1、三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功最后 50 天通关方案之刑法刑法 全 能 活 有效的复习方法 ：1、精做历年真题（帮助大家巩固记忆考点）2、适当掌握刑法学命题人的观点3、熟记些有特例性的法条或司法解释第一讲 刑法概说一、刑法概述（一）刑法的渊源与分类：刑法典、单行刑法与附属刑法。其中，刑法典通常被称为普通刑法；单行刑法与附属刑法是特别刑法。（二）刑法的任务（第 2 条）：保护法益；方法：禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。法益是指刑法上的利益。排除三种利益:(1)刑法无能保护之利益;C2 )不值得刑法保护之利益;(3)刑法放弃保护之利益。第一层次:刑法的整体目的
2、 保护法益。第二层次:刑法分则各章规定的目的 类法益。第三层次:各个条文(主要是分则)的目的具体法益。低层次目的受到高层次目的的制约。例:自我诬告、诬告虚无人、得到被害人承诺的诬告 (须不得被判死刑，否则被害人承诺无效)是否成立诬告陷害罪 ?（三）刑法的机能1.行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。即对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。在此意义上，刑法既是行为规范，也是裁判规范。2.法益保护机能：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪的本质是侵犯法益，因此刑法的最终目的应当定位于保护法益。3.人权保障机能：指刑法
3、具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。在此意义上，刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。（四）刑法的解释1刑法解释按其效力可分为：立法解释、司法解释与学理解释。2刑法解释方法：文理解释与论理解释。需要重点把握的论理解释有：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。注意：类推与扩大解释的区别有：形式上，看有没有超出刑法条文用 语可能具有的含义；实质上，看有没有超出国民的 预测可能性易错点提示：任何解释结论都必须符合刑法的目的。当不同的解 释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，必 须以目的解释来最终确定； 任何解释方法所得出的结论都不能违反罪刑法定原则。语言本身具有模糊性和不
4、确定性。三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功为了保障人权，不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释结论。为了保护法益，必须榨干法条含义，不能让罪刑法定成为无力解释与懒得解释的借口。二、刑法基本原则易错点提示：刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。 （一）罪刑法定原则(第 3 条) ：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。1.思想渊源与基础:（1）思想渊源：三权分立学说与心理强制说；（2）思想基础：民主主义与尊重人权主义。2.基本内容：（1）形式侧面：成文法主义（行政规章不得规定刑罚，习惯法、判例 不能作为刑法的渊源），又称成文的罪刑法定
5、；禁止重法(不利于行为人的事后法)溯及既往，又称事前的罪刑法定；禁止 不利于行为人的类推解释，但并不禁止扩大解释， 又称严格的罪刑法定； 禁止 绝对的不定（期）刑。（2）实质侧面：禁止处罚不当罚的行为； 禁止不均衡、残虐的刑罚；明确性原则。此三项加上形式侧面的第 项要求，合称确定的罪刑法定。（二）平等适用刑法原则(第 4 条):刑法面前人人平等。其基本内容可分为四方面：平等地保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚。易错点提示：平等适用刑法原则并不排斥必要的差别。（三）罪刑相适应原则（第 5 条）：刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。罪刑相适应原则的实质，是以客观行为的侵害性与主观
6、意识的罪过性相结合的犯罪危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。亦即，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。三、刑法适用范围（主要考察空间效力，时间效力基本不考）（一）刑法的空间效力：属地管辖原则为主兼采其他原则1.对国内犯的适用原则属地原则（第 6 条） 注意： 港澳台、少数民族、特别刑法的规定（单行刑法或特别刑法）这三种不适用国内刑法属地原则，但这三种司考基本上不涉及。(1)“领域”的含义，既包括领陆、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地只要悬挂我国国旗的船舶与航空器，就属于我国领域内。(2)属地原则之“地
7、”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可。易错点提示：未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分 发生在我国 领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就 认为是在我国领域内犯罪。(3)法律有特别规定的除外：四种。重点掌握（第 11 条）：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 ” 2.对国外犯的适用原则（1）属人管辖原则（第 7 条）：一般公民轻罪可以不予追究，但国家工作人员和军人一律适用。（2）保护管辖原则（第 8 条）：三个条件。第一，所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利
8、益；第二，所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑；第三，所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。（3）普遍管辖原则（第 9 条）：四个条件。第一，该行为系危害人类社会共同利益的三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功犯罪；第二，我国是有关公约的缔约国或参加国；第三，我国国内刑法也规定该行为是犯罪；第四，犯罪人在我国领域内出现。易 错 点 提 示 ： 根 据 普 遍 管 辖 原 则 行 使 管 辖 权 时 ，定 罪 量 刑 的 根 据 是 国 内 刑 法 ， 而 非 国 际 条 约 。3.对外国判决的消极承认（第 10 条）：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依
9、照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（二）刑法的时间效力（第 12 条）：“从旧兼从轻”1从旧兼从轻原则的具体适用以适用行为时法（旧法）为原则，以适用审判时法（新法）为例外，只有当审判时的法对被告人更有利时，才能适用审判时法。其本质在于“从轻” 。（1）法定刑轻重的比较。（2）跨法继续犯、连续犯：如果新旧法都认为是犯罪，追诉时一律适用新刑法。易错点提示：刑法溯及力适用的对象只能是未决犯， 对于已决犯 则不适用。2司法解释的溯及力司法解释的本质：发现法律。因此，司法解释与现行法之间不存在溯及力问题，但司法解释之间仍存
10、在溯及力的关系。刑法生效 A 行为 司法解释 1 B 行为 司法解释 297 年 10 月 1 日 1998 年 2000 年 2001 年 2003 年（1）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（2）两个司法解释发生替代时，即，某一行为在实施时已有相关的司法解释对其做出规范，之后，最高司法机关又就此颁布了新的司法解释，此种情形下，适用哪一个司法解释，依据“从旧兼从轻”的原则解决。第二讲 犯罪论一、犯罪概念（一）犯罪的特征：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。社会危害性的实质是对法益的侵犯性，如果某种行 为根本
11、不可能侵害或者威 胁法益，不管行为人的内心有多邪恶，也不具有刑法意 义上的社会危害性。（二）几种比较重要的犯罪分类1自然犯与法定犯；2即成犯、状态犯和继续犯； 3亲告罪与非亲告罪。刑法中的亲告罪如下：法条 罪名 例外情况侮辱罪246诽谤罪严重危害社会秩序和国家利益的除外257 暴力干涉婚姻自由罪 致使被害人死亡的除外260 虐待罪 致使被害人重伤、死亡的除外270 侵占罪三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功二、犯罪构成（一）犯罪构成概述1犯罪构成要件：四要件2犯罪构成要件要素的分类：（1）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素；（2）记述的构成要件要素与规范的
12、构成要件要素；（3）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素；（4）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素；（5）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。（二）犯罪客体:一般客体；同类客体；直接客体。（三）犯罪客观要件1危害行为：必须具备三性：有体性、有意性、有害性。从表现形式上可分为作为与不作为。（1）不作为犯罪的成立条件：行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；行为人能够履行特定义务；行为人不履行该义务，造成或者可能造成法益侵害结果(结果回避可能性)。（2）作为义务的发生根据法益状态的变化处于行为人支配领域内：法律、法规明文规定的义务；职务或者业务上的义务；法律行为引起的义务；先
13、前行为引起的义务。易错点提示：道德义务并非不作为犯罪的义务来源；正当防卫行为亦非不作为犯罪的义务来源，但紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作 为义务；犯罪行为能否成为不作为犯罪的义务来源需分情况而论。具体 说来，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪（ 转化犯）时，由于可将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止 结果发生的义务。反之，在刑法没有就某种犯罪规定结果加重犯，也没有 规定发生某种 严重结果而成立其他重罪的情况下，如果先前的犯罪行为导 致另一法益处于危险状态， 则 宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受
14、侵害的义务。（3）不作为犯罪的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。注意： 在不 纯正不作为犯中，不作为与作为应具有等价性，如果不具有等价性， 则不成立不作为犯；等价性的判断标准：行为人的不作为是否对结果的发生具有绝对的支配作用。即使存在某种“不作为”，但当这种“不作为”并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪；不要将作 为 犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。2危害结果：危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实。理论上可以分为：(1)属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果（有无结果都对犯罪成立不做影响，比如抢劫致人重伤） ；(2)物质性危害结果与非物质性危害结
15、果。即能有形测量（比如故意杀人把人给杀死了）和无形测量（侮辱罪对其名誉造成严重损害的“严重”的判断）3刑法上的因果关系：危害行为与危害结果之间一种引起与被引起的关系（1）因果关系的判断标准：条件说。如果危害行为与危害结果之间存在没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。重点考察因果关系的判断标准（条件说）易错点提示：有因果关系不等于有刑事责任，因果关系是行为人承担刑事责任的必要条件而非充要条件（还要看主观上有无罪过）；条件关系是一种客观联系，与行为人预想三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成立与否；作 为条件的行
16、为必须是有导致结果发生危险的行为。（2）因果关系的中断：原则上存在条件关系，即具有因果关系，但在介入因素独立地导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。介入因素：包括三类情形，自然事件、他人行为以及被害人自身行为。因果关系是否中断，主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间的关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的。其次，需要综合考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生作用的大小。(3)几种特殊的因果关系：假定的因果关系，指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。尽管如此，此时仍然应该肯定
17、该行为与结果之间存在因果关系。二重因果关系，指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。此时，数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。重叠因果关系，指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是所谓的重叠的因果关系。这种情况下，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，所以，应当肯定两者对结果都有因果关系。因果关系的断绝，指条件关系本身被切断。可替代的充分条件。总结 3 种因果关系中断的情形：1、中间介入一个行为，异常的、独立地导致结
18、果的发生2、介入因素对结果所取的作用比较大的时候，即使是正常的也会中断3、除了重叠因果关系外的情形，用一般人观点认为有因果关系即有因果关系（三）犯罪主体1.自然人主体（第 17 条）：（1）刑事责任年龄：三分法1)已满 14 不满 16 周岁未成年人承担刑事责任的范围：八种行为。易错点提示：周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满 14 周岁或 16 周岁；这里的 “故意杀人”、 “故意伤害致人重伤或死亡”包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。这里的 “强奸”除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女的行为。这里的 “抢劫罪”既包括刑法第 263
19、 条所规定的典型的抢劫罪，也包括 267 条第 2款规定的抢劫罪，还包括第 289 条 规定的抢劫罪。易错点提示：已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、 诈骗、 抢夺 他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场 使用暴力，故意 伤害致人重伤 或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。毒品犯罪中，已满 14 周岁不满 16 周岁的人仅对贩卖毒品 的行为负刑事责任。2)已满 14 不满 18 周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑（包括死缓） 。已满 75 周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。（2）特殊人员的刑
20、事责任能力（第 18、19 条）三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功1)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。2)间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。3)尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。4)醉酒的（生理性醉酒）人犯罪，应当负刑事责任；病理性醉酒的行为人，在故意引起的情况下承担刑事责任。5）又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。（3）特殊身份（定罪身份和量刑身份）1）身份的要求：一是在行为人开始实施犯罪行为时就已
21、经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态；二是作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯则不受特殊身份的限制。2)国家工作人员的认定（第 93 条）国家工作人员的范围：一是国家机关中从事公务的人员；（立法、行政、司法、军事机关、乡镇以上党的机关或者政协机关）二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务人员。考查方式：公务、关系到不特定多数人的利益认定基础：国家工作人员的核心“公务”：关系到不特定多数人的利益，并具有裁量性、判断性、决定性的事务，单纯的机械性、体力性活动不是公务
22、。“其他依照法律从事公务的人员”的特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表；二是依法执行审判职责的人民陪审员；三是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农 村和城市基层组织人员；四是其他由法律授 权从事公务的人员。2.单位主体（第 30、31 条）（1）单位犯罪的基本特征：1）主体特征：依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。这里的“公司、企业、事业单位” ，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和
23、具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。易错点提示：单位的分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体，但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企 业、事 业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事 业单位设立后，以实施犯罪为主要活 动的，不得以 单位犯罪论处。2）主观特征：由单位的决策机构按单位决策程序决定，体现单位的整体意志。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。3）行为特征：由直接责任人员以单位名义实施，为本单位或单位的全体成员谋取非法利益的行为。4）法律特征：法定性。（2）单位犯罪的处罚三九考资网 QQ:65244535
24、2 983313593三九帮您成功1）单位犯罪的处罚原则：双罚制。双罚制的例外：雪上加霜刑 对并非为单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他责任人员；过失犯罪型 对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚（如工程重大安全事故罪）；殃及无辜型 虽属单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚，仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员（如违规披露、不披露重要信息罪）。2）单位犯罪直接责任人员主、从犯的区分。对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚
25、。3）实施单位犯罪后，单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，只追究直接责任人员或者主管人员的刑事责任，对该单位不再追诉。4)人民检察院起诉时犯罪企业已被合并到一个新企业的，仍应依法追究原犯罪企业及其直接责任人员的刑事责任。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪企业名称，但注明已被并入新的企业，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的企业的财产及收益为限。5）是刑法未规定为单位犯罪的处理：盗窃罪、诈骗罪、贷款诈骗罪（以合同诈骗罪追究单位的责任） 。（四）犯罪主观要件（第 14、15、16 条）： 1犯罪故意 （1）直接故意：明知+希望1)认识因素：对犯罪构成客观事实特征的认识，即明知自己的行
26、为会发生危害社会的结果。( 会，包括可能会和必然会 )第一，行为人明知自己行为的内容与危害性质。认识到行为的危害性质却仍然实施该行为，就说明行为人具有主观恶性。一般说来，违法性认识不是故意的认识因素，但如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果，则不应认为其有犯罪故意。第二，行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。对危害结果的认识不要求很具体，只要求认识到危害结果的基本性质。第三，某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、对象等。第四，对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识（外行人领域的平行评价） 。2)意志因素：希望。（
27、2）间接故意 明知+放任1)认识因素：与直接故意的认识因素基本相同，区别在于：直接故意既可能是明知自己的行为必然发生危害结果，也可能是明知自己的行为可能发生危害结果，而间接故意只能是明知自己的行为可能发生危害结果。2)意志因素：放任。间接故意在司法实践中一般表现为以下三种情形：一是行为人追求一个非犯罪结果放任某一危害结果的发生；二是行为人追求一个犯罪结果放任另一危害结果的发生；三突发性犯罪中，行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生。3)直接故意与间接故意的区别：认识因素内容与程度不同；意志上对结果发生的态度不同；特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。易错点提示：不要把一般生活意义上的故
28、意与犯罪故意相混淆。三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功（3）事实认识错误 年年必考1）具体事实认识错误：没有超出同一犯罪构成之间的错误。对象错误(具体符合说，法定符合说)，打击错误(具体符合说，法定符合说)，因果关系错误（包括狭义的因果关系错误、事前故意、犯罪构成的提前实现三种情形） ，不影响定罪量刑。即具体事实认识错误:行为人认识的“事实”与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一个犯罪构成的范围。在司法资格考试中，如果没有要求依据何种理论解决问题，则一律采取法定符合说。对象错误和打击错误的区别就是眼和手的问题！事前故意。是指行为人误认为第一个行为已经造成
29、结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力(第一行为 )，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中(第二行为)，实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，
30、则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。犯罪构成的提前实现。是
31、指提前实现了行为人所预想的结果。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。2）抽象事实认识错误：超出了同一犯罪构成之间的错误。对象错误，打击错误。对于抽象的事实错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。具体说打击错误：欲杀某甲中某乙， 处理原 则同上因果关系错误：行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，一般不影响犯罪的成立，以实际 的因果关系发 展过程为准对象错误：欲盗财物得枪支，主客 观 相一致的范围内认定为盗窃既遂打击错误：欲杀某甲伤某乙，主客观 相一
32、致的范围内认定为故意杀人未遂其 他手段错误迷信犯：“剪个纸人用 针扎” ，不成立犯罪误将犯罪对象当作非犯罪对象：误将人当野兽杀，过失犯罪或意外事件认识错误事实认识错误 手段不能犯绝对不能犯：“误把白糖当砒霜 ”，不成立犯罪相对不能犯：“该用一斤用八两 ”，故意杀人未遂具体的事实认识错误抽象的事实认识错误对象错误：误把乙当甲来杀，不影响故意犯罪既遂的成立对象错误 误将非犯罪对象当作犯罪对象绝对不能犯：“荒郊野外 杀草人 ”，不成立犯罪相对不能犯：“该掏左兜掏右兜 ”，盗窃罪未遂三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功来，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既
33、遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。2犯罪过失（1）疏忽大意的过失：无认识的过失易错点提示：疏忽大意的过失应当预见的内容是法定的危害结果。疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。（2）过于自信的过失：有认识的过失1) 过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异对结果的发生有无认识。2)过于自信过失与间接故意的区别最关键之处在于意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定
34、的避免条件或措施。3犯罪目的与动机（1）犯罪目的：目的犯，刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。刑法分则中比较重要的目的犯如下：走私淫 秽物品罪（第 152 条，以牟利或传播为目的）；高利转贷罪（第 175 条，以转贷牟利为目的）；侵犯著作 权罪（第 217 条，以 营利为目的）； 绑架罪( 第 239 条，以勒索 财物为目的，或者出于其他目的 )； 拐卖妇女、儿童罪（第 240 条，以出卖为目的）；诬告陷害罪（第 243 条，意图使他人受刑事追究）； 诈骗罪及其他 诈骗犯罪（均需以非法占有为目的，注意：贷款诈骗罪与骗取贷 款
35、罪的区别）；赌博罪（第 303 条，以 营利为目的）；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第 363 条，以牟利为目的）；行贿类犯罪（一般要求行为人出于谋取不正当利益的目的，但根据修正案(八)的 规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的成立要求行为人以谋取不正当商业利益为目的）。（2）犯罪动机：主要影响量刑，但在某些犯罪中为构成要件要素。此外，在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中也影响定罪。三、犯罪排除事由1正当防卫（第 20 条）：制止不法侵害，保护合法权益（1）正当防卫的成立条件起因条件：存在现实的不法侵害。不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性，既包括犯罪行为也包括违法
36、行为，但限于人实施的不法侵害。对不作为犯罪，如果只能由不作为人履行的，也可实施正当防卫。不法侵害必须现实存在，否则成立假想防卫，假想防卫如果有过失，定过失犯罪；如果没有过失，定意外事件。时间条件：不法侵害已经开始但尚未结束。否则成立防卫不适时，防卫不适时构成犯罪的应当负刑事责任。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以进行正当防卫。对象条件：不法侵害者本人，否则，有可能成立紧急避险或者故意、过失犯罪。防卫行为既可针对其人身，也可针对其财产。主观条件：正当的防卫意图。排斥防卫挑拨、相互斗殴。限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
37、（2）防卫过当及其刑事责任。罪过形式：过失、间接故意。注意：“防卫过当”本身并三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功不是一个独立的罪名。处罚原则是 “应当减轻或者免除处罚 。 ”（3）特殊正当防卫：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。注意：首先，这里的严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文列举的犯罪， 还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。其次，适用特殊正当防卫仍以符合正当防卫的前提条件为基础。如在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、 杀伤的，不适用特殊正当防卫的规定。2紧急避险（第 21 条）：避免现实危险，
38、保护较大合法权益（1）紧急避险的条件：起因条件：合法权益面临现实危险。现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险；时间条件：危险正在发生；限制条件：出于不得已；对象条件：损害无辜第三者的合法权益；主观条件：具有避险意识；限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。（2）避险过当及其刑事责任：“应当减轻或者免除处罚。 ”3其他排除犯罪的事由：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人承诺；（4）基于推定承诺的行为；（5）自损行为；（6）自救行为；（7）义务冲突。易错点提示：被害人承诺须符合一定条件：承诺者对被损害的权益有处分权；承诺者必须对所承诺事项的意义、范 围有理
39、解；承诺是被害人的真 实意志； 事实上必须存在承诺； 承诺至 迟必须存在于 结果发生时，被害人在 结果发 生前变更承诺的，原承 诺无效。事后承诺不影响犯罪行为的成立；经承诺的行为不得超出承诺的范围；承诺行为具有正当性，即经承诺的行为本身必 须不得违反法律规定。四、犯罪的未完成形态(一)犯罪预备（第 22 条）1犯罪预备的成立条件：(1)主观上为了犯罪；(2)客观上实施了犯罪预备行为；(3)事实上未能着手实行犯罪；(4)未能着手实行犯罪是因为犯罪分子意志以外的原因。常见的犯罪预备行为：A准备犯罪工具：购买工具；制造工具；变造工具。B制造犯罪条件：制造实行犯罪的客观条件，如调查被害人行踪与犯罪场所
40、、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍，等等；创造实行犯罪的主体条件，如勾结犯罪同伙，寻找共犯人，等等；创造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划，等等。2犯罪预备与犯意表示的区别：有无实际的犯罪准备行为，是否对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁。3预备犯的刑事责任：可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。(二)犯罪未遂（第 23 条）1犯罪未遂的成立条件(1)已经着手实行犯罪。 “着手”：具有侵害法益紧迫危险的行为。通说认为，着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体构成要件的行为。(2)犯罪未得逞。指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件
41、。易错点提示：目的犯中，行为 人的犯罪目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。(3)犯罪未得逞是因为犯罪分子意志以外的原因。欲达目的而不能(弗兰克公式)。 “意志以外的原因” ，指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。2 犯 罪 未 遂 的 分 类 ： 实 行 终 了 的 未 遂 与 未 实 行 终 了 的 未 遂 ； 能 犯 未 遂 与 不 能 犯 未 遂 。三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功注意：根据辅导用书的观点，我国 传统刑法理论中的不能犯未遂既包括了 应当作为犯罪未遂处理的情形(相对不能犯 )
42、，也包括了不可 罚的不能犯 (绝对不能犯)。3犯罪未遂与犯罪预备的区别：是否着手实行。4未遂犯的刑事责任：可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。(三)犯罪中止（第 24 条）1犯罪中止的成立条件：(1)中止的时间性。即中止必须发生在“犯罪过程中” 。(2)中止的自动性。指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。中止自动性的判断标准原则上采主观说：能达目的而不欲(弗兰克公式)。这里的“能”与“不能” ，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。但在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理内容。A自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度。1）因为受到
43、第三人劝说，被害人哀求而停止犯罪的，通常可认为是自动的；2）因为害怕遭到神的报应而停止犯罪的，通常可认为是自动的；3）基于惊愕、恐惧而放弃犯行的，一般可认为是自动放弃犯罪，但因为严重的生理、心理缺陷而使犯罪进行不下去的，通常认为是意志以外的原因，不认为是自动放弃犯罪；4)基于嫌恶之情而放弃犯行，一般认为是自动放弃犯罪；5)因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心当场被逮捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性；6)财产犯罪过程中，基于目的物障碍而放弃犯行的
44、，应具体情况具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不高(达到了刑法上数额较大的标准)而不窃取的，成立中止犯；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物也不成立中止犯。7)发现对方是熟人而放弃犯行，一般可认为是自动放弃，但存在特殊情形。8) 因缺乏期待利益而放弃犯行的，不成立中止，而应为未遂。B在犯罪实际上不可能进行到底而犯罪人自认为能够把犯罪进行到底的情况下，犯罪人自动停止犯罪，或者自动防止犯罪结果发生的，可以成立犯罪中止。C在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人自认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下，犯罪人撤离犯罪的，不成立犯罪中止。
45、如因为认识错误、发生错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，不认为是自动中止犯罪。(3)中止的客观性。A在尚未实行终了的情况下，要求行为人必须彻底放弃原来实施的犯罪，而不是暂时中断。B在实行行为终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，要求行为人必须为此做出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果的发生起到了决定性作用。(4)中止的有效性。不管是哪一种中止，都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。2犯罪未遂与犯罪中止的区别判断标准 ：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。3中止犯的刑事责任：没造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。(四)需要注意的几个问题1犯罪未完成形态
46、与犯罪阶段的关系：犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 三九考资网 QQ:652445352 983313593三九帮您成功开始 实行 实行 法定既遂预备 着手 终了 状态出现预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态2故意犯罪的几种形态预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，它们之间是一种非此即彼的关系，不能发生相互转化。五、共同犯罪（一）共同犯罪的成立条件（1）二人以上。一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任责任能力的人，支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪；单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位本身不构成共
47、同犯罪。（2）共同故意：各共犯人均有相同的犯罪故意，但故意的形式可以不同；各共犯人存在意思联络，如只有一方存在意思联络则有可能成立片面共犯。片面共犯一共存在三种情形：片面的教唆；片面的帮助；片面的实行。（3）共同行为：共同犯罪行为的表现形式：A 共同的作为；B共同的不作为；C作为与不作为相互结合； 分工：组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为。2不构成共同犯罪的几种情形（1） 共同过失犯罪；（2）一为故意犯罪，一为过失犯罪；（3）同时犯；（4）先后故意实施相关犯罪行为，彼此没有主观联系的；（5）超出共同故意之外的犯罪；(6)二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪；（7）事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为；（8）间接正犯间接正犯的类型：利用无责任能力者的身体活动。利用他人不属于行为的身体活动。利用他人丧失自由意志的身体活动。利用不知情的人的行为。利用被害人的行为。如，强制被害人自杀。（二）部分犯罪共同说1定义：如果二人以上持不同故意共同实施了不同的犯罪，当这些犯罪之间具有重合的性质时，那么，各行为人在重合的部分内成立共同犯罪。这就是部分犯罪共同说。2存在重合性质的犯罪情形：（1）法条竞合犯。当两个条文之
