1、第十章 争议的预防与处理 （商品检验、索赔、仲裁和不可抗力）,一、商品检验,（一）商品检验及其意义 商品检验是指专门的进出口商品检验机构和其他指定的机构，依照法律、法规或进出口合同的规定，对进出口商品的品质、规格、数量、包装、卫生、安全性能等进行各种分析和测量，并出具检验证书的活动。 意义,（二）商品检验的内容,品质检验 数量（重量）检验 包装检验 卫生检验 残损检验,商品检验条款的内容,检验权 检验机构与检验证书 检验时间与地点 检验的方法与标准等,指的是在何时何地行使对货物的检验权。 检验权是买方或卖方有权对所交易的货物进行检验，其检验结果即作为交付货物和接受货物的依据。 确定检验时间和地
2、点，实际上就是确定买卖双方中的哪一方行使对货物的检验权，也就是确定检验结果以哪一方提供的检验证书为准。,（三）检验的时间和地点,（三）检验的时间和地点,1、在出口国检验 在产地（工厂）检验； 在装运港（地）检验装船前或装船时检验：离岸品质或重量 适用于EXW、FAS贸易术语,否定买方的复验权，对买方不利。,2、在进口国检验在目的港（地）检验卸货后检验：到岸品质或重量在进口方营业处所或最终用户所在地检验 适用于DAT、DAP、DDP贸易术语,（三）检验的时间和地点,否定卖方的检验权，对卖方不利。,3、出口国检验，进口国复验 复验：是指买方收到货物后有复验权。复验期限的长短，应视商品的性质和港口情
3、况而定。 复验机构、复验地点均应在合同中规定。,（三）检验的时间和地点,国际贸易中常用，兼顾了买卖双方的利益。 适用于象征性交货的各类贸易术语。较为常用,4、装运港检验重量、目的港检验品质 离岸重量，到岸品质,通常用于大宗货物交易,（三）检验的时间和地点,官方：如美国食品药物管理局（FDA） 半官方：如美国担保人实验室（UL） 非官方：如瑞士日内瓦通用鉴定公司(SOCIETE GENERALE DE SURVEILLANCE S. A. SGS),1、国际商品检验机构,（四）检验机构,2、我国的商品检验机构,官方机构：中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局（国家质检总局）民间机构：中国进出口商
4、品检验公司 对列入种类表中的进出口进行检验,商品检验,监督管理,鉴定工作,职能,（五）检验证书及其作用,名称、内容与合同、信用证规定一致； 签发时间不迟于提单日期,作用： （一）货物与合同相符的依据 （二）海关放行依据 （三）办理货款结算依据 （四）办理索赔和理赔的依据,品质检验证书 重量检验证书 数量检验证书 产地检验证书 其它检验证书,（六）商品的检验标准,出口检验依据：合同合同指定的标准国家标准专业标准企业标准参照同类商品标准如用国外标准须与有关部门研究决定。 进口检验依据：合同合同指定的标准生产国标准国际通用标准进口国标准。,（七）复验地点和时间,出口国检验，进口国复验。（复验权在买方
5、） 复验地点应根据商品的性质而定，可以在目的港（地），也最终用户所在地。复验机构、复验方法、复验费用都须在合同中明确。 复验期限=索赔期限。公约2年。,（八）进出口商品检验的程序,申请检验 实施检验 签发证书 关于免检 注：凡涉及到安全、卫生和某些特殊要求的商品不能申请免检。,某合同商品检验条款中规定以装船地商检报告为准。但在目的港交付货物却发现品质与约定规格不符。买方经当地商检机构并凭其出具的检验证书向卖方索赔，卖方却以上述商检条款拒赔。请问：卖方拒赔是否合理？,案例分析一,我国A公司向日本B公司以CIF大阪条件出口一批土特产，B公司又将该货物转卖给韩国C公司，货到日本后，B公司发现货物有质
6、量问题，但仍将货物转运至韩国。然后，B公司在合同规定的索赔期内凭韩国商检机构签发的检验证书向我A公司提出退货要求。请问：A公司应如何处理？,案例分析二,根据联合国国际货物销售合同公约第三十八条买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。买方对货物不符合合同，必须在发现或理应发现不符情形后的一段合理时间内通知卖方，说明不符合合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合合同的权利。,分 析,我国某公司与新加坡一家公司以CIF新加坡条件出口一批土产品，订约时，我国公司已知道该批货物要转销美国。该货物到新加坡后，立即转运美国。其后新加坡的买主凭美国商检机构签发的在美国检验的证明书，向我公
7、司提出索赔。请问：我国公司应如何对待美国检验证书？为什么？,案例分析三,根据联合国国际货物销售合同公约第三十八条第3项规定：“如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。”据此，新加坡商人提交的美国检验证书应该是有效的。,分 析,案例四,进口方委托银行开出的信用证上规定：卖方须提交“商品净重检验证书”。进口商在收到货物后，发现除质量不符外，卖方仅提供重量单。买方立即委托开证行向议付行提出拒付，但货款已经押出。事后，议付行向开证行催付货款，并解释卖方所附的重量单即为净重检验证书。
8、问：（1）重量单与净重检验证书一样吗？ （2）开证行能否拒付货款给议付行？,（1）商品净重检验证书是由商检机构签发的关于货物重量的公证文件，而重量单为发货人所出具的货物重量说明文件，二者是不同的。 （2）信用证中要求卖方提供商品净重检验证书，而议付行误以为重量单即商品净重检验证书，则议付行必须为此过失承担责任。按跟单信用证统一惯例的规定，开证行有权对议付行拒付，而议付行可向出口商追索押汇款项。,分 析,二、索赔,（一）违约与索赔 交易中的一方未能部分或全部履行合同的责任与义务称为违约。 索赔是遭受损失的一方当事人要求违约的一方当事人对自己进行损害赔偿的行为。 索赔是对违约行为的最常用的补救措施
9、。,关于索赔,涉及国际贸易的索赔，一般有三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔和保险索赔。本章主要讲的是货物买卖的索赔。,英国的法律把违约分成违反要件与违反担保两种。所谓违反要件指违反合同的主要条款，受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。 值得注意的是，英国货物买卖法却规定，受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把他作为废弃合同的理由。,不同法律对违约行为的不同解释,1、英国的法律规定,2、联合国国际货物销售合同公约的规定,联合
10、国国际货物销售合同公约把违约区分为根本性违约和非根本性违约，所谓根本性违约是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的，以至于给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方完全不交付货物，或买方无理拒收货物、拒绝付款。如果由于当事人不能预知，而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也不能预知会发生这种结果，那么就不够成根本性违约。 公约规定：根本性违约宣告合同无效，并要求损害赔偿。非根本性则不能解除，只能要求损害赔偿。,3、中华人民共和国合同法规定,合同当事人一方违约后，另一方当
11、事人可以要求违约方承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，也可以提出“解除合同”。,（二）合同中的索赔条款,两种规定方式：一是异议和索赔条款，另一个是罚金条款。在一般，买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除定明异议与索赔条款外，再另定罚金条款。,1、异议与索赔条款,异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔损失的办法和赔付金额等项。,主要规定索赔必须的证据和出证机构。 索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。 前者是指贸易合同和有关的国家法律规定； 后者则指违约的事实真相及其书面证明，
12、以证 实违约的真实性。,索赔的依据,这是指索赔方向违约方提出索赔的有效期限。 逾期提赔，违约方可不予受理。 根据商品性质及检验所需时间多少等因素而定。 复检期限索赔期限（2年）,索赔的期限,索赔的办法和索赔金额,关于这个问题，除个别情况外，通常在合同中只做一般规定。因为违约的情况比较复杂，究竟在那些业务环节上违约和违约的程度如何等，订约时难以预计，因此对于违约的索赔金额也难以预卜，所以在合同中不做具体规定。,一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提。 罚金的数额的大小是以违约时间的长短为转移，并规定出最高限额。 数额以约定为主，分为惩罚性和补偿性两种。,2
13、、罚金或违约金条款,罚金或违约金与赔偿损失的区别,罚金不以造成损失为前提条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也可以对违约方追究违约金责任。 赔偿损失是以违约结果导致实际损害为前提。,（三）定金罚则,定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行。 定金罚则,运用定金条款的注意事项,在合同中，定金条款的内容应与预付款条款内容有所区别。 定金条款的规定应明确具体。如定金的数额、支付定金的时间和方式，债务人履行债务后，定金是收回还是抵作价款等，都在合同中具体订明。 在合同中同时约定违约金和定金的情况下，如出现一方违约，对方只能择其一适用，不能两者同时并
14、用。,意外事故,无法预见 无法预防无法避免 无法克服,适当变更合同 或解除合同,三、不可抗力,（一）不可抗力的含义,不可抗力，是指在货物买卖合同签订之后，不是由于合同任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受不可抗力事件的当事人，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。,（二）构成不可抗力事件的条件,1、意外事故必须发生在合同签订以后； 2、不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的； 3、意外事故在订立合同时不能预见； 4、意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。,商业风险如汇率
15、浮动、通货膨胀、原材料涨价等是否属于不可抗力事故的范畴？为什么？,我国某地7月初发生洪水灾害，8月初该地的某贸易商与国外客户成交一批当地出产的农产品，合同签订后国外开来信用证，规定9月底以前交货。但该贸易商无法收购到合同所规定的产品。请问该贸易商可否以不可抗力为由要求免交货品？,案例分析一,某年波兰某公司向英国某公司出口一批食糖。合同规定11-12月交货。合同签订后，该年8月波兰连降大雨，甜菜严重减产。11月5日波兰政府禁止食糖出口，此项禁令一直到次年7月仍然有效。英国进口商因波兰公司未能出口食糖而提出索赔，但波兰公司认为是不可抗力原因导致不能履行合同义务，双方提请诉讼。在上述情况下，波兰公司
16、是否可以以不可抗力作为抗辩理由？为什么？,案例分析二,波兰公司以不可抗力为抗辩的理由应该成立。合同签订后由于大雨导致甜菜减产，引发政府禁令，均为“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，”并且政府禁令的时间又很长，因此波兰公司可以不可抗力为由抗辩。,分析结果,某外国商人向中国出口化工原料一批，价格条件为CIF天津，合同订有不可抗力条款。由于海湾战争，石油价格暴涨，外商成本增加28%，外国商人便向中方提出，因为是受不可抗力影响，所以要求提价，否则拒绝交货。请问中方怎么办？,案例分析三,外商的要求不合理。海湾战争的发生是“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故”，海湾战争本
17、身是不可抗力事故。但海湾战争爆发后，石油价格暴涨是当事人可预见的，并且通过一些有效的方法可以控制商品成本。所以外商不能以成本增加作为不可抗力事故要求提价，更不能拒绝交货。,分析结果,1、范围：自然力量、社会原因 自然力量，如水灾、火灾、飓风、大雪、暴风雨、冰雹等。 社会原因， 如发生战争、工人罢工，政府禁令、政变等。（美国的特殊规定）,规定办法： （1）概括规定 （2）具体规定 （3）综合规定*,（三）不可抗力条款的规定,2、法律后果及处理原则,解除合同,延期履行合同,在不可抗力条款中，一般规定在哪些情况下可以解除合同或推迟合同的履行。,免除部分义务,我某出口企业以CIF 纽约条件与美国某公司
18、订立了200 套家具的出口合同。合同规定2001 年12 月交货。11 月底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，于2002 年1 月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。问： （1）我方可主张何种权利？ （2）美方的索赔要求是否合理？为什么？,案例分析一,分析结果,（1）本案中，我方遭受了出口商品仓库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁，属于不可抗力事故，我方可以发生不可抗力事故为由，向对方提出延期履行合同的要求，但不能提出解除合同的要求。 （2）美方的索赔要求不合理
19、。因为，既然发生了不可抗力事故，且已备好的货物一半左右被烧毁，这必然影响我方的交货时间。另外，不可抗力是一项免则条款，可免除遭受不可抗力事故一方不能如期履约的责任。美方应考虑实际情况同意我方延期履行合同。因此，美方的索赔要求是不合理的。,有一份CIF合同，规定“9月15号以前装船”。8月2日卖方所在地发生地震，但卖方储存货物的仓库距震中较远，因此未受到严重损害，仅因交通受到严重破坏，导致货物不能按时出口。事后，卖方以不可抗力为由通知买方撤销合同，但买方不同意。在上述情况下，卖方能否主张撤销合同？为什么？,案例分析二,卖方不能主张撤销合同。地震事件本身为“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服
20、的意外事故”，是属于不可抗力事件，但该事件并没有阻止买方履约，买方可以采用其他方式解决交通受到破坏造成的不便而履行合同，或要求延期履行合同。,分析结果,（三）不可抗力的通知,按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，公约第79条第4款明确规定：,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。,（四） 不可抗力的证明,国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对
21、方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。,国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具,我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。,（五）不可抗力条款,包括以下内容： 1对不可抗力范围的限定 2规定不可抗力范围的方式 3发生不可抗力事故后的处理方法,我某进口企业按FOB条件向欧洲某厂商订购一批货物。当我方派船前往西欧指定港口接货时，正值埃及与以色列发生战争，埃及被迫关闭苏伊士运河。我所派轮船只得绕道南非好望角航行，由于绕道而增加航程，致使船只延迟到达装货港口。欧洲厂商要求我方赔偿因接货船只迟到而造成的仓租和利息，我方拒绝了对方要求，因此引起争议。,问题：请问欧洲厂商的要求合理？为什么？
22、,案 例一,欧洲厂商的要求不合理。因为我方所派船只迟到，是由于战争造成，这属于社会原因引起的不可抗力，是法定免责事项，对欧洲厂商提出的赔偿要求，我方可不予理睬。,分析结果,某年，我国A公司与英国B公司成交小麦 100公吨每公吨CFR London 400英镑，总金额为 40000英镑，交货期为当年5月9月份。签约后，A公司购货地发生水灾，于是我方以不可抗力为由，要求免除交货责任。但对方回电拒绝。,案例二,问题：我方要求以不可抗力免除 交货的理由是否充分？,不可抗力事由发生后，带来两种后果，解除合同与延迟履行。本例中，合同中小麦并非特定产地产品，某一产地发生水灾可以从其它产地调集，所以A无法要求
23、免除交货义务。,分析结果,四、仲裁(arbitration),在国际货物买卖中，通过仲裁解决争议，是一种主要的争议解决方式。,争议解决的形式,友好协商,调解,仲裁,诉讼,（一）仲裁的含义,仲裁，又称公断，是指买卖双方当事人在争议发生之前或在争议之后，达成书面协议，自愿将他们之间的争议交给双方同意的第三者进行裁决。,仲裁协议是指双方当事人自愿将他们在国际贸易中已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁解决的书面意思表示。 仲裁协议是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。 仲裁协议的形式按其订立的时间可分“合同中的仲裁条款”和“仲裁协议”两种形式。,（二）仲裁协议,1、争议以仲裁解决，不得起诉 2、排除法
24、院管辖权 3、仲裁机构取得管辖权,仲裁协议的作用,1、仲裁地点 通常有：本国/对方国家/第三国 2、仲裁机构临时机构和常设机构 3、仲裁规则 4、仲裁裁决的效力终局性的 5、费用承担 注：仲裁条款一定要具体,（三）仲裁条款的内容,提交马来西亚仲裁的仲裁条款是否有效,原告利行公司是一家在马来西亚登记注册的航运公司，2001年11月,其与被告宇宙公司签订了一份代理协议，约定由宇宙公司作为利行公司的中国境内代理人接受托运人的订舱并代利行公司收取运费。协议履行至今，经核对帐目，利行公司认为宇宙公司共计拖欠运费78643.80美元。为此，利行公司向上海海事法院提起诉讼。,审理结果 上海海事法院在审理中查
25、明，当事人双方签定的代理协议的第17条明确约定了因履行本协议而产生的纠纷应提交马来西亚仲裁的仲裁条款，条款译文为：“任何与本协议本身或相关条款有关的以及终止或无效等的争议、分歧或纠纷应由马来西亚的独任仲裁员进行仲裁解决。仲裁员的裁决为最终裁决并对双方产生效力”，同时协议的第18条也明确本协议的效力及履行应适用马来西亚法律。 上海海事法院认为，当事人双方就涉案船舶代理协议履行过程中可能产生的纠纷，已事先以书面协议形式约定了通过仲裁途径解决的仲裁条款。根据我国民事诉讼法的规定，当事人在合同中订有仲裁条款的，不得向人民法院起诉。利行公司应依据马来西亚的仲裁程序将涉案纠纷提交马来西亚独任仲裁员仲裁。上
26、海海事法院遂裁定驳回了利行公司的起诉。,提单仲裁条款无效案,申请人：铁行渣华（香港）有限公司 被申请人：华兴海运（中国）有限公司 1998年5月，申请人铁行渣华有限公司向被申请人托运10个集装箱的货物，装于“Guang Bin Ji 74”轮由香港运到广东云浮六都，被申请人于1998年5月16日在香港签发提单，提单号为74/9805LD02。该提单背面条款第2条内容为 ：“管辖权：所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理或在中华人民共和国仲裁。”本案当事人事后没有关于仲裁的补充协议。本案当事人确定以中华人民共和国法律认定本案所涉仲裁协议的效力。,申请人诉称：199
27、8年5月，申请人向被申请人托运10个集装箱的货物，装于“Guang Bin Ji 74”轮由香港运到广东云浮六都，被申请人于1998年5月16日在香港签发了提单，提单背面条款第2条规定：“所有因此提单产生的争议应按照中国法律在中国法院审理或在中国仲裁。”申请人认为，该条款既约定了法院管辖，又约定了仲裁，两种约定相互排斥，该条款约定的争议管辖不确定，请求仲裁的意思表示也不明确。条款仅规定“在中国仲裁”，未约定仲裁委员会。该条款缺少我国仲裁法第十六条所规定的仲裁协议应当具备的构成要素，申请人对该仲裁条款的效力有异议。根据中华人民共和国仲裁法第二十条的规定，申请法院裁定确认上述仲裁条款无效。,被申请
28、人辩称：74/9805LD02号提单背面条款第2条作为司法管辖条款是有效的。该条款明确了法律适用问题和司法管辖问题，不违反中华人民共和国法律的规定，因而是有效的。该条款既约定在中华人民共和国法院审理，又约定在中华人民共和国仲裁，根据中华人民共和国法律，如果双方事后未达成明确的仲裁协议，则根据该条款，有关争议不能由仲裁机构仲裁，而只能由法院管辖。该条款并不是一个简单的仲裁条款，而是一个法律适用及司法管辖条款。即使该条款中有关仲裁的约定部分无效，并不影响整个条款的效力，即这个条款关于“所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理”这部分内容仍然是有效的。因此，被申请人反请
29、求法院裁定该提单背面条款第2条中关于法律适用和司法管辖部分有效。,审判 广州海事法院经审理认为：本案当事人确定的准据法是中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。74/9805LD02号提单背面条款第2条是一个管辖权条款，当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼，该仲裁协议应认定无效。至于被申请人请求法院裁定该提单中的法律适用和司法管辖条款有效的问题，由于申请人并没有要求本院对此进行确认，不属本案审理范围，应另行处理。 根据中华人民共和国仲裁法第十八条、第二十条、中华人民共和国民事诉讼法第一百四十条第一款第（十一）项的规定，广州海事法院于2000年6月5日作出如下裁定： 74/9805
30、LD02号提单背面条款第2条管辖权条款中的仲裁协议无效。,北京市中级人民法院接到三洋公司申请执行书后，经审查认为该申请符合中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百九十五条的规定，决定予以执行。该院首先向被执行人江苏外贸公司发出执行通知，后于1991年月日派员前去执行。在执行中，被执行人提出，它是代理江苏省滨海合成纤维厂进口设备，该厂是实际用户，产生的纠纷应由该厂承担责任；被执行人并据此拒绝履行裁决中确认的其应当履行的义务。,案例分析,鉴于此种情况，执行人员明确指出：依据双方所签合同，与三洋公司签订购销设备合同的买方是江苏外贸公司，仲裁中的被诉方和裁决中的义务承担方也是江苏外贸公司，因此，江苏外贸公司应当承担和履行裁决义务；并告知被执行人，如不履行义务，法院将强制执行。月日，江苏外贸公司将货款及逾期利息共计3805396美元和应承担的申请执行费人民币269364元，用支票汇往北京市中级人民法院。同年月日，北京市中级人民法院将执行的货款及利息交付申请执行人三洋公司。,
