行条例则可依照当地民族的政治经济和文化的特点制定。他不同于地方性法规，地方性法规必须“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。那么就可假设某个民族自治州或自治县按照宪法第一百一十六条之规定在本地的自治条例和单行条例中明确了兴办烟厂这一经济建设项目，那么作为行政法的烟草专卖法第六条：“国家对民族自治地方实行烟草专卖管理”。是否就显得有些法理不通了？
18、作为行政法法源的民族地区自治条例是特别法，而作为行政法的烟草专卖法则是普通法，特别法优于普通法，而不能是普通法来调整特别法。再说这民族地区照顾方面就湘西自治州情况来说，从烟叶的收购计划分配上是每况愈下，逐年递减；从烟草制品的生产上，辖区内的四个卷烟厂无论是计划外或计划内无一幸免全部被关、停、并、转。民族地区的政策倾斜从何体现？烟草专专卖法之第六条岂不成了应景之笔了？（五）未能针对不同类型审批设计不同形式的运行机制，审批的有效性与权威性亟待加强。尽管烟草行业实行的是统一领导、垂直管理、专卖专营的体制，对烟草专卖品从上游到下游的诸环节均设立了严格的行政审批制度，但是，烟草行政审批的有效性一直是制约
19、行业发展的一个重要问题。烟草行业行政审批权覆盖从烟叶种植、烟机管理、卷烟纸管理、企业技术改造、卷烟进出口、一直到卷烟的生产、批发与零售，实现了对整个产业链，上、下游的全面管理。 显而易见，产业链中不同的环节具有很大的差别，审批权的运用也应相应地有所区别，不能将管理多家烟厂的方法简单地套用到对多万卷烟零售商的管理上，否则必然会造成管制失灵。到目前为止，烟草行业的审批权还未能体现行政许可法对不同类型的行政许可划分原则。目前设计的审批运行机制，基本上仍停留在传统的审批框架内，行政机关具有很大的自由裁量权，诸如拍卖机制、核准机制、登记机制尚未引入到审批运行环节之中，难以完全杜绝以权谋私、以烟谋私和腐败
20、现象。另外，审批环节过多不仅导致管制成本上升，使烟草企业不得不支付额外的管制成本，影响其效率与效益，也使烟草企业习惯于审批所带来的诸多好处与便利，竞争意识与能力下降。因此说，中国烟草行业的专卖行政审批制度，已到了非改不可的地步。从与现行行政法的矛盾冲突看，主要表现在，一是与反不正当竞争法的矛盾。目前烟草行业盛行的卷烟配送说穿了就是搭配销售，从烟厂的拼盘销售到批发的搭配送货都是如此，商业企业和个体零售户都没有选择权，严重违背了反不正当竞争法第六条之规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”；在卷烟的地区市场封锁、割据上又违
21、反了反不正当竞争法第七条之规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”；二是与行政复议法的冲突。烟草专卖法规定的行政复议期限是 15 天，而行政复议法规定的是 60 天。三是与行政处罚法的冲突。行政处罚法第八条：“行政处罚的种类包括暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；”但烟草专卖法却没有此项行政处罚，依法行政难以到位。三、政企分开、打破垄断是深化企业改革的潮流，取消烟草专卖制度是国际社会的必然趋势烟草专卖法赋予了烟草公司政企合一的权力，行政职能与
22、经济职能的交错必然促使两者功能的相互侵蚀。行政职能发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，公平竞争、健康有序的市场环境难以培育，各种“关系交易”、“批条交易”甚嚣尘上。可以说，垄断就是腐败的温床。随着市场化取向改革的逐步深入和我国“入世”对外开放程度的日益加深，国家的反垄断指向将会不断增强。我国已拟组建第一家国家反垄断机构，反垄断法也既将出台。打破垄断经营已是改革深化的潮流。首先从国内的政企分开、打破垄断看，我国近几年就连涉及到国计民生或国家安全的行业都实行了政企分开，都实行了打破垄断，烟草行业又有何理由例外呢？比如国内的军工成立 10 大集团、石油成立 3 大集团、电信成立 3 大集团等行业均打破了行业垄断，除此航空、电力、铁路、黄金都已未雨绸缪；其次从加入 WTO 后的游戏规则看，其中非歧视性原则、市场准入原则、公平竞争原则、透明度原则都与垄断经营是格格不入的；再次从国外实行烟草专卖制度的情况分析，1991 年我国的烟草专卖法颁布时，世界上有 70 多个国家和地区实行烟草专卖制度，到 2003 年底只剩下 20 多个国家和地区了，10 年时间减了 50 多个。所以说，打破垄断经营是深化企业内部改革的潮流，取消烟草专卖制度是国际社会的必然趋势。
