1、1导论诉 -当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）： 确认之诉当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围） 给付之诉当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务） ；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。 变更之诉（形成之诉）当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法
2、律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。 ）（二）诉讼标的：争讼的民事法律关系（三）诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由一、基本原则和基本制度1、基本原则（诉 5、8、9、12、13）： 当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会和手段。真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。 调解原则：调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序 处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。
3、2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。程序由当事人发动，当事人申请什么则法院审理什么请求。 辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状） ；原告和被告都有辩论权；也可以是对实体或者程序。 同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务国民待遇原则。 对等原则：“歧视原则” ，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原
4、则。 检查监督原则 支持起诉原则22、基本制度（1）合议（诉 4041）合议制度合议庭是基本制度，独任庭是例外规定独任制：只能是审判员A、基层人民法院（包括派出法庭）B、审理一审民事案件的时候C、可以用简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解）和独任制注意：公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。合议庭的组成：A、人民陪审员的地位 人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）也不可以参加特别程序中的合议庭。B、程序只能参加一次发回重审和再审的案件须另行组成合议庭（2）回避（诉 4548） 回避的范围适用回避的：审判人员（审判员和陪审员） 、书
5、记员、翻译人员、鉴定人、勘验人不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性） ；B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长） 回避的法定原因民诉法第 45 条(注意对比仲裁法34）（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女直系三代旁系一代）（2）与本案有利害关系（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的 申请回避：申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避）回避的决定权民事诉讼法第 47 条（1）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决
6、定（2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定复议：是否暂停工作（区别于申请回避以后）（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。（3）回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）（4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第 181 条）3复议的总结：回避（决定） ；财产保全、先予执行（裁定） （诉 99） ；罚款、拘
7、留（决定）上一级（诉 105） ；申请调查收集证据（通知书） （证 19） ；执行行为异议裁定上一级（诉202） ；执行管辖权异议裁定上一级（执行解释 3）（3）两审终审：例外：特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序） 、最高法院的一审案件。婚姻法解释一第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。 （不是离婚）涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。（4）公开审判含义：指诉讼过程（开庭）要公开注意：评议绝对不
8、公开；宣判绝对要公开例外：民诉法第 120 条（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断） ，专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。对比联系：证据规定48 质证不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请： 调查收集证据要看依职权还是依申请原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉
9、讼、回避等与实体争议无关的程序事项） 财产保全是依职权还是依申请诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请； 先予执行是依职权还是依申请依申请 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请依职权 执行和解达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请依申请 代位申请执行依职权还是依申请依申请4 执行的开始依职权还是依申请申请执行是原则，移送执行是例外 执行回转是依职权还是依申请法院文书依职权；其他文书依申请二、主管与管辖1、主管问题主管是管辖的前提人民调解不影响诉
10、讼（诉 16） ；（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力） 劳动争议仲裁前置（劳动争议调解仲裁法 4-5） （劳动争议仲裁作出后不服的，15 天起诉） 选择（民事）仲裁不得诉讼：但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；2、级别管辖中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第 19 条，民诉意见第 13 条） 重大涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大” ） 在本辖区内有重大影响的案件； 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点） 海事海商案件因为海事法院是中级人民法院 知识产权案件专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件并不是所有著作权、商标
11、权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强） 仲裁协议效力异议的案件 由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖；涉外：增“申请人住所地” 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院执行仲裁裁决（被执行人住所地、财产所在地）最高人民法院认为应当由本院审理的案件（诉 21）（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，
12、不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。3、地域管辖（1）一般地域管辖：一般原则原告就被告（防止原告滥用诉权）1）住所地问题（意见 4、5、7）：住所地或者是经常居住地公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方。A、被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖B、当事人既没住所地又没有经常居住地户口迁出是否满一年，如果户口迁出未5满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准C、居住的期限：一年2）例外规定原告所在地
13、法院管辖：（民诉法 23、意见第 9/12 条）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼注意：这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼（对被宣告死亡的人不能提起身份、财产关系的诉讼）对被劳动教养的人提起的诉讼对被监禁的人提起的诉讼注意：第一、二项强调的是身份关系；第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖 。如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（原被告地都
14、有管辖权）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过 1 年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。（2）特殊地域管辖：脑子里一定要有思路：最密切联系地合同纠纷的管辖（民事诉讼法第 24 条、民诉意见第 1822 条）（1）基本原则法定管辖：合同履行地、被告住所地A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不
15、在双方当事人住所地的情况只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致买卖合同，实际优先 其他合同，约定优先另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。保险合同、运输合同（民诉法 26、28、意 25） ；A、保险合同：一般管辖法院保险标的物所在地、被告住所地移动的保险标的物的管辖法院运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地（注意：没有始发地）B、运输合同管辖法院（运输合同的） 始发地、目的地、被告住所地（合同）协议管辖（民事诉讼法第 25 条、民诉意见第 23、24 条）6协议管辖
16、的构成要件：A、适用于合同纠纷；B、协议方式必须是书面的；（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）C、协议必须在规定的范围内选择：（只能选择 5 个法院：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）D、选择必须是唯一的，确定的 （选择二个以上法院管辖，选择或仲裁或诉讼的，协议都无效）E、协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖F、与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。 （诉 244）G、与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委 确定合同纠纷案件管辖法院的思路：1、有效协议管辖约定总是优先于法定管辖适用2、合同纠纷的法定管辖具体确定步骤：（1）被
17、告住所地法院总是有法定管辖权的。（2）合同履行地的确定：先看是否有协议管辖的约定（此约定是管辖约定不是履行地约定）有约定的从约定且约定是有效的，如约定了两个以上法院管辖的则协议无效没有约定或协议无效的，首先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定 有约定的看和双方当事人住所地是否一致 没有约定的只能被告住所地法院管辖 约定的是双方当事人 如果约定的履行地是其中一方的住所地住所地之外的第三地 那么无论合同是否履行，该约定履行地 法院一定可以管辖实际履行了 没有履行法院可管 法院不可管 当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方认可一致的其他方式变更约定
18、的，以变更约定以后的地点为合同履行地。侵权案件：（民事诉讼法第2933条，民诉意见第28、29条）一般原则：侵权行为地（行为实施地、结果发生地） 、被告住所地7A. 产品缺陷的案件：侵权行为地、被告住所地、 制造地、销售地B. （铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：事故发生地（侵权行为地） 、事故发生后最先到达地、被告住所地。 （合同看两头，事故到现场）注意考试题目中合同（违约）责任与侵权责任竞合的管辖问题：监护（意见10）：被监护人住所地人民法院管辖，不是原告也不是被告（顺带复习：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）票据（民诉法27）：因票据权利（付款请
19、求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖诉前财产保全（意见 3132）：A、诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）B、当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的人民法院管辖。C、对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；但如果保全的财产非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的） ，或非诉讼标的的主要部
20、分的，则财产保全地法院无权管辖。小结：无被告住所地的有：A 原告住所地；B 监护；C 诉前财产保全；D 专属管辖；E 海难救助、共同海损；（3）专属管辖： 不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷;不排除仲裁协议）由不动产所在地人民法院管辖； 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院）继承遗产纠纷被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖注意：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源
21、合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。注意：属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。 （专属管辖不影响仲裁）（4）共同管辖、选择管辖共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面： 共同管辖从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖；8 选择管辖从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼；注意：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；刑诉由最初受理的人民法院审判。4、特殊问题（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定 35，民诉法 38）解决管辖权争议必须
22、先协商解决；协商不成的，逐级报请各自的上级法院；上级的法院再协商，一直到最后报请共同上级人民法院指定管辖；（不能越级报请）对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为撤消其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。管辖权异议的提出 （只能对第一审案件提出）异议的主体：通常是被告；例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意）有独立请求权第三人不能提出管辖权异议；无独三更不能提出管辖权异议（原因：无独三不是本诉的当事人）异议的时间：提交答辩状期间提出异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权
23、异议而管辖，法院确实无管辖权的，应该移送管辖的还是要移送管辖涉外案件因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。异议的权利：管辖权异议的裁定，是可以上诉的，10 日内 在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理民事诉讼中有四种裁定可以上诉：管辖权异议；不予受理；驳回起诉；驳回破产申请。（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法 36、39，意见 33）移送管辖：从无到有，解决的是错误管辖的问题。 （从一个没有管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）移送管辖，一次为限；不得拒绝，再有争议由受移送法院自己的上级法院指定注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）
24、管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响管辖权转移：从有到无，解决的是不方便管辖的问题。 （从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）区别 移送管辖 管辖权转移1、性质不同 移送的仅仅是案件 转移的是管辖权2、作用不同 纠正地域管辖的错误 级别管辖的变通93、程序不同为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖（4）当事人、法院确定管辖的权利（力）当事人：选择管
25、辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移（5）管辖恒定- 一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。 （意 34）三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力(1)民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格是不是民法上的人(2)诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格是不是诉讼法上的人自然人始于出生，终于死亡。因此未成年人、精神病人都享有诉讼权利能力。(3)其他组织（意 40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构民事诉讼权利能力 民事权利能力自然人 法人 其他组织 X2、特殊情形下的当事人确定（民诉意见第 4151 条）（1）下属机构（
26、意 41）（2）雇佣（3）分立合并（意 50） ；A、只要企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。B、只要企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。（4）个体工商户（意 46） 、民事合伙（意 47） ；-个人合伙A、个体工商户营业执照上登记的业主和实际营业者不一致时，将两者均作为当事人。B、个人合伙企业引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人（5）死亡人（精神损害赔偿 7）：配偶、父母、子女 其他近亲属（三代以内）是第二顺序的（这个顺序和法定继承的顺序很类似）超出范围起诉的不予受理。3、共同诉讼注意：千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以
27、合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。10（1） 、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉意见第 5758 条）区别 必要共同诉讼 普通共同诉讼1诉讼标的不同 共同的 同一种类的2诉讼请求的数量不同只有一个共同的诉讼标的，只有一个诉讼请求有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求3是否可分不同 不可分之诉，必须合并在一起审理具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。4、是否需要经过当事人同意不同不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人经同意才能合并审理法院、当事人的态度（都有否决权）（
28、2）必要共同诉讼的情形（第 53 条、意见 43、46、47、50、5256 条） 挂靠的挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人） 借证的（借名义的）最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理） 个人合伙(民事合伙)个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人 分立的以分立后的法人为共同诉讼人可以只列被保证人（债务人）债权人 保证的：一般保证 也可以将保证人和被保证人列为共同被告不能单独告保证人，因为保证人享有先诉抗辩权；（注意如果先诉抗辩权丧失的情况下一般保证是可以单告保证人的） 。债权人仅起诉一般保证人的
29、，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。 （但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 ）连带保证（连带责任）爱找谁要找谁要，想要多少要多少。【民诉意见】：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。阴影部分的内容已经被担保法19 条代替了：第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责
30、任。 继承的：如果他明确放弃实体权利，就不能把他作为共同原告；只要他不是明确放弃实体权利，就应该把他作为共同原告，无论出不出庭。 代理连带责任的代理人与被代理人承担连带责任 财产共有的共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害 共同侵权、共同危险行为人均作为共同被告六大连带责任中：可以选择被告的情况：保证合同、雇用关系、帮工关系不可以选择被告的情况：共同侵权、共同危险、代理连带责任11 企业法人的分支机构提供保证企业法人的分支机构为他人提供保证的法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。（3）特殊案件1）继承：应当通知；共同原告
31、；是否放弃继承权2）保证：一般保证的先诉抗辩权3）共同侵权人身损害赔偿解释第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院 应当追加其他共同侵权人作为共同被告。 赔偿权 利人在诉讼中放弃对 部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。4、代表人诉讼民诉：一方人数众多（10 人以上） ，推举 2-5 名代表人；注意：行诉规定原告 5 人以上的集团诉讼可推举 15 名代表人根据起诉时人数是否确定划分为：人
32、数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼区别 人数确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼1、 起诉时人数是否确定不同 起诉时人数已经确定 起诉时人数不确定2、诉讼标的不同 诉讼标的可以是共同，也可以是同一种类的 诉讼标的只能是同一种类的3、适用程序不同 一般公开审理、作出裁判要经过公告（不少于 30 日） 、登记等特殊程序，法院所作的裁判具有预决的效力（1） 、代表人的产生： 人数确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第 60 条)：全体推选部分推选（没有推选出代表人的，自行参诉与另行起诉）1）推选方式（范围）：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；2）推
33、选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可另行起诉 人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第 61 条)：推选协商指定1）由当事人推选代表人2）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商123）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人注意人数不确定的代表人诉讼只能适用于普通的共同诉讼，如果是必要的共同诉讼，在人数不确定的情况下，不能适用代表人诉讼。（2） 、代表人的资格：必须为共同诉讼人（必须是当事人）（3） 、诉讼代表人的权限（地位相当于一般代理人） （民事诉讼法第 545553 条）：诉讼行为对所代表的人当然发生效力；但不
34、能处分实体权利（除非被代表人同意，否则不能变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解）（4） 、与共同诉讼比较：A、必要的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他的共同诉讼人的行为，经承认后发生效力B、普通的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的行为，不发生效力C、在代表人诉讼中，除特定的对实体权利的处分外，对其所代表的当事人当然的发生效力（5） 、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：(民诉意见第 64 条) 公告登记程序：人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害
35、。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。 人数不确定的代表人诉讼的判决的预决效力未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。5、第三人(民诉法 56、意见 6566)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人概念与区别区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同对他人之间的诉讼标的（物）主张独立的请求权；与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系；2、参加诉讼方式不同（牵连管辖）提起诉讼的方式参加（法院不能追加有独三参加）申请参加或法院通知其参加（法院可以主动追加）3、诉讼地位
36、不同处于单独原告的地位，享有原告的诉讼权利；处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、13变更诉讼请求或者申请撤诉；4、是否会承担民事责任不同处于原告的地位，对本诉原、被告的观点都不赞同，即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任；参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任；有独立请求权第三人与必要共同诉讼人区别必要共同诉讼人 有独立第三人1、对争议诉讼标的态度不同必要共同
37、诉讼人对争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利、承担义务，对争议标的态度完全一致。与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原、被告均无共同的权利、义务关系。2、诉讼地位不同 只是与对方当事人发生争议，属于原告或被告一方 处于原告地位，独立于本诉原、被告之外3、参加诉讼方式不同 在起诉时参加，或由法院追加在本诉进行中以起诉方式参加，可以合并，也可以分开，另行起诉第一、 无独立请求权第三人1） 、参诉依据：无独立请求权第三人参加他人已经开始诉讼的根据是其与案件处理结果有法律上的利害关系。2） 、可以列为无独第三人参加诉讼的法定情形 代位权诉讼（斜线诉讼） 债权
38、人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人（合同法解释（一）第 16 条） 撤销权诉讼（直线诉讼）债权人依照合同法第 74 条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人（合同法解释（一）第 24 条） 合同转让情形下的第三人（合同法解释（一）第 27、28、29 条）第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人
39、之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列14为第三人。第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。涉及到转让方的抗辩权就可以将转让方作为第三人人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 （婚姻法解释( 一) 第 16 条）第二、不能作为第三人通知参加其诉讼诉讼的法定情形关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第 911 条（总的
40、指导思想是，只要不承担责任，就不能作为第三人） 与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人 与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人牵连管辖，不能否定（对抗）约定管辖、专属管辖和约定仲裁 产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。 （产品质量案件中，供货方没有责任） 已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人（一物数卖的、善意取得的）6、代理
41、人（民诉法 57、意见 6769）1） 、代理人的种类法定代理人弥补当事人诉讼行为能力委托代理人增强当事人诉讼行为能力注意：无民事行为能力人等也可以有委托代理人，由其法定代理人代为委托。2） 、委托代理人的范围-人民法院认为不适合当代理人的人律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人3） 、代理权限（诉 59）：上诉反诉；调解法定代理人不是当事人，但其地位相当于当事人。一般代理一般代理人不能提起上诉，不能提起反诉；特别代理什么事情都可以干（诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权
42、。 ）【民诉意见】第六十九条如果委托书中仅写全权代理而无明确具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉上诉等。诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。注意：离婚案件当事人一般必须出庭，无论是否委托了代理人（民事诉讼法第 62 条15四、证据客观性、关联性、合法性（一）基本理论：证明标准高度盖然性1、证据种类民诉法第 63 条 物证与书证（1）物证与书证的区别 拿什么来证明案件事实，而不是看什么表现形式物证：是以它的物理特征来证明案件事实的书证：是以它的思想内容来证明案件事实的一个证据可以既是书证
43、又是物证（2）视听资料：是用它的思想内容来证明案件事实的（和书证类似）与物证的区别是：以物理特征来证明的是物证；以思想内容来证明的是视听资料与书证的区别是：两者表现形式不同，视听资料是现代化、高科技手段记录方式 鉴定结论：必须是依据法定程序，在诉讼过程中作出的，鉴定人必须有资格 证人证言（证 5358）（1）证人资格：正面：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(民事诉讼法第 70 条)注意：刑诉规定单位不能成为证人，但民诉可以。反面：不能正确表达自己意志的人不能做证人言行不一（心口不一）的人下来这些能不能做证人？未成年人可以做证人，但不能做单独认定案件事实的依据精神病人看他能不能正确表
44、达自己的意志残疾人（主要讲盲聋哑人）可以做证人（2）证人出庭作证原则 证人作证，原则上要出庭（但必须当事人在举证期限届满10 日前申请证人出庭，且法院许可）经法庭许可，证人可以不出庭的法定情形：（证 56 条）A、年迈不便年迈体弱或者行动不方便的B、特殊岗位居于特殊岗位无法离开的C、路途遥远路途特别遥远，交通十分不方便的D、不可抗力因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的“证人无正当理由不出庭作证，而不能作为单独认定案件事实的依据”(3）证人作证的规则证人绝对不能旁听，但证人可以面对面的对质2、证据分类：、本证与反证依照证据与证明责任之间的关系分类本证：负有举证责任一方提供的证据反证：不负有举证责
45、任一方提供的证据划分步骤：A。首先要确定这个证据证明什么案件事实B这个案件事实谁来承担举证责任16(1) 该分类不是以原、被告的地位为标准：原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本证。（2）反证与证据反驳不同：两者最大的区别在于反证是提出新证据，否定对方所提出的事实；而反驳是不提出新的证据 直接证据与间接证据能不能单独直接证明案件主要事实（划分标准和证明力的大小没有关系）注意：此分类和证据的真伪无关。直接证据：能够单独直接证明案件事实的（一般认为是案件主要事实）间接证据：不能单独直接证明案件事实的直接证据的证明力一般大于间接证据 原始证据与传来证据根据证据的来源不同原始证据：直接来源于案件
46、事实的传来证据：非直接来源于案件事实，而是经过辗转取得的注意：对于复印件是属于传来证据还是属于原始证据要具体问题具体分析：如果该复印件是直接来源于案件事实的证据，是原始证据；但该复印件是原始证据派生出来的，则为传来证据；证人证言既可能是原始的（直接在现场感知到的） ，也可能是传来的（不是在现场看到的，而是道听途说的）原始证据的证明力一般大于传来证据划分标准 理论分类1、根据证据和当事人主张事实的关系 本证 反证2、按照证据的来源 原始证据 派生证据（传来证据）3、与证明对象的关系 直接证据 间接证据4、证据的表现形式 言词证据 实物证据5与证明被告人有罪的关系 控诉证据（有罪证据） 辩护证据（
47、无罪、罪轻证据）（二）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定证明过程：举证质证认证；民事诉讼法的基本假设：人都是自私的，人都是好斗的。1、举证 举证责任 指的是一种（案件事实真伪不明时）不利的后果；（只能是当事人承担）（1）举证责任的一般原则：谁主张积极事实，谁承担举证责任；（2）什么是积极事实？按照正常的情况，本来没有的事实，你要说有，这就是积极事实。（3）证明的结果：17A、证明案件事实是真主张方获得有利效果，对方承担不利后果；B、证明案件事实是假主张方承担不利后果，而对方获得有利效果；C、证明案件事实真伪不明 谁负有举证责任，谁就承担不利后果。注意：举证责任是法律预先规定的，举证责任不会
48、在当事人之间转移，举证责任在一个具体案件中，针对一个特定事实，举证责任是恒定的，一定是由某一方当事人承担的；注意：对同一案件事实不可能由双方当事人都承担举证责任，否则会出现在真伪不明时双方都败诉的荒谬后果（假如双方都败诉，岂不是法院胜诉？） ；(4）合同纠纷的举证责任分配（证据规定第 5 条）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定：第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。（5）劳动争议纠纷（证 6）因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。(6）侵权及其他特
