1、1第三章 回避一、回避的人员范围和理由【重点法条】刑事诉讼法第 28 条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第 29 条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。第 30
2、条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。第 31 条 本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。刑诉解释第 23 条 审判委员会委员、合议庭组成人员及独任审判员有刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情形之一的，应当自行回避；当事人和他们的法定代理人也有权申请上列人员回避。第
3、 31 条 参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。第 32 条 上述有关回避的规定，适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。其回避问题由人民法院院长决定。人民检察院刑事诉讼规则（以下简称高检规则2第 29 条 参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。第 31 条 本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。二、回避程
4、序【重点法条】刑事诉讼法第 30 条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。六部委规定第 8 条 刑事诉讼法第 30 条和第 31 条规定，书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，由人民法院院长决定。根据这一规定，上述人员的回避不能由审判长决定。刑诉解释第 29 条 不属于刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不
5、得申请复议。第 30 条 当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。第 32 条 上述有关回避的规定，适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。其回避问题由人民法院院长决定。高检规则第 30 条 因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。第 31 条 本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指
6、派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。【法条解读】3第一节 回避的对象和理由一、适用回避的人员范围1.审判人员根据相关法律规定，这里的“审判人员”应当包括助理审判员、审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长、院长以及参加合议庭的人民陪审员。2.检察人员“检察人员”应当包括助理检察员、检察员、检察委员会委员、副检察长和检察长。3.侦查人员“侦查人员”既包括所有侦查机关从事侦查工作的侦查人员，又包括对侦查工作进行组织指挥的负责人，即有权参与讨论和作出决定的检察长、检察委员会委员和公安机关负责人。4.书记员“书记员”包括侦查、起诉、审判阶段的书记员。5.翻译人既包括公、检、法三机关各自指派或聘
7、请的，也包括在侦查、起诉、审判各个阶段指派或聘请的翻译人员（即法庭审判阶段担任翻译工作的人员，以及在侦查、起诉阶段讯问被告人和询问证人、被害人时担任翻译工作的人员）。6.鉴定人既包括公、检、法三机关各自指派或聘请的，也包括在侦查、起诉、审判各个阶段指派或聘请的人员。在理解这一问题时，应掌握：证人不适用回避的规定，证人即使是本案当事人的近亲属，也可以作证。二、回避的理由我国刑事诉讼法第 28 条、29 条共规定了 5 种理由1.本人是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3.本人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4.与本案当事人有其他关系,可
8、能影响公正处理案件的；5.本人接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人或者当事人委托的人的；4刑事诉讼法和司法解释又规定了以下几种6.参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员，该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人；7.凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判，该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人；8.参加本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员；该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员和鉴定人；9.刑事诉讼法第 228 条和第 24
9、5 条第 228 条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第 245 条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。”对于上述 9 种理由，可以归纳如下：前 4 种为诉讼中竞争的一方当事人，不能当自己的法官（包括侦查、检察人员）；第 5 种是，拿人的手短，吃人的嘴短，并且使另一方当事人少了一次说服裁决者的机会；第 6、7、8、9种是参加本案前程序就不能参加本案后程序，简称“前程序使后程序回避”。在学习回避理由时，应当注意掌握以下三点：1.对于第 4 种理由的理解。与本案当事人有其他关系这一事实
10、，本身不足以单独构成回避的理由。只有在这种特殊关系的存在导致使案件无法得到公正处理时，公安司法人员才应回避。同时第四个情形是不是需要回避，在实践中大都由司法机关具体掌握。2.如果以第 5 种情形为理由，提出回避申请时，申请人应当提供相应的证明材料。3.我国刑事诉讼法所规定的回避，都必须提出理由，而且这些理由都必须是法律规定的理由。这在理论上称作“有因回避”。与此相对应的，就是“无因回避”，即提出回避时无需说明理由，审判人员就必须回避。但是，我国刑事诉讼法没有规定无因回避制度。第二节 回避的种类和程序一、回避的种类回避的种类有自行回避、申请回避和指令回避。有权申请回避的人员：当事人及其法定代理人
11、、辩护人、诉讼代理人。5二、提出回避的时间回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。在案件的侦查、起诉和审判阶段，公安机关、人民检察院以及人民法院负有告之当事人及其法定代理人有权申请有关人员回避的义务。三、有权决定回避的人或组织1.法院院长：决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。这里要注意和民事诉讼的区别。在民事诉讼中，翻译人员和鉴定人员的回避由审判长决定。2.检察院检察长：决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。3.公安机关负责人：决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。4.人民法院审判委员会：决定本院院长的回避。5.人民检察院检察委员
12、会：决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避。6.对申请回避的特定要求：申请回避应当明确提出理由，如果在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人申请回避，而没有提出任何理由，或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。此外，对于回避理由中的第 5 种情形申请回避的，申请人还应当提供相应的证明材料，如果不能提供，法庭也可以当庭驳回。另外，提出回避的方式，既可以书面方式，又可以口头方式。【特别提示】1.刑事诉讼中，普通工作人员的回避由首长决定；2.首长的回避由审委会或者检委会决定；3.哪个机关指派或者聘请的就由哪个机关的首长决定；4.以吃人的、拿人的和私自会见一方申请
13、回避的，申请人要提交证明材料；5.如果在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人申请回避，而没有提出任何理由，或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。要注意的有：第一，书记员、翻译人员和鉴定人的回避在刑事诉讼中由院长、检察长、公安机关负责人决定，这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同；第二，鉴定人、翻译人员由聘请或者指派的机关的“首长”决定回避（谁聘请的由谁决定其回避）。四、回避的法律后果和复议（一）回避的法律后果1.回避要求提出后的法律后果：6（1）有关的检察人员、审判人员应当暂时停止执行职务，等候审查决定；（2）侦查人员继续执行职务。2.因符合情形之一而
14、回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。3.一审违反回避规定，发回重审。（二）对驳回申请回避的复议要掌握 3 点：1.对于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人可以申请复议一次。复议期间，程序向前推进。也就是说，复议不影响程序继续进行；2.被决定回避的人员对决定有异议的，可以申请复议一次。刑诉法解释第二十八条 被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。【例题单选题】郭某（16 岁）与罗某发生争执，被打成轻
15、伤，遂向法院提起自诉。法庭审理中，罗某提出，审判员李某曾在开庭前违反规定与自诉人父亲及姐姐会见，要求李某回避，但郭某父亲及姐姐均否认此事。法院院长经过审查作出李某回避的决定。下列何人有权要求对回避决定进行复议？（ ）（2011-2-24）A.郭某 B.郭某父亲C.郭某姐姐D.李某答疑编号 502777030101：针对该题提问【答案】D【解析】本题考核有权决定申请回避的主体。刑诉解释第二十八条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。本题中，被决定回避的是审判员李某，因此，若李某对回避决定不服，
16、可以申请复议。【例题单选题】甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由，7提出回避申请。对此，下列哪一选项是错误的？（ ）（2010-2-21）A.王某可以口头提出自行回避的申请B.作出回避决定以前，王某不能停止案件的侦查工作C.王某的回避由公安机关负责人决定D.如甲的回避申请被驳回，甲有权申请复议一次答疑编号 502777030102：针对该题提问【答案】C【解析】本题考核回避制度。选项 A 说法正确。人民检察院刑事诉讼规则第 21 条规定，检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案。据此可知，王某自行回避的，可以以口头
17、方式提出申请。选项 B 说法正确。刑事诉讼法第 30 条第 2 款规定，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。选项 C 说法错误。根据人民检察院刑事诉讼规则第 8 条第 1 款规定可知，刑讯逼供罪由检察院直接立案侦查。因此，王某是检察院的工作人员，而不是公安机关的工作人员。刑事诉讼法第 30 条第1 款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。据此可知，王某的回避应由检察长决定，而不是由公安机关负责人决定。选项 D 说法正确。刑事诉讼法第 30 条第 3 款规定，对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
