1、北京教育 北京海淀区文慧园北路 10号(l00088) 010-82090834 第一讲 法 学 导 论主讲人：周旺生教授本讲参考文献：Austin, Jurisprudence (5 ed. 1885)Salmond, Jurisprudence (1902)周旺生：法理学 ，北京：人民法院出版社，2002 年版。波斯纳：法理学问题 ，北京：政法大学出版社，1994 年版。孟德斯鸠：论法的精神 ，北京：商务印书馆， 1961 年版。一、 法理学的两种含义：（一）拉丁文 Jurisprudentua， 所有法学和法律知识、理论、学说的总称。这是法理学一词在最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是
2、法理学原初的含义。（二）研究法学和法的一般问题， 作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问，这是法理学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们理解和使用，是一般法学著述尤其是教科书上阐述的法理学。二、 西方学者对法理学一词的理解：（一）布莱克法律词典：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。（二）牛津法律指南：法理学是研究法的最基本、最一般问题德一门法学学科。（三）普奇塔：法理学是关于权利历史、权利制度的科学知识。（四）萨尔蒙德；法理学是关于国内法基本原则的科学。（五）斯通：法理学是关于法律原则、法律观念、法律方法的研究成果。（六）波斯纳：我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一
3、般、最理论化的分析三、 法理学称谓在中国的发展（一）1949 年前一般冠名为法理学，也有称为法学通论、法学绪伦、法学要论（二）1949 年后先后叫做“国家与法的理论” “法学基础理论” （1981 年） “法理学”四、 法理学与法哲学（一）法哲学的两种含义：1、指称法理学中的那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学，它是法理学中的较为纯粹的法理学或更高层次的法理学，也可以说是法理学中的一个具体的分支，与立法、法社会学以及法解释学相对应。这种意义上的法哲学要早于奥斯汀（John Austin）创建的近代意义上的法理学。2、作为法理学的同位语。与法理学含义大致相同。（二）法哲学在西方的
4、发展1、18 世纪末历史法学派代表人胡果：作为实在法、特别是私法哲学的自然法教科书（1798）2、哲理法学派代表人物黑格尔：法哲学原理 （1821）3、实证主义的贝格博姆：法律学和法哲学 （1892）4、分析法学派奥斯汀：法理学讲演录 （1885）五、 法理学作为一门学科的发展历史（一）作为学科意义上近代法理学诞生的标志1、具备自己的研究对象和范围2、拥有自己的专门学者和专门著作3、本身已经形成理论体系4、既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。（二）创始人：约翰奥斯汀（John Austin）（三）标志性著作：法理学范围 （The Province of Jurisprude
5、nce Determined） （1832 年） ；法理学范围 （1861 年再版）以及法理学讲演录 （1861）（四）奥斯汀的主要观点和研究方法：1、将法律与道德分开：法理学研究实际存在的法而不是应当存在的法，法理学不同于伦理学，它是法学的一个学科，其主要任务是研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。2、分析的方法：即对法律体系的结构、对象以及作为其组成部分的法律规范的考察，通过对这些对象的分析，发现那些作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念，并即此来安排司法和行政裁决的权威性资料。六、 法理学的对象和范围（一）从法学或学派的角度来研究和确定法理学的研究对象和范围戴维沃克的理论；（二）从
6、归纳和提出问题的角度来确定法理学的研究对象和范围波斯纳“法理学中的批发和零售问题” ；（三）国内目前在法理学研究范围、范畴、原理、原则、规律上普遍认为法理学研究范围应当包括四方面内容：1、 法的一般原理，包括法的概念、本质、价值、功能、分类、发展等；2、 法的基本范畴：法律关系、权利义务、职权职责、法的渊源、规范、体系、效力、责任、法律意识、法治原理等；3、 法与其他社会现象的联系，包括法与经济、政治、文化、宗教、道德、人权；4、 法的制定和实施，包括法的制定、解释、执行、适用、遵守以及法的实施保障等。七、 法学体系与法理学的地位（一）法学分科1、划分的角度与标准：法学研究对象的性质和法学研究
7、的方法2、分科（1）理论法学：从总的方面探究各种法律现象的基本概念、原理、原则和根据的法学分支学科的总称，主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法律社会学和比较法学等。（2）应用法学：其任务主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法的渊源，如法律、法规和规章，主要包括宪法学、行政法学、经济法学、民商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等。（3）历史法学：主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究这些法律制度和思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。主要包括法律制度史学、法律思想史学、法学史学等。（二）法理学在法学体系中的地位1、法理学作为从现实的和历史的各种法的现
8、象中研究法的基本问题和一般规律的学科，是法学的主要理论学科，是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。2、法理学的研究范围非常广阔它涉及法学体系中的其他各个分支学科。既研究法自身的问题，又研究各种法制和法治现象。3、法理学研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的问题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础作用。4、法理学还研究法、法的现象、法的发展规律和其他种种社会现象的联系，理解它们的发生、发展与其他种种社会现象的关系，由此深刻理解各种法、法的现象、法的发展规律的精神实质。5、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍指导意义。第二讲 法 的 渊 源
9、主讲人：周旺生教授一、 法的渊源的几种含义：（一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。例如美国 1803 年的“马伯里诉麦迪逊” （Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。（三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。（四）分为实质
10、上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。二、 法的渊源和法的形式1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具体外在表现形式；2、法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式则是法的形式。三、 中国现时期法的渊源体系（一）概说中国现时期法的渊源体系，是由中央法的
11、渊源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合成的（二）中央一级法的渊源体系1、宪法在当代中国法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。2、法律包括基本法律和非基本法律（1）基本法律：指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。（2）基本法律以外的法律：又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。3、行政法规是由最高国家行政机关即国务院根
12、据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。其效力仅次于宪法和法律4部门规章：国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。（三）地方一级法的渊源体系1、 概说（1）中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂系统。除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。（2）地方性法规存在于一般地方、民族自治地方和经济特区三种地方。主要存在于一般地方，是一般地方最基本的地方法的渊源。（3）自治法规是民族自治地方最重要的
13、地方法的渊源。（4）经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源。2、 中国现时期的地方性法规（1）地方性法规的立法主体地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。（2）地方性法规的根本任务因地制宜解决地方问题，解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要接受宪法、法律和行政法规的规制。（3）地方性法规的两条基本原则： 体现地方特色自主性 与宪法、法律、行政法规不相抵触从属性、执行性（4）地方性法规的管理范围 为执行法律和行政法规，有权制定地方性法规的立法主体，可以根据本行政区域的实际情况对许
14、多事项作出具体规定，这是从属性或执行性地方性法规的调整范围； 地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定，这是自主性地方性法规调整的范围； 根据立法法，除了属于只能由法律规定的 10 个方面的事项之外，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会，根据地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规。（4）地方性法规与其他法的渊源之间的关系 与宪法、法律和行政法规。宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规 与规章之间的关系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方
15、性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 地方性法规内部之间的关系。较大市的人大及其常委会的地方性法规，不得同本省、自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区人大常委会批准后执行；省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规。 地方性法规与立法审查的关系。3、 中国现时期的自治法规（1）自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行条例的总称。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整
16、某一方面事项的规范性法律文件。（2）自治法规的制定主体民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。（3）自治法规的特点 自治法规的立法主体是民族自治地方的人大，而不是人大和人大常委会。 自治法规是依照当地民族的政治、经济和文化的特点，在自治权范围内制定的，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效。 自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族自治地方都有权制定。（4）自治法规与其他法律渊源的关系参见立法法4、 中国现时期的经济特区法规（1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机关的授权所制定的，
17、适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。（2）经济特区法规的效力等级取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。与地方性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性， ，有时还带有一定程度的试行性。（3）经济特区法规的立法权和立法范围 根据经济特区的具体情况和实际需要，在授权范围内对法律、行政法规作变通性规定； 根据全国人大的授权，结合经济特区的具体情况和实际需要，制定解决经济特区特殊问题的法规； 根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特
18、区的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。5、 中国现时期的地方政府规章（1）地方政府规章分为两个层次，一是省、自治区、直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章。（2）地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据。（3）地方政府规章可就两方面事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。（4）地方政府规章的制定应遵循法定程序。（5）地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章之间的关系表现为： 宪法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得与它们相抵触，否则无效； 地方性法规的效力高于本级和下级地方政
19、府规章； 省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章; 部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（6）地方政府规章的监督国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章第三讲 法 律 解 释主讲人：周旺生教授本讲参考资料张文显法理学北京：高等教育出版社、北京大学出版社， 1999李步云法理学北京：经济科学出版社，2000周旺生法理学北京：人民法院出版社，2002乔晓阳立法法讲话北京：中国民主法制出版社， 2000张春生中华人民共和国立法法释义 北京：法
20、律出版社， 2000顾昂然中华人民共和国立法法讲话 北京：法律出版社， 2000一、 法律解释的含义及特点（一）法律解释是一定的人或组织对法律规定含义的说明（二）法律解释的特点1、 法律解释的对象是法律规定和它的附随情况2、 与具体案件密切相关3、 具有价值趋向性4、 受解释学循环的制约二、 法律解释的种类（一） 正式解释与非正式解释（二） 字面解释、限制解释和扩张解释三、 法律解释的方法（一） 文义解释（二） 历史解释（三） 体系解释（四） 目的解释四、 中国现行法律解释制度（一）法律解释在法制整体中的位置（二）中国现行法律解释的制度框架1、全国人大常委会行使法律解释权,对一定范围的事项进行
21、解释。2、全国人大常委会解释法律应当遵循一些基本程序。3、全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。4、最高司法机关可以就司法工作中具体应用法律的问题进行解释五、 中国法律解释制度的合法性六、 中国现行法律解释制度研究的任务（一）明确法律解释主体的解释权限范围建置和完善法律解释的运作制度,首先需要明确法律解释主体的解释权限范围。（二）完善法律解释运作程序法律解释需要坚守法定程序,这是现代法律解释的基本要求。（三）实现法律解释形式的规范化现代化的法律解释应当有规范化的表现形式。立 法 学 专 题主讲人：周旺生教授第四讲 立法原理本讲参考资料中华人民共和国立法法 ，2000 年 3 月第九届全国
22、人民代表大会第三次会议通过周旺生主编：立法学 ，法律出版社， 2000 年版周旺生：立法论 ，北京大学出版社，1994 年版法理学 ，人民法院出版社，2002 年版顾昂然：中华人民共和国立法法讲话 ，法律出版社，2000 年版一、 立法原理（一）立法和立法学的直接的理论基础。是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。（二）立法原理的形式和内容1、 形式（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原
23、理（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理2、 内容（1）关于整个立法的总的、基本的原理（2）关于立法制度的原理（3）关于立法技术的原理二、 立法指导思想和基本原则（一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。（二）立法基本原则的层次1、 整个立法的总的基本原则2、 各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则3、 各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则4、 各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则5、 各个部门法，如民法、刑
24、法的立法基本原则（三）中国立法原则的法律化、制度化1、 世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。2、 中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。3、 2000 年 3 月通过的立法法实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。4、 目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式（四）由观念化向法律化和制度化的转化1、立法基本原则（1） 、宪法原则（2） 、法治原则（3） 、民主原则（4） 、科学原则2、中国立法的
25、宪法原则立法应当以宪法为根据或不得与宪法相抵触。（1）近代以来的各国宪法具备的共通性的原则：人民主权原则、权力制约原则、基本人权原则、法治原则。（2）中国立法所遵循的宪法基本原则是指执政党在社会主义初级阶段的基本路线。按照这条基本路线，执政党及其领导的国家在现时期以及今后相当长的历史时期内，也就是在社会主义初级阶段是以经济建设为中心，坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为基本点。3、 中国立法的法治原则（1）立法法治原则的基本要求和主要内容一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或者成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法
26、定职责。（2）立法法对法治原则的表述立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。（3）坚持立法法治原则应当注意的几个方面 从国家整体利益出发，充分考虑和维护人民根本利益和长远利益 拒绝只强调本部门、本地方利益的狭隘的部门保护主义和地方保护主义 保持法律体系内部的和谐一致4、 中国立法的民主原则立法民主原则的含义和内容 立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民 立法主体多元的，中央与地方，权力机关与政府机关之间应当有合理的立法权限划分体制和监督体制 立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨 立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯
27、彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效的参与立法、表达自己的意愿。5、 中国立法的科学原则（1）立法观念科学化（2）从制度上解决问题（3）解决方法、策略和其他技术问题第五讲 全国人大立法运作制度一、全国人大立法运作制度的全貌（一）全国人大主席团,全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，1 个代表团或 30 名以上的代表联名可以向全国人大提出法律案。全国人大主席团提出的法律案，直接进入会议议程；常委会、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、专门委员会提出的法律案由主席团决定列入会议议程；代表团和代表联名提出的法律案能否列入会议议程，由主席
28、团决定。提案的方式有两种：一是在全国人大会议期间直接向大会提出，这是极少数。二是在全国人大闭会期间向常委会提出，经由常委会审议后,再由常委会向全国人大会议提出,这是绝大多数。（二）列入全国人大会议议程的法律案,提案人应当向大会作说明。大会全体会议听取说明后,由各代表团审议,各代表团审议法律案时,提案人应当派人听取意见,回答询问;根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。除代表团审议外,还由有关专门委员会审议、法律委员会统一审议、代表团团长会议或有关代表审议。其中,各代表团审议、有关专门委员会审议、法律委员会统一审议,是每个列入议程的法律案所必经的程序。列入会议议程的法律案,在交付表决前
29、,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法律案的审议即行终止。（三）法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。（四）全国人大通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。（五）全国人大决定成立的特定的法律起草委员会拟订并提出的法律案的审议程序和表决办法，另行规定。二 全国人大法律案提案制度由法案到法的阶段的立法运作制度，主要包括提案权的归属、提案权的行使和所提法律案列入议程的制度。三、 全国人大法律案提案权的归属有权向全国人大提出法律案的两大主体（一）全国人大系统的有关
30、方面。包括全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大 1 个代表团或 30 名以上的代表联名（二）中央行政、军事和司法机关。包括国务院、中央军委、最高法院、最高检察院四、 全国人大法律案提案权的行使。（一）全国人大主席团、常委会在自己的职权范围内所提法律案,没有具体内容上的限制。（二）代表团和代表联名所提法律案则既无自身职权范围的限制,也未必需要与自身有关。五、 全国人大法律案的列入议程三种情形（一）全国人大主席团向全国人大提出的法律案,一概直接进入议程,不发生由另外机构将其列入会议议程的问题。（二）全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会
31、向全国人大提出的法律案,由主席团决定列入会议议程。（三）1 个代表团或 30 名以上的代表联名,向全国人大提出的法律案,是否列入会议议程,有三种处理程序。1、 由主席团决定是否列入会议议程。决定列入议程的,则在本次会议审议;决定不列入议程的,则本次会议不予审议。2、 主席团对代表团或代表联名所提法律案是否列入本次会议议程不作决定,而是先交有关专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再由主席团决定是否列入会议议程。3、 在全国人大闭会期间先向常委会提出然后经由常委会而向大会提出的法律案,由常委会决定是否提请大会审议。常委会决定提请大会审议的,由主席团列入会议议程。六、 全国人大法律案审议制度
32、。分为两种：（一）对列入会议议程之前的法律案的审议,审议的目的主要是决定法律案是否列入会议议程,同时对拟决定列入会议议程的法律案也作一定的完善性工作,比如常委会对全国人大召开之前先向常委会提出再由常委会决定提请全国人大审议的法律案所进行的审议和完善。这种审议是准备性审议。（二）对列入会议议程的法律案的审议,审议的目的主要是决定法律案是否可以表决通过成为法律。这种审议,可以称其为正式审议。（三）全国人大各专门委员会的审议1、专门委员会的审议,主要是一种从专业的角度予以把关的审议。全国人大迄今共设立民族委员会、法律委员会、财经委员会、教科文卫委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会、环境与资
33、源保护委员会、农业与农村委员会。2、专门委员会的职权：（1）提出法律案（2）审议法律案凡列入全国人大会议议程的法律案,不仅需要经由代表团审议,还要经由有关专门委员会审议。3、 法律委员会的审议（1）地位和性质：法律委员会统一审议所有法律案。由法律委员会统一审议提请全国人大及其常委会审议的法律案,是中国立法的一个非常重要的制度。（2）法律委员会的审议程序 根据各代表团和有关专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议。 对法律案进行统一审议后,向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿。审议结果报告应当对重要的不同意见予以说明,对法律草案是否成熟可行和其他有关情况予以评估,还要包括修改内容和修改理由
34、等。 法律委员会的审议结果和法律草案修改稿,经主席团会议审议通过后,印发会议。修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见再进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。第六讲 中华人民共和国立法法专题讲座一、 历史地看待立法法立法法制定的社会背景二、立法法产生的历史环境（一）在以立法为先导的中国法律制度建设过程中,逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验。（二）在立法迅速发展的同时,也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补,弊病亟待消除,否则中国立法便难能进一步健康发展。（三）依法治国、建设社会主义法治
35、国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。三、立法法是如何适应历史环境的（一）立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求,使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。（二）立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度,使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循,因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求,也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差,有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病（三）立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。四、立法法的优点和成功之处（一）立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）（
36、二）立法法以全国人大及其常委会的立法为重心,以法的渊源为线索,规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度（三）立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系,不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循。这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突,便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。五、立法法的缺憾（一）立法法偏重于总结、反映和固化立法经验,而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。（二）立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督方面的制度规制,
37、而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制;只对法律解释作出制度规制 ,而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制;只规定了立法主体的立法权限或立法职责,而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。（三）立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度,而严重忽略立法技术事宜。第七讲 中关村立法专题讲座一、科技园区的法律环境（一）科技园区法律环境的两种模式1、 非主流模式美国硅谷，是一种依靠自然生长和政府在一定程度上的结合，两方面合力产生的法律环境。2、 主流模式政府推进型的法律环境模式。（二）园区法律环境需要解决的问题1、 要在园区形成一种
38、真正的法治环境。2、 园区的法律环境建设主要在于制度创新的过程。3、 要有崭新的理念二、中关村立法的社会、历史背景和制度环境三、中关村立法的创新性品格（一）奠定法治新框架完整的建构了中关村法治环境的原则框架，特别在国内首次以立法形式确立了“法无明文规定不为过”的原则。（二）中关村园区的法治原则1、 中关村园区的组织和个人应当遵守法律、法规和规章2、 组织和个人在中关村投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得非法占有或者实施其他侵害行为3、 组织和个人在中关村园区可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序，违反社会公德的行为
39、除外。（三）规制法定新秩序1、支持创新的制度性设置（1） 、支持创办技术创新企业或机构，支持研究开发技术创新项目，支持从事创新活动并对有关创新活动的形式和资金支持事项的制度设置予以明示。（2） 、支持教师、科研人员和学生在中关村园区的创新、创业活动，并对他们离岗、兼职或休学创新的归路予以保障。（3） 、支持兴办社会中介服务机构为创新活动服务，并给予这些中介服务机构以一定的优惠。2、国内法律创新（1）第一次在国内立法中确立了关于技术成果作价出资占注册资本的比例，可以由注册各方约定的新制度。（2）第一次在国内立法中确立了市场主体可以实行股份期权和智力要素参与分配的新制度。（3）第一次在国内立法中比
40、较完整的确立了反卡特尔行为和滥用经济权力行为的新制度。（4）第一次在国内立法上确立了风险投资可以采取有限合伙的新制度。（5）第一次设专章对政府行为规范作出系统规定，第一次设置了政府行政违法不作为的法律责任。（四）蕴涵立法新理念1、 确立了以市场主体为主要执法主体的新理念不再强调设置专门的执法主体。2、 政府与市场的关系政府应当服务于市场和市场主体（五）展现时代新精神中关村科技园区的根本问题和根本特点是知识经济。四、中关村园区的制度建制（一）中关村的根本问题知识市场经济问题关键是要注重市场经济、高新技术、法律制度这三个方面,更要注重这三个方面的科学连接。（二）中关村科技园区的法律制度建置经验现实
41、与中关村制度建置中关村科技园区对于制度建制首先是法律制度建置的需求,是为国际经验和园区现实所充分验证了的。（三）市场经济与中关村制度建制（四）知识经济与中关村制度建制。知识市场经济对于法律制度环境的需求1、 知识市场场经济对于法律制度的一般需求或基本需求。这种需求通常或主要由国家立法或中央立法来反映。2、 知识经济对于法律制度的特别要求。五、中关村园区的管理体制（一）特点：1、 中关村科技园区条例中,管理体制这一章共两条,比之往昔立法和国内其他园区此类立法对管理体制的繁复显赫的规定, 是一种有意淡化管理体制的举措。2、坚持先进的理念和原则,突出创新、精干、高效和减少层次,适应知识市场经济的需要
42、,将政府决定型与市场决定型相融合,将权力重心向上型与权力重心向下型相融合。（二）平衡于重视和淡化之间的过渡型的管理体制。一方面表现为设置专章规定园区管理体制,另一方面则仅仅以两个条文来规定这一管理体制。（三）中关村园区的市场经济管理体制。1、 以服务知识市场经济为基本原则;2、 将政府决定型与市场决定型相融合;3、 将权力重心向上型与权力重心向下型相融合。（四）中关村科技园区管理体制的创新原则1、 知识市场经济本身是一种以注重创新为显著特征的经济,适应这种经济的需要,管理体制不能不注重创新。2、中关村园区知识市场经济是在既有的管理体制的制度背景和制度依托的情形下建设和发展的,这种既有的制度背景
43、和制度依托,主要是由计划经济类型的管理体制向市场经济类型的管理体制转变的一种管理体制形态。这种管理体制形态是不能很好地适应知识市场经济的建设和发展需要的,是应当改革的,（五）中关村管理体制的精干、高效、减少层次的原则1、 市场经济尤其是知识市场经济的建设和可持续发展,需要有精干、高效、层次简捷的管理体制;2、 坚持这样的原则,也是从中关村园区实际情况出发的必然要求。（六）中关村条例所确定的管理体制也是权力重心向上型与权力重心向下型相融合的体制。第八讲 法 的 执 行主讲人：周旺生教授本讲参考资料周旺生:法理学,人民法院出版社 2002 年版。周旺生:立法论,北京大学出版社 1994 年版。周旺
44、生:试论提高立法质量 ,载法学杂志1998 年第 5 期。周旺生:试论提高立法质量 ,载法学杂志1998 年第 5 期。董必武法学文集,法律出版社 2001 年版。勒内达维德著, 漆竹生译:当代主要法律体系,上海译文出版社 1984 年版。陈弘毅:中国法制现代化的道路 ,载张晋藩主编: 二十世纪中国法治回眸 ,法律出版社1998 年版。一、 法的遵守二、 法的适用三、 法的执行四、 当代中国法难行之原因（一）当代中国法制建设中面临的最突出的问题1、所制定的法律、法规中,绝大多数事实上没有被当作法看待,没有起到法所应起的作用。2、现行法律、法规和规章所形成的制度和规则中,有很大一个数量,或是未能
45、有效实行,或是未能较好实行,或是全然未能实行。（二）立法方面造成法的难行的表现1、 立法违背科学,或立法技术存在问题,使法不能实行或难以实行。2、 许多法的规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,使人们在应用和遵守时难以准确把握;或是模棱两可,模糊不清 ,弹性过大,使人们在应用和遵守过程中各自为政,以至同一规定产生不同实施结果。3、 许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理,给实施带来很大麻烦。4、 许多法的规定缺少配套规定,无法实行。5、 许多法的规范不完整,只有行为模式,没有后果模式,无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定,也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。6、 大量法的规定滞
46、后问题严重,有的规定也不适当的超前,实施前者往往阻碍社会发展,实施后者往往失却必要的社会基础。7、 有的法的规定所立所禁不能恰到好处,在实施中往往引出不利的结果;或是宽严失度,在实施中失却群众基础;或是过简或过繁 ,在实施中有失于自由裁量失度,或失之于顾此失彼。8、 不少规定不合国情、地情、民情,不切实际,难能贯彻实施。9、 有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的,有的法是盲目制定的,有的法制定和变动缺乏严肃、慎重的态度,或制定得过于匆忙、草率,变动过于滞后或频繁,也难以实行。10、 有的法虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障,法产生后这种人力、物力保障又未能及
47、时具备,因而也难以实行。（三）中国法之不行的另一个特别重要的根源,在于绝大多数法律、法规和规章,被认为应当由行政机关作为执法主体来执行,通过行政机关的这种所谓执法行为,使法得以实现。（四）中国司法的弱化,是法之不行的另一个基本的根源。（五）在中国,法之难行,法学也难辞其咎第九讲 法 与 利 益主讲人：周旺生教授本讲参考资料庞德：通过法律的社会控制 法律的任务 ，商务印书馆 1984 年版霍尔巴赫：自然的体系 ，商务印书馆 1964 年版孙国华主编：法理学 ，法律出版社 1995 年版马克思恩格斯全集第 3 卷，人民出版社 1960 年版博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，中国政法大学出版社
48、 1999 年版张文显主编法理学 ，高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版一、 利益的几种概念（一） 利益即好处（二） 利益是对某种需要或愿望的满足，甚至直接认为利益就是一种需要或需求（三） 从自我与实现自我相联系的角度诠释利益，与其相近的另一种说法是从主体与客体关系的角度为利益释义二、 利益的概念利益，就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源，而这种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的三、 法律利益与法律权利（一） 法律利益的特征是经由国家特定机关选择和确认的，体现国家意志的，以法律权利为内容的，具有特殊强制力的一种利益。（二） 利益转化为法律利益
49、的条件1、 利益本身是否有必要采取法定化的形式2、 取决于一定的社会环境和社会制度的状况，如一定的国家制度、社会制度的文明程度，以及一定的法律制度本身的进步程度四、 法与利益的联系（一） 法的产生是社会利益分化的自然衍生物（二） 法的内容和本质，从根本上说是由利益所决定的（三） 法的发展也与利益的发展相关联五、 法律利益的成因和实现（一） 利益从一般利益转化为法律利益的主要且直接的原因各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理（二） 法应当怎样调节和处理各种利益之间的冲突1、 需要以立法或法律制度建置的方式，确定需要或可以形成法律利益的范围2、 也要采行有效且科学的方法和制度（1）以法的形式划定和确认各种需要或可以法定化的利益之间的界限，对这些利益资源实行与一定国情相适宜的法律配置制度（2）以法的形式协调各有关利益之间的关系，调处各有关利益之间的冲突和矛盾。比如使各种利益主体的法律权利和义务
