1、1一种新类型的保证担保-保本基金担保肖敏在曾经被市场寄予厚望的保本基金走到了式微边缘的关键时刻，证监会于 2010 年 10 月 26 日发布了201030 号公告，正式公布了关于保本基金的指导意见 。自此，已在市场上运行多年的保本基金终于有了正式且相对成熟的法律规范，作为保本基金必不可少的保障机制的保本基金担保也终于有了明确的依据。尽管这个依据在层级上仅为规章，但考虑到金融创新大多是从部门规章的正式承认开始的，这个指导意见的意义不可小窥。保本基金，是指通过一定的保本投资策略进行运作，同时引入保本保障机制，以保证基金份额持有人在保本周期到期时，可以获得投资本金保证的基金。这里所指保本保障机制主
2、要是指保本基金担保，此机制对于保本基金产品极为关键。保本基金可以投资于股票、债券、货币市场工具、权证、股指期货及中国证监会允许投资的其他金融工具，这些金融工具收益虽高，但风险也不小，倘若不配以此保障机制，保本基金的“保本”不但无法实现，还会因违反证券法及有关金融法律法规而被监管机关处罚。有关保本基金担保的规定是否有上位法依据的问题，其实也是不无疑义的。担保法第一条就开宗明义地宣示，担保的内容应当是债权；该法第六条也明确规定：“本 法 所 称 保 证 ， 是 指 保 证 人和 债 权 人 约 定 ， 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ， 保 证 人 按 照 约 定 履 行 债务 或 者 承
3、 担 责 任 的 行 为 ”。 而基金份额持有人与基金管理人之间的法律关系应属信托关系，有关基金份额持有人的信托权益的法律定性在学界也是存在债权说、物权说、债权与物权复合说以及新类型2权利说等诸多观点之分野。如果将基金份额持有人的权益界定为物权或者新类型权利，或者认为其只是利益，而非权利的话，那么上述指导意见所规定的保本基金担保就可能存在没有上位法依据的致命伤，一旦引发纠纷，这一保障机制能否得到司法机关的认可就很难预测了。办法总比困难多，笔者认为，从解释论的角度，虽然基金份额持有人的信托权益的法律性质尚无定论，但单就其中要求基金管理人到期归还本金这一内容而言，将其认定为债权性质应不会有不同意见
4、。如此，则可绕开上述学说争论，就此界定保本基金担保属于担保大家族之正式成员，完满地给予保本基金担保合法身份。根据关于保本基金的指导意见 ，保本基金担保这一新类型的保证有着以下特殊之处：一、保本基金担保的类型保本基金担保的类型包括连带责任保证和风险买断担保。所谓的连带责任保证是指，由基金管理人对基金份额持有人的投资本金承担保本清偿义务，同时基金管理人与符合条件的担保人签订保证合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任。这是之前我国市场上基本采用的方式。而风险买断担保则为，基金管理人与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，约定由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时
5、，负责向基金份额持有人偿付相应损失。保本义务人在向基金份额持有人偿付损失后，放弃向基金管理人追偿的权利。风险买断合同包括类似于“保本义务人在向基3金份额持有人偿付损失后，不得向基金管理人追偿”的条款。这种担保方式是参考国外成熟市场的做法,担保机构以基金管理人支付的担保费为对价承担保本基金亏损的风险，这部分担保费用从管理费用中支出。上述两种保障机制均属于保证担保，二者区别主要在于，风险买断担保的保本义务人（也属保证人）在赔偿基金份额持有人亏损后，无权向基金管理人追偿。风险买断担保在国内以往担保实践中极为少见，也是担保法所没有规定的，但并不违反担保法及合同法的规定，根据合同自由原则，司法机关应当会
6、予以认可。二、担保机构有特殊要求担保机构稀缺被认为是保本基金发展最主要的瓶颈之一。在国外成熟市场,大银行和保险机构往往是保本基金的担保机构主力,然而，在国内却鲜见他们的身影。上述指导意见发布之前的六只存量基金均无银行和保险机构参与：南方避险选择中投信用担保有限公司，南方恒元保本和交银保本选择的是中国投资担保有限公司；其余三只基金则选择和自己存在股东关联关系的企业作担保：金元宝石动力的担保人首都机场集团为大股东金元证券的大股东,国泰金鹿选择了与其大股东国泰君安同属汇金旗下建银投资为担保人,而银华保本的担保人为其第二股东首创集团。个中原因在于：大银行和保险的监管部门对于其参与保本基金的担保业务限制
7、得比较严格。上述指导意见特别规定了证监会所能监管到的基金公司、证券公司以及非金融机构可担任担保机构，但对于归属于银监会、保监会监管的银行、保险机构则没有规定，这也是指导意见法律层级过低的无奈之处。当然，如果给保险公司放行，或许又会在司法界引4起保险公司的保本基金担保究竟属于保证还是保险的争议，犹如保险法修改之前有关保证保险的大讨论一样。此外，非金融机构担任保本基金的担保人或保本义务人的，应当符合以下审慎监管要求：（一）成立并经营满 3 年以上，具备法人资格的企业；（二）财务状况良好，最近三年连续盈利；（三）注册资本不低于 10 亿元；（四）上一年度经审计的净资产不低于20 亿元；（五）为保本基
8、金承担保证责任或偿付责任的总金额不超过上一年度经审计的净资产的 10 倍；（六）最近三年未受过重大处罚；（七）中国证监会规定的其他条件。如保本基金的担保人或保本义务人为担保公司，除满足上述条件外，担保公司已经对外提供的担保资产规模不应超过其净资产总额的 25 倍。证券公司及其他金融机构担任保本基金的担保人或保本义务人的，应当符合以下审慎监管要求：（一）注册资本不低于 5 亿元；（二）上一年度经审计的净资产不低于 20 亿元；（三）为保本基金承担保证责任或偿付责任的总金额不超过上一年度经审计的净资产的 10 倍；（四）最近三年未受过重大处罚；（五）中国证监会规定的其他条件。三、反担保被禁止实践中
9、，为了防范担保风险，担保机构依据担保法，常常要求被担保人提供反担保：担保人为基金公司支付了客户损失之后,将成为基金公司的债权人,基金公司需要在此后将这笔损失归还给担保人。这样，基金管理人一般会考虑到这部分风险而放缓发行保本基金的步伐。5但是，上述指导意见规定，基金管理人不得在连带责任保证中以自有资产对担保人设定担保物权。结合风险买断担保的规定，可以说，上述指导意见已经明确禁止了反担保。证监会作如此规定，或许是考虑到基金管理人已经向担保机构支付了担保费用。四、担保合同签订与运作的方式很特殊在一般担保中，债权人与担保人签订担保合同，但在保本基金担保中，考虑到业务运作的特殊性，采用不同的合同签订与运
10、作方式：保证合同或风险买断合同作为保本基金的基金合同、招募说明书的附件，并随基金合同、招募说明书一同公告。保本基金的基金合同、招募说明书约定，投资者购买基金份额的行为视为同意保证合同或风险买断合同的约定。基金管理人与保本义务人签订风险买断合同的，保本基金到期出现亏损时，基金管理人可以代表基金份额持有人要求保本义务人履行偿付责任，向基金份额持有人偿付相应损失。考虑到基金份额持有人并没有参与担保合同的谈判，指导意见规定，保证合同或风险买断合同中对基金份额持有人利益有重大影响而未在基金合同、招募说明书中进行披露的条款，对基金份额持有人没有法律约束力；但是，基金份额持有人可以主张此类条款对基金管理人、担保人或保本义务人具有法律约束力。五、特别注意毕竟属于金融创新，目前，保本基金担保只能作为保本基金的担保，不得作为其他基金的保本保障机制。（天津四方君汇律师事务所）
