1、一、关于食品安全法和农产品质量安全法的关系 农产品质量安全法规定：农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。这里的“农业活动”包括种植、养殖、采摘、捕捞的活动，如：种植小麦、玉米、稻谷等农作物;养殖猪、牛、鸡等家畜家禽和鱼、蟹等水产品，采摘茶叶、水果、菌类等，捕捞水产品。“及其产品”包括：在农业活动中直接获取的未经加工的以及经过分拣、清洗、切割、冷冻、包装等简单处理的植物、动物、微生物的产品。工业活动中以农产品为原料加工、制作的产品不属于农产品。工商部门监管职责。食品安全法对各监管部门的分工是按段划分的，农产品质量安全法是按照农产品的品种确定监管部门的管
2、辖范围的。农产品质量安全法明确规定了工商部门对食用农产品的监管责任，重点需要把握原则和范围：原则是：食品安全法第二条明确规定 , 除制定食用农产品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用食品安全法外 , 食用农产品质量安全的监管仍然适用农产品质量安全法。范围是：工商部门按照农产品质量安全法第五十条、第五十二条的规定仅对农产品销售企业、批发市场中销售的农产品有第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形行使处罚权，体现下列五种违法行为：( 一 ) 含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的 ;( 二 ) 农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的 ;(
3、 三 ) 含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的 ;( 四 ) 使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的 ;( 五 )其他不符合农产品质量安全标准的。注意两个问题：一是对农产品使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的，不属于工商部门处罚范围。二是注意区分食品和食用农产品适用不同的法律。对农药残留、兽药残留等超标的违法行为的处罚 , 食品安全法和农产品质量安全法的具体规定在适用对象上仍有细微的差别(农产品质量安全法明确的是“ 农产品 “ 的概念而不是 “ 食用农产品 “ 的概念。) , 前者是对农药残留、兽药残留等超标
4、的食品的处罚 , 后者是对农药残留、兽药残留等超标的食用农产品的处罚。虽然两部法律均没有明确食品和食用农产品的概念 , 但是在具体行政执法过程中还是要注意区分食品和食用农产品 , 因为划入不同的种类将导致适用不同的法律。二、食晶安全法与产晶质量法、反不正 当竞争法、商标法、广告法等法律法规的关系食品安全法第一条就明确了该法的立法宗旨 , 是 “ 保证食品安全 , 保障公众身体健康和生命安全 “, 立足点在于 “ 安全 “ 。与食品相关的法律 还有许多 , 例如 , 产品质量法、反不正当竞争法、商标法、广告法、消费者权益保护法、公司法等 , 这些法律从不同的角度对食品的监管问题进行了规定。因此
5、, 在谈到对 “ 食品 “ 的监管时 , 不能狭隘地认为只要是食品就应当适用食品安全法。例如 , 对食品的 “ 伪造产地 “ 、 “ 伪造或者冒用他人的厂名、厂址 “ 、 “ 伪造、或者冒用 认证标志等质量标志 “ 等内容进行监管 , 应当适用产品质量法; 对食品经营者擅自使用他人的 企业名称或者姓名等的不正当竞争行为进行监管适用反不正当竞争法 ; 对食品的商标、广告进行监管适用 商标法和广告法 , 对消费者纠纷的处理和申诉、投诉适用 消费者权益保护法 , 对食品生产经营者主体资格的认定及相关监管适用 公司法等等 。国家工商总局的 “ 新三定 “ 方案明确了食品流通监督管理司负责 “ 拟订流通
6、环节食品安全监督管理的具体措施、办法 ; 组织实施流通环节食品安全监督检查、质量监测及相关市场准人制度 ; 承担流通环节食品安全重大突发事件应对处置和重大食品安全案件查处工作 “, 其他相关业务部门在各自的职责范围内负责与食品有关的 具体工作。三、食品安全法与特别规定的关系国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定 ( 以下简称特别规定 ) 严格了企业的行为规范 , 加大了对违法行为的处罚力度。其法律效力处于低于法律但是高于其他行政法规 的特殊位置 , 在食品安全法实施后 , 特别规定是否继续有效 ?笔者认为 , 如果国务院没有废止 特别规定 , 它自然是有效的 , 但是只能适用于除食品之
7、外的其他产品 ; 行政执法人员对食品安全进行监管时不能在食品安全法和特别规定之间进行选择性适用 , 只能适用食品安全法。这是因为 , 特别规定 是在特殊的国内国际大背景下出台的 , 立法时间很短 , 其成熟度与 食品安全法 是不可比拟的 , 一些具体条文在法的执行过程中 被认为有修改的余地。从法的适用原则看 , 特别规定是行政法规 , 食品安全法 是法律 , 又是在特别规定之后出台的 , 无论是按照 “ 法律高于行政法规 “ 还是 “ 后法优于前法 “ 的法律原则 , 工商机关在开展流通环节食品安全监管工作时 , 都只能适用食品安全法。四、关于流通环节的范围流通环节食品安全监督管理办法定义为：
8、流通环节，是指食品的销售，以及为销售而进行的采购、贮存、运输。据此，工商部门对流通环节的监管范围可界定为六个方面：1) 从事食品流通经营活动，包括以从事食品批发、零售为主的;2) 从事其它商品经营兼营食品的,如：加油站所开办超市、小卖店;3) 在娱乐及服务场所兼营食品的，如：歌厅、舞厅、网吧;宾馆、旅店;医院等;4) 餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品的;5) 食品生产者在其生产场所销售不是其生产的食品的;6) 由销售者经营而进行的运输或委托运输公司进行运输的。注意： “前店后厂类食品生产加工和经营行为的监管，以质监部门为主，工商部门配合。”、“超市、宾馆、餐饮等场所内加工
9、食品的行为，纳入消费环节，由食品药品监督（卫生部门）负责监管。”对于在集贸市场或其它地方经营烧腊类熟食的经营者，如果既是加工场所又是销售场所的，按食品安全法第二十九条规定执行(食品安全法第二十九条规定：“取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可”)，或者按 “前店后厂”类执行;如果仅从事销售行为的经营者，按从事直接入口类散装食品处理，需要按规定申办食品流通许可证。流通环节 ( 领域 ) 是指商品交换以及与交换相关联的商品流转环节 , 包括商品的销售、储存、保管、运输以及经营性使用等。按照定义来看 , 生 产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输以及经营
10、性使用也应当包括在广义的流通环节之中。 但是就现实工作看 , 如果由流通环节的监管者对生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输等问题进行监管又将造成各部门监管职能的交叉 ,违背食品分段监管的本意。因此 , 流通环节食品安全监管中的 “ 流通环节 “ 不能采用此种定义方式。结合分段监管的实际 , 可以考虑以主体定环节 , 将主体作为划分环节的标准。即 , 食品流通 , 指食品经营者对食品的采购、贮存、运输和销售 ; 食品生产者和餐饮服务者对食品的采购、贮存、 运输和销售分别属于生产环节和消费环节。与此相关联的运输的监管 ( 食品安全法 第九十一条规定了对 “ 未按照要求进行食品运输的 “ 进行
11、处罚 , 但没有规定相应的监管部门 ), 也不能简单的说 “ 是 “ 或者 “ 不是 “ 工商部门的职责范围。如果采用以主体定环节的标准的话 , 生产者的 运输应当属于生产环节由质检部门监管 , 餐饮服务者的运输应当属于消费环节由食药部门监管。至于单纯的运输公司 , 也要具体情况具体分析。运输公司开展运输一般都签订有运输合同 , 既有生产者委托运输的 , 也有销售者、餐饮服务者委托的口可以参考以主体定环节的标准 , 采取运输由委托方所在环节的监管部门进行监管的原则来划定监管部门。生产者委托运输公司进行运输的 , 由质检部门对该运输行为进行监管 ; 由销售者委托运输公司进行运输的 , 由工商部门
12、对该运输行为进行监管 ; 由餐饮服务者委托运输公司进行运输的 ,由食药部门对该运输行为进行监管。五、关于食品添加剂的监管食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。说明：目前，全球食品添加剂的品种已达 25000 多种，直接使用的约为 3000 至 4000 种，其中常用的有 600 至 1000 种。我国现在批准使用的食品添加剂共有 22 大类、1500 多个品种，其中包括为增强食品营养价值而加入的营养强化剂，为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂，为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等，为便于加工而加入的消泡剂
13、、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。使用添加剂的食品主要包括饮料类(果汁饮料、碳酸饮料等)、焙烤类食品(面包、饼干、糕点等)、卤制品类(熟肉类、酱菜类)、调味品类、方便食品类(方便面、膨化食品等)和其他(面粉、食用油等)。可以说，不用食品添加剂的食品几乎没有。工商机关作为流通领域商品质量的监管部门 , 应按照产品质量法对流通领域食品添加剂的质量等问题履行职责。检查方法与普通食品基本差不多，可按以下三步检查：第一步先进行市场经营主体的检查。着重查验经营者是否持有营业执照，经营项目是否在核准范围之内。食品和食品添加剂是两个不同概念。按法律法规及有关规范性文件的规定，“食品”与“
14、食品添加剂”是平行并列的经营项目，所以，应分别登记，分别管理。也就是说，一般食品店只可依据核定的范围经营一般食品;食品添加剂商店也只可经营国家准许销售的食品添加剂，而不得经营其以外的商品。从检查指导情况看，食品添加剂商店擅自扩大经营范围而经营普通食品或一般食品店经营少量食品添加剂的现象比较严重。对此，检查时发现此类问题要么增项继续经营，要么责令停止销售。第二步检查进销货台帐及索证索票情况。根据 503国务院关于食品等产品安全监督管理的特别规定，食品添加剂经营者必须建立进货查验等自律制度，建立进销货台帐及索证索票。第三步检查食品添加剂外包装及产品质量状况。一是所经销的食品添加剂外包装标注的生产许
15、可证标志包装标识和产品说明书是否齐全、规范、合法。标识上明确标示“食品添加剂”字样同时产品包装上标注生产许可证标记和编号(食用化工产品生产许可证)，具体为：XK13-XK 表示生产许可证标记，13 表示行业编号，表示产品编号，表示企业生产许可证编号。另外是否符合 gb2760-2004 规定，如果有疑问可用食标搜食品添加剂使用限量在线查询系统免费在线查询：地址：http:/ , 包括食品、食品添加剂和食品相关产品。对食品添加剂的生产规定了生产许可证制度 , 同时明确是按照 “ 工业产品生产许可证 “ 管理的规定执行 ; 第三十六条、三十八条、四十六条、四十七条、四十八条等条款对食品添加剂的生产
16、和使用作了具体规定 , 但没有涉及流通环节食品添加剂的监管。那么 , 是否可以认为食品添加剂和食品一样 , 也实行分段监管的体制 , 流通环节食品添加剂的监管适用食品安全法关于食品经营者的具体规定、采用相同的监管措施呢 ? 笔者认为 , 答案应当是否定的口理由如下 :( 一 ) 食品添加剂既不是食品也不是食品原料。许多食品添加剂本身就是化工产品 , 不能直接入口 , 与食品有着本质的区别。食品添加剂的生产许可按照 “ 工业产品生产许可证 “ 进行管理很好地说明了这一点。( 二 ) 食品添加剂产生的食品安全问题往往是由于食品添加剂的生产、使用 ( 食品添加剂的使用也就是食品的生产 ) 引起的 ,
17、 对食品添加剂的生产和使用进行严格的规定 , 体现了食品安全严格立法的立法本意。( 三 ) 在严格立法的背景下食品安全法仍然没有对食品添加剂流通环节进行规定 , 不可能是立法者的疏忽。法无明文规定的可以不履责 , 这是一条基本的执法原则。( 四 ) 在流通环节违法添加非食用物质和滥用食品添加剂问题 ,也必须通过对食品的抽样检验才能发现 , 其实质仍然是对食品的监管。因此 , 作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照食品安全法对流通环节的食品添加剂进行监管 ; 但是 , 工商机关作为流通 领域商品质量的监管部门 , 可以按照产品质量法对流通领域食品添加剂的质量等问题履行职责。六、关于食品
18、相关产品的监管食品安全法的适用范围包括食品相关产品。该法提到食品相关产品的地方一共有 19 处，主要涉及食品安全标准和生产环节对食品相关产品的监管两个的方面的内容。如何理解食品安全法对食品相关产品的规定呢？笔者认为，虽然食品安全法明确了该法适用食品相关产品，但是，该法的哪些部分适用食品相关产品，换句话说，食品相关产品的哪些内容归食品安全法调整，还要具体问题分析。（一）食品安全法第二十条明确了食品的安全包括了食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康物质的限量规定。值得引起注意的是，这里只是食品相关产品中危害人家健康物质的限量的内容，例如，冰箱内壁重金属
19、、污染物质的限量等标准属于食品安全法规定的范畴，但是冰箱是否结实耐用、是否漏点等标准就不属于食品安全法调整的范围。简言之，食品相关产品中危害人体健康物质的限量的标准适用食品安全法，除此之外的其他标准仍然要符合相关产品标准。（二）食品安全法对食品相关产品规定了生产环节的一些具体监管措施，但对流通环节没有涉及，对“流通环节食品相关产品的监管是否适用食品安全法”的问题，与“ 流通环节食品添加剂的监管是否适用食品安全法”的问题是相似的，结论也是相同的，即作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照食品安全法对流通环节的食品相关产品进行监管；但是，工商机关作为流通领域商品质量的监管部门，可以按照产品
20、质量法对流通领域食品相关产品的质量等问题履行职责。七、关于食品流通许可证食品安全法明确了食品生产经营许可制度，工商机关负责发放食品流通许可证。第二十九条第二款对食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可三者做了一定程度的划分，明确“取得食品生产许可的食品声场者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的使用农产品，不需要取得食品流通的许可”。该款对一个食品生产经营者取得两个许可的情形做了一定程度的排除，但是，一个食品生产经营者是否需要取得两个许可仍然需要具体问题具
21、体分析。（一）取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；但是，在其生产场所销售不是其生产的食品，仍然需要取得食品流通的许可。例如，蛋糕厂在门店销售其自制蛋糕不需要取得食品流通的许可；如果要是销售别的厂家的蛋糕或是在销售其自制蛋糕的同时又销售饮料等就需要取得食品流通的许可。（二）取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品，仍然需要取得食品生产和流通的许可。例如，烤鸭店外卖自制烤鸭不需要取得食品流通的许可；餐饮店外卖包装好的不是其制作加工的熟肉制品等就需要取
22、得食品流通的许可。这里需要特别说明的是，餐饮店提供的酒水、饮料等属于餐饮服务本身的内容，不属于“在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品”的范畴，不需要取得食品流通的许可。（三）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所制作加工食品的，应当取得食品生产的许可。例如，超市内的主食厨房等。（四）取得食品流通许可的食品经营者在其经营场所提供餐饮服务的，应当取得餐饮服务的许可。例如，商场出租部分场地向顾客及商场内的销售人员提供各种餐饮服务的情形，这在大型商场是非常常见的。（五）按照立法本意，食品安全法中“农民个人销售其自产的使用农产品，不需要取得食品流通的许可”规定的目的在于保护农民利益，但不能反响推断
23、为其他主题销售食用农产品需要取得食品流通的许可。对食用农产品法律适用的问题前文已有阐述，即对食用农产品的监管适用农产品质量安全法，而农产品质量安全法对食用农产品的销售并没有规定许可制度，因此，所有的食用农产品都不需要取得食品流通的许可。（六）歌厅、洗浴、俱乐部等服务场所提供食品，如果是免费的，不存在食品经营的行为，不需要取得食品流通的许可；如果存在销售行为，那么取得食品流通的许可是应有之义。（七）食品安全法明确规定食品摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照食品安全法制定。因此，根据食品安全法，食品摊贩不在食品流通许可证核发范围之内。把握监管检查和验点技巧，尽快进入角色
24、，重点是了解和熟知食品流通许可证管理办法和食品流通许可监督管理业务数据规范，正确把握“五个要求”，即：“条件要求、场地要求、设施要求、人员要求、制度要求”进行形式或实质性审查，尤其依据办法指出，“必要”的四种情形进行现场验点：(1)经营场所或者经营活动可能造成重大食品安全隐患或者可能危害公众身体健康的;(2)公众申诉、举报或者其他部门通报，认为申请人不具备许可条件的;(3)申请人涉嫌提供虚假材料的;(4)审核机关认为应当进行现场核查的其他情形。八、关于进货查验记录制度在 2007 年的全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票和购销台账两项制度。在此次食品安全法的立法过
25、程中，立法机关将索证索票和购销台账亮相制度表述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户和企业）采购食品，应当查验供货者的许可证号食品合格的证明文件；食品经营企业除了有上述查验义务以外，还应当“ 记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”。因此，我们也可以把进货查验记录制度作为“进货查验”和“ 记录 ”两项制度，前者实施的主题包括工商户和企业，后者实施的主题只有企业。但值得注意到是，食品安全法第三十九条第一款在规定食品经营者的查验义务时，并没有像第二款一样明确将“记录”作为履行义务的方式，不由使人产生疑问，规定食品经营者具有查验义务但不规定具体履行
26、方式的义务是否还有意义？食品经营者怎么证明自己履行了查验义务？行政执法机关可否仿照第三十九条第二款的规定要求食品经营者做好记录？笔者认为，第三十九条规定了食品经营者的“查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相应义务的法律责任，这样就将工商机关长期以来推行的行之有效的管理制度第一次以法律的形式固定了下来（虽然名称有所不同）。没有将“记录”规定为履行义务的方式，恰恰拓展了经营者履行义务的形式而不是减轻了经营者的义务。食品经营者可以采取记录、存档、复印、拍照等多种形式履行“查验”义务，不论采用什么形式，只要能够随时证明自己履行了义务就行。至于监督食品经营者如何履行“查验”义务是具体的执法问题，工商
27、部门既可以在部门规章中采用列举和综合的形式规定食品经营者履行义务的方式，也可以在实践中要求食品经营者采用能够证明自己履行了义务的形式。形式是否能够统一并不重要，如何使食品经营者履行“ 查验 ”义务才是工作的重点。九、关于抽样检验不符合食品安全标准食品的处理食品安全法第二十八条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及不符合食品安全标准的有两款，包括“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准”和“其他不符合食品安全标准”。在“ 法律责任”一章中与该条对应的是第八十五条，但也只有对“ 致病性微生物” 一款的罚则。那么，对于在抽样检验中发现不符合食品
28、安全标准的食品应当如何处理？笔者认为：应当明确的是，其一，不能按照原先一旦发现食品不符合标准，就进行处罚的方法办理。其二，第八十五条没有规定对“其他不符合食品安全标准”一款的处罚，并不意味着对不符合食品安全标准的食品没有处罚权。第五十三条规定，“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营”，食品“ 经营者未依照本条规定停止经营不符合食品安全标准食品的，县级以上工商部门可以责令其停止经营”。第八十五条规定的处罚包括了“食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的”情形。因此，在抽样检验中发现不符合食品安全标准食品的，如
29、果是属于“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准”，可以直接按照第八十五条的规定进行处罚，除此之外的其他含量、指标等不符合食品安全标准的，不能直接进行处罚，必须首先责令经营者停止经营，在责令其停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不停止经营的，才能按照第八十五条对“仍拒不停止经营的”情形进行处罚。十、关于酒类等品种的监管食品安全法第一百零一条规定了一些特殊品种的特殊监管，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。这 5 个特殊品种，有 4 个有相应的行政法规进行规定，分别是乳品质量安全监督管理条例、农业转基因生物安全管理条例、生猪屠宰管理条例和盐业管理条例，那么，对乳品、转基因食品、生猪屠宰和食盐，工商机关按照这 4 个行政法规的规定履行相应的监管职责。对于酒类监管，目前法律和行政法规还没有特殊的规定，只有商务部于 2005 年发布的 酒类流通管理办法，但其不属于食品安全法规定的“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”的范畴。因此，在“ 法律、行政法规另有规定” 之前， 工商机关应当将酒类纳入流通环节食品安全监管的范围中。
