1、1劳动关系的界限在“博客中国”举办的作家联谊会暨劳动合同法（草案） 论证会上，很多作家对草案提出批评，说草案对劳动关系的定义过于狭窄，不能囊括生活中各种劳动关系，例如时下方兴未艾的大学生零工资就业问题，例如小时工、钟点工问题，例如保姆问题，等等。这么多劳动关系没有受到立法者眼帘的眷顾，以致游离在劳动合同法草案之外，还不足以说明劳动合同法草案的局限吗？连劳动关系都没有规定好，这整个草案还有什么价值？但是且慢，我却认为这部草案最亮眼的部分，恰恰就是对劳动关系的定义上。其实说我受到了“博客中国”的邀请，那是给自己脸上贴金。我没有事先受到邀请，本来邀请某报记者，因人家临时有事，该报另一名记者是我的朋友
2、，就叫了我去充数。一听说是讨论劳动合同法（草案） ，我肯定来劲啊，最近办的许多案子都是劳动争议，我很愿意听听大家是怎么看的。所以，就算是充数，我也乐意去。在路上，朋友给我看了他做的这方面的报道，其中就有好几位法学者在探讨本文开题部分谈到的问题。说劳动合同法草案没有包括这个，没有包括那个。当时，我就有个疑问：如果那些都是劳动合同法上应该规制的劳动关系的话，那么劳动关系和一般的劳务买卖有什么区别呢？如果没有区别了，那我们还要立这个法干什么？只要一部合同法就完了嘛。想到这里，我当时就提出来，其他的报道我不看了，如果有我说话的机会的话，我只有一个问题：什么才是未来出台的劳动合同法需要规制的劳动关系？一
3、到会场，好家伙！整个一个圆桌会议，坐在核心的一圈都是明星大腕儿，哪有我说话的份？只有旁听的份。要谈，就只有另外找地方谈了。虽然我没有说话的机会，但是主办方还是很有礼貌的给了我一份劳动合同法（草案） 。我注意到，草案第三条就是关于劳动关系的规定的：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 ”把这个定义一拆，就发现草案中的劳动关系其实是规定了四个要件：（1）劳动者必须成为单位成员；（2）劳动者在单位的管理之下；（3）劳动者提供劳动；（4）单位支付报酬。只有这四个要件同时具备，才能构成劳动合同法所称的劳动关系。我认为这个定义是
4、准确的。要准确抓住劳动关系的内涵，那首先得领会劳动关系的法律性质。现在有一种说法，说劳动法不是民法，是社会法。这种人至少犯了两个错误：一是对民法有误解，只看到民法规制财产关系，忽视民法同时还规制人身关系；二是不理解什么是社会法，所谓社会法是对单纯追求个人权利而造成对社会公共利益的损害的一种反思和矫正的产物，这当然主要说的是西方一些国家啦，这需要前提的，就是个人权利已经发展到相当的程度，和有人称谓的“权利本位”很接近，但我本人是反对什么本位的，理智的做法不是什么本位，而是兼顾，只是在某个阶段可能需要更突出什么罢了。关于劳动法是民法的范畴，劳动关系是民事关系的范畴，在这里我不深谈了，我会在别文中详
5、细谈。劳动关系属于民事关系，但不是单纯属于财产关系或者人身关系，而是兼具财产性和人身性双重含义，缺一都不是劳动合同法规制的劳动关系。没有人身性，劳动关系就和一般的买卖关系无二致了；没有财产性，劳动关系就沦为奴役关系。而这些，都不是劳动合同法上的劳动关系。现在我们来看草案中规定的四要件，前两个要件是对人身性做的规定。劳动者必须成为单位成员，这一要件就决定了劳动关系的人身专属性，同样的工作，但是必须张三来做，李四就不行，没有哪一家单位允许单位外的人取代单位成员为单位工作。劳动者必须在单位的管理之下劳动，这就在单位和劳动者之间建立了一种管理与被管理的关系，某种程度上说是人身依附关系，不服从管理的员工
6、要么受处罚，要么被解雇。单位处罚员工，依据2就是这种人身依附关系，只不过这种依附关系不是身份关系，不是天然的，而是单位与员工通过合同确立的。后两个要件是对财产性的规定，这个大家都很容易理解，因为容易理解，所以也容易把这种理解绝对化，以至于很多人包括学者都只看到了劳动关系财产性的一方面。把劳动关系仅仅理解为一方付出劳动，另一方付出报酬的关系。也因此带来概念的混淆，出现本文开题部分的争议。我们曾经遇到一个有趣的案子，有一个法国人 C 与 A 公司签订劳动合同 ，但 A 公司没有给他办理来华务工手续和就业证 ，在长达二年半的时间里 C 没有在 A 公司工作，由 B 公司给他办理了就业证 等，并发给工
7、资。03 年中国发生“非典”疫情，C 擅自离开，六个月后回到 B 公司要求支付六个月的工资以及三年的福利待遇。本案一审法院仅支持了 C 一个月的解除劳动合同补偿金，二审法院以 A 公司与 B 公司的法定代表人存在亲属关系为名，认定 A 公司与 B 公司存在关联关系，C 实际上是在为 A 和 B 两家公司工作，因此支持了 C 的全部主张。我们在接到本案后，认为：关联关系不能适用于劳动关系这种具有人身专属性的关系。依据我国有关法律，外国人在中国就业的单位必须与就业证所载单位一致，而 A 公司虽然与 C 签订了劳动合同 ，但是没有为其办理就业证 ，所以合同无效；B 公司为其办理 就业证 ，C 一直在
8、 B 公司工作，由 B 公司支付工资，双方建立起事实劳动合同关系，应该按照事实劳动关系来处理本案。本案目前已经启动再审程序。在办完这个案子之后，我写了一篇小短文论关联关系的界限 ，其实，反过来用在今天的论题上，就是讨论劳动关系的界限，是一个问题的两个方面。反观大家提出的情况，或者不满足人身性要件，或者不满足财产性要件。这样的关系，其实不是劳动合同关系，不是劳动合同法要规制的对象。如果，把那些都纳入劳动合同法来规制，只能把这部法律做成一锅“大杂烩” ，将导致这部法律根本无法协调内部的矛盾与冲突，也就无法运作。我的一个看法是：要使一部法律不起什么作用，最有效的办法就是使得这部法律没了边界。我们千万不要这样作茧自缚，自毁长城哟。明强 谨识 北京复兴路 46 号 2006 年 6 月 21 日 23 点 52 分
