1、反就业歧视相关法律问题探析,经济法系：江红芳,一、简述就业权,就业是民生之本,民权之基。就业是人们得以生存、社会得以维系和发展的基础,就业是一个繁复的社会经济过程。而就业歧视阻碍着就业市场的正常发展,危及劳动者凭借技能追求平等生存之权利。 就业权是指具有劳动能力的公民依法享有从事社会劳动的权利,主要包括平等就业权、自由择业权和国家就业救济权。 就业权的权利内容呈综合性,自由、平等、安全、民主都在就业权中有所体现。就业权是一个动态的实现过程，在很大程度上要靠市场的调节,劳动力市场的就业权本质上是一种社会权,表现为一定的经济利益即经济权,二、就业歧视内涵及其构成要件,（一）就业歧视的内涵 根据19
2、58年国际劳工大会通过的就业和职业歧视公约的规定,就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的任何区别、排斥和优惠,其结果是取消或有损于在就业和职业上的机会均等或待遇公平。” （二）就业歧视的构成要件 第一，就业歧视只需存在歧视行为即可。 第二，应受处罚歧视行为是违反相关法律法规的行为。第三，歧视行为需对劳动者合法权益造成损害。,三、就业歧视状况的发展历程,在奴隶社会的奴隶市场上,奴隶无条件地被挑选，没有任何人格尊严可言。 资本主义社会初期,劳动者较奴隶有了出卖劳动力的选择自由，政府对劳资双方的契约也不进行干预。 资本主义垄断时期，由于资本家残酷剥削，劳动者处
3、境悲惨，引起资本主义统治危机,资本主义国家对劳动力市场的绝对契约自由政策及时进行了调整，对用人单位的用人自主权(包括招聘过程和劳动过程)作了种种限制，从而稳定了社会秩序，同时也形成了现代社会的反就业歧视的法律和公约。 总之，从人类历史的发展看,政府对用人单位的用人自主权进行适当干预,是人类社会文明进步的表现和必然进程。,四、就业歧视的具体表现,（一）年龄歧视 （二）性别歧视 （三）户籍歧视 （四）健康歧视 （五）背景歧视 （六）外形歧视,五、我国劳动行政管理体制的弊端,（一）我国劳动力市场长期以来实行的是劳动行政管理的单一运行机制，通过劳动行政主管机关全面行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职
4、能 。 （二）我国对劳动争议案件实行“先仲裁后诉讼原则”，也就是“仲裁前置”程序。 （三）弊端： （1）“仲裁前置”程序是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度，体现了计划经济条件下公权对私权的干预和行政权、仲裁权合二为一的思想观念。 （2）严重忽视了市场和社会力量的作用。这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视市场力量作用的单轨运行机制，反而使我国的就业歧视问题日趋严重。,六、劳动管理体制的改良,七、反就业歧视与经济法的契合,（一）经济法产生于国家以“有形之手”干预市场经济之法 。其作为现代性下经济社会化的产物,具有实质公平、社会正义等人本主义品性 。经济法在国民经济总体运行上体现社会整体利益,并注
5、重对各方经济利益的平衡协调,强调宏观调控和微观规制的有机结合,干预公共经济而保护和扶持经济性弱者,实现经济可持续发展 。（二）劳动力市场是市场经济的重要组成部分,对劳动力市场的干预是经济法不可回避的主要义务之一,因此,对劳动力市场的就业歧视目前的泛滥,利用经济法去干预、规制其回复到有利于市场经济发展的轨道 。（三）就业歧视作为劳动力市场的障碍，需要国家干预，反就业歧视具有经济法理论基础。当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，并本着优先、倾斜保护作为弱者的劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。而经济法解决机制就是将就业歧视问题交由市场调节与
6、政府管制的“双向”运行，来实现对就业歧视现象进行有效调整的新型制度。因此，从维护社会整体利益、保护弱势群体的积极权利出发,就业歧视需要国家干预,国家在用人单位用工自主权和个体平等就业权之间平衡度问题是经济法视野下反就业歧视的重要问题,八、反就业歧视法律与经济公益诉讼的契合,（一）反就业歧视具有公益属性 （1）这是由“社会本位”的精神理念决定的。劳动者虽然是一个范围广大、人数众多的群体，但是在现实生活着却处于弱势地位。随着社会的发展，人们日益关注社会的实质公平、正义，通过反就业歧视立法对劳动者进行倾斜保护，来平衡劳动者与用人单位之间的利益，以实现实质意义上的公平、正义。 (2)从主体上看，劳动者
7、与用人单位围绕就业歧视问题的纠纷不再限于个别性和对等性，而是具有广泛性和群体性。如女性群体、乙肝病毒携带群体等。反就业歧视的利益是针对受歧视的劳动群体，而不是某个或某些特定的个人。用人单位规定用人标准，尤其是一些带有歧视性的不合理的招聘条件，其亲自受害者是不特定的多数人。 （3）就业歧视行为的后果具有社会弥散性和连锁性。用人单位规定不合理的招聘条件严重侵害了劳动者的就业权，例如规定户籍条件，阻碍劳动市场人人才的合理流动，不利于人才资源的优化配置，造成“屈才”现象，严重影响人才资源作用的发挥，由此将直接引起一系列连锁性的社会、经济后果。 （4）侵害对象的多重性，就业歧视行为，不仅直接侵害相关劳动
8、者的就业权，而且该行为对国家经济秩序、社会公共利益也造成了损害，更甚者会直接影响社会经济发展。 （5）用人单位与劳动者之间有关就业歧视的纠纷具有一定的公益性。国家通过立法严格限制用人单位的歧视行为，规定劳动的合法权益及其相关的救济途径，其直接目标是保障劳动者的基本权利，而其根本目标是为了实现社会公平，促进整个社会的和谐。,（二）反就业歧视与公益诉讼的契合,公益诉讼是指任何公民和组织根据法律法规的授权，对违反法律、侵害国家利益和社会公共利益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。反就业歧视与其契合的理由如下： 首先，反就业歧视具有公益属性，有关就业歧视纠纷的法律适用和纷争解决进入诉讼领
9、域，会表现出强烈的公益性色彩。公益诉讼维护的是公共利益，与其有不谋而合的关系 其次，传统三大诉讼在解决就业歧视争议和处理侵害就业权利行为存在着各方面的局限性，所以倡导通过适用一种新型的诉讼模，来解决这一事关多数人合法权益的问题。,传统三大诉讼在解决就业歧视问题的局限性,（1）民事诉讼民事诉讼程序的不经济和繁琐不利于解决有关劳动争议纠纷。我国对劳动争议案件实行“先裁后审，一裁两审”的单轨处理模式。发生一件有关劳动争议的案件，劳动者必须先向劳动仲裁部门申请仲裁，而且必须在认为仲裁认定事实或适用法律错误，才可以向法院提起诉讼。而诉讼的耗时更是少则半个月，多则至少一年多才能走完程序，在我国社会保障体制
10、不健全，劳动者就业压力巨大的情况下，劳动者生存尚成问题，再去投入仲裁或者诉讼程序中，这无疑不是一个理性人的选择。 （2）刑事诉讼刑事诉讼程序适用的前提条件是该行为违反了刑法，并且具有严重的社会危害性，应受刑事处罚，构成犯罪。一般的就业歧视行为显然不能适用刑事诉讼程序。另外，刑事诉讼法规定的自述案件主要属于侮辱、诽谤虐待等较少涉及公共利益的案件，所以刑事案件中的自诉程序也不适用就业歧视问题的处理。 （3）行政诉讼行政诉讼是以行政管理关系为前提，其争议的焦点不是就业歧视问题，而是以行政管理关系为中心的行政纠纷，其侧重追究违法行政责任，难以兼顾对受害劳动主体就业权的保护。,九、相关问题的讨论,现行劳
11、动法中的主观与客观相悖问题。典型的两个例子： （1）劳动合同法第二十四条第四款的规定用人单位不能擅自与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。 （2）对违法的雇主采取惩罚措施。 上述措施从法律上保护了劳动者的合法权益，并且有利于国家和社会的全面和可持续发展。立法者没有充分考虑企业单位为了在市场中获得生存，必然要优化劳动成本为目的 。但上述规定给雇佣单位产生一定的负担 ，导致雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损。如雇主可能采取减少被雇佣者的就业机会。如果政府对用人单位的用人自主权干预过多，较大幅度地影响了用人单位的经济效益，不但不会增加就业，相反还会降低就业
12、率，加剧就业的困难程度。 请大家思考：如何解决劳动法律中的主客观相悖问题？,有关劳动者权益保护法的法律、法规,在我国目前还没有一部专门针对就业歧视的法律规范。因此，在实践中主要依据宪法、劳动法、劳动合同法等相关法律规范中的条文进行对具体歧视行为的认定，从而确定相关责任主体的法律责任。 具体法律、法规有：劳动法 、就业促进法、劳动合同法、劳动合同法实施条例、劳动争议调解仲裁法、就业服务于就业管理规定、全国年节及纪念日放假办法、职工带薪年休假实施条例、职工带薪年休假实施办法 等等,其他国家地区非官方调解机构的简介,（一）美国。1964年成立平等就业机会委员(EEOC)，负责执行法案所指定的禁止就业
13、歧视的法律。 （二）英国。公平就业委员会，依据1976年反性别歧视法，其可以直接向雇主提问，从回答中寻找相关证据,并可以为受害人准备起诉书,全权代其行使诉权。 （三）台湾地区。就业歧视评议委员会 ，由政府出面邀请相关政府单位、劳工团体、雇主团体代表以及学者专家所组成,负责处理台湾地区的就业歧视争议。建议：我国应设立反就业歧视委员会，由各级政府出面邀请和任命相关单位专家(比如劳动局、工会组织的负责人)、劳动法专家学者、职业律师等专业人士组成,任期为三到五年。其活动资金应当由各级政府负责划拨,不应向对其提出帮助请求的求职者索取。作用：一方面向社会宣扬公平就业政策,劝诫雇主摒弃歧视性雇用措施,另一方面可以代表劳动者争取权益,一旦与用人单位调解不成或劝诫失败，它可以代表劳动者向法院提出诉讼。,
