1、取得预料不到的技术效果对创造性判断的影响大中小案 例2000 年 5 月 22 日，国家知识产权局专利复审委员会作出第 1602 号复审请求审查决定。本决定涉及申请号为 881065404、授权公告号为 CN1029582C、名称为 “防治稻田杂草的除草剂”的发明专利权，申请日为 1988 年 8 月 8 日，授权公告日为 1995 年 8 月 30日。该专利授权公告的权利要求如下：“1 一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用 05 至 10 克公顷式 I 的化合物：图其中：X 是 CH3；Y 是 OCH3；Z 是 N。2一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包
2、括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与 2，4二氯苯氧乙酸的混合物，权利要求 1 的化合物与 2，4二氯苯氧乙酸的比例为 4125 至 1625。3一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与苄嘧磺隆的混合物，权利要求 1 的化合物与苄嘧磺隆的比例为 12 至 150。4一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与 S（4氯苯基）甲基二乙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求 1 的化合物与 S（4氯苯基）甲基二乙基硫代氨基甲酸酯的比例为 160 至42100。5一种防治稻作物中不需要的草木
3、生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与 S1甲基1苯基乙基哌啶1硫代甲酸酯的混合物，权利要求 1 的化合物与 S1甲基1 苯基乙基哌啶1硫代甲酸酯的比例为 160 至43000。6一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与 S苄基N 乙基N（1， 2二甲基）丙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求 1 的化合物与 S苄基N乙基N（1，2二甲基）丙基硫代氨基甲酸酯的比例为 160 至 42100。7一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与 1（，（二甲基苄基）3对甲苯基脲的
4、混合物，权利要求 1 的化合物与 1（，（二甲基苄基） 3对甲苯基脲的比例为 160 至42100。 8一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的化合物与敌稗的混合物，权利要求1 的化合物与敌稗的比例为 3600 。9一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括权利要求 1 的式 I 的化合物与苄嘧磺隆的混合物，式 I 的化合物与苄嘧磺隆的比例为 12 至 150 。”1996 年 2 月 5 日，请求人针对该专利向专利局提出撤销专利权的请求，认为该专利权利要求 19 不具备专利法第 22 条第 2 款、第 3 款规定的新颖性和创造性，同时提交了下述
5、九篇对比文件：对比文件 1：农药 1995NO4 ，第 5054 页；对比文件 2：中国技术成果大全 ，第 90658 页；对比文件 3：农药 1986NO3 ，第 4951 页；对比文件 4：化学除草应用指南 ，第 263264 页；对比文件 5：国外农药品种手册 ，第 321323 页；对比文件 6：作物栽培学 绪论；对比文件 7：农药 ，化工部沈阳化工院编，1984 年第 3 期，第 5960 页；对比文件 8：农药译丛 ，农药杂志社编，1986 年第 6 期，第 14 页；对比文件 9：化学除草应用指南 ，农村读物出版社出版，1987 年第一版。专利局于 1998 年 7 月 2 日以
6、不符合专利法第 22 条第 2 款、第 3 款的规定为由撤销了该专利。撤销决定认为：权利要求 1 方法中使用的除草剂及其用量已经为对比文件 1 所公开，不具备专利法第 22 条第 2 款规定的新颖性。权利要求 2、48 的方法中使用的其他除草成分均为常用水稻除草剂，与该专利式 I 化合物混合使用，对于本领域技术人员是显而易见的，也没有取得预料不到的技术效果，因此不具备专利法第 22 条第 3 款规定的创造性。由于被请求人拒绝将上述不具备创造性的权利要求从权利要求书中删除，专利局撤销了该专利的专利权。撤销决定中引用的对比文件为：农药译丛， 1986 年第 8 卷第 6 期，第 14 页。被请求人
7、（下称复审请求人）不服上述撤销专利权的决定，于 1998 年 10 月 12 日向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了如下新的权利要求书：“1 一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括式 I 化合物与苄嘧磺隆的混合物，式 I 的化合物与苄嘧磺隆的比例为 12至 150 ，式 I 化合物为：图其中：X 是 CH3；Y 是 OCH3；Z 是 N。2一种防治稻作物中不需要的草木生长同时对稻作物安全的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求 1 的组合物，其中式I 化合物的施用量为 05 至 10 克公顷。”复审请求人请求复审的理由主要是：修改后的权利要求 1 和 2 具有新颖性及创造性。对
8、于新修改的权利要求，撤销请求人（下称复审被请求人）于 1999 年 2 月 4 日提交了意见陈述书，认为上述对比文件 1 公开了所述的式 I 化合物，同时公开了该化合物的稻田用量，此外该文件中还提到了苄嘧磺隆在稻田中的使用，同时指出苄嘧磺隆与一些除草剂混合使用效果很好，本领域技术人员在此启示下容易想到将式 I 化合物与苄嘧磺隆混合使用，因此由二者作为活性组分组成的组合物不具备创造性。同样，权利要求 2 也不具备创造性。合议组于 2000 年 5 月 10 日对本案进行了口头审理。复审请求人在口头审理中指出：首先，现有技术中从未有过将所述式 I 化合物与苄嘧磺隆结合使用的教导，因此权利要求 1
9、中所述组合物具有新颖性；由于权利要求 2 是权利要求 1 组合物的用途，在权利要求 1 组合物具有新颖性的前提下，权利要求 2 也具有新颖性。其次，使用权利要求 1 组合物进行的稻田实验证明该组合物具有预料不到的技术效果，因此具有创造性；在权利要求 1 的组合物具有创造性的情况下，作为该组合物的用途，权利要求 2 也具有创造性。经审查，合议组作出如下决定：对比文件 1 第 4 页第 5 行倒数第 4 行中虽然公开了该专利权利要求 1 所述组合物中活性组分：式 I 化合物（甲磺隆）及苄嘧磺隆的除草活性，但没有关于将二者结合使用的技术教导，由此可知，权利要求 1 的除草组合物具备专利法第 22 条
10、第 2 款所规定的新颖性。在此基础上，权利要求 2 作为权利要求 1 组合物的用途也具有新颖性。对比文件 1 第 4 页第 5 行倒数第 4 行中明确指出该专利权利要求 1 组合物中的两种活性组分 DPXF5384（苄嘧磺隆）及DPXT6376 （甲磺隆，即所述式 I 化合物）所具有的稻田除草活性及一般用量，但该现有技术中没有关于将其组合使用及由此会产生何种效果的教导。该专利说明书表 10 及表 12 分别对权利要求 1 组合物的用量、实际活性进行了说明，并提交了使用 Colby 公式进行计算所得到的预期活性数据。该结果表明，权利要求 1 组合物的实际使用活性均高于该组合物的预期活性的 12以
11、上，该技术效果对于本领域技术人员是预想不到的。由此可知，权利要求 1 的组合物与最接近的现有技术相比具有突出的实质性特点及显著的进步，因而具有创造性。在权利要求 1 组合物具有创造性的基础上，作为其用途的权利要求 2 也具有创造性。基于上述理由，合议组在复审请求人于 1998 年 10 月 12 日提交的权利要求书的基础上撤销了专利局作出的撤销决定，并维持该专利权有效。案例评析对于一项涉及组合物及其用途的发明而言，如果与其最相关的现有技术中没有对该组合物中各活性组分之间的配伍作出过明确的教导或指示，也没有对组成该组合物的各活性组分之间组合使用将产生的效果作出说明，且实践证明该组合物具有超出其中
12、各活性组分组合以后预期活性的预料不到的技术效果，则该组合物及其用途具有创造性。本专利权利要求 1 涉及的是一种防止稻作物中不需要的草木生长的甲磺隆与苄嘧磺隆的组合物，其中甲磺隆与苄嘧磺隆的比例为12 至 150。对比文件 1 中指出，甲磺隆和苄嘧磺隆均可用作稻田除草剂，并给出了一般用量，但没有给出将其组合使用的教导。在这种情况下，如何判断权利要求 1 的创造性呢？在评价组合物的创造性时，既要考虑组合物的组分及其含量，又要综合考虑组合物所具有的性质和用途及其应用效果。在现有技术中，甲磺隆和苄嘧磺隆均可用作稻田除草剂是其已知的性质，对于本领域的技术人员来说，这两种化合物的组合物是否具有增效作用一般
13、是可以通过公式计算得出的，如 Colby 公式可以用来计算除草混合物的预期的效果。因此，如果甲磺隆和苄嘧磺隆的组合物的实际使用活性与通过计算公式得出的预期活性相当，则该组合物就没有取得预料不到的技术效果；反之，如果该组合物的实际使用活性明显高于其预期活性，则该组合物具有预料不到的技术效果。本专利的被请求人在撤销请求审查程序和随后的复审请求审查程序中均提交了试验数据，以证明所述组合物的实际使用活性明显高于预期活性。从所提交的试验数据中可以看出（仅就所做的几种防除稻田杂草试验来说），本专利说明书中的表 10 和表 12 所示的组合物的实际活性，相对于使用 Colby 公式进行计算得出的预期活性均高出 12以上，有的甚至高出 150，因此，合议组认为，本专利权利要求 1 所要求保护的甲磺隆和苄嘧磺隆的组合物，具有预料不到的技术效果，因此，具有创造性。（李广峰）07-07-09
