1、一、企业融资和证券市场二、证券法概述,企业融资的手段可以区分为内部融资和外部融资。通过不分配或者暂缓分配利润的方式获得资金是内部融资。在外部融资中，企业必须付出代价，或者支付利息，或者让融资者分享企业未来的盈利。,外部融资按是否通过中介机构，可以区分为间接融资和直接融资。由于信息不对称，外部融资对投资者可能产生巨大风险。企业可能夸大成功的可能性，误导投资者。由于风险的存在，间接融资首先发展起来，商业银行而非资金供给方承担风险。,在直接融资中，不再有商业银行承担风险中介角色，资金供给方的收益增加，但风险随之上升。资金供给方必须获得信息，信息存在成本信息获得成本、信息处理成本和信息证实成本。强制信
2、息披露制度减少信息获得成本。证券分析师的存在减少了信息处理成本。如何减少信息证实成本：（1）发行人自身担保，包括名誉、资产担保等；（2）借助投资银行、会计师、律师等信誉中介机构，它们是证券市场的重复参加者。,法律应保护投资者尤其是中小投资者的利益，国外研究表明，法律对投资者保护的强弱对该国公司外部融资的能力，特别是股票市场的规模影响很大。美国学者布莱克认为，发展强大的证券市场必须具有两个前提条件，一个国家的法律和相关制度必须使得中小股东能够：（1）获得判断公司商业价值的充分信息；（2）确信公司内部人员（管理层和控股股东）不会通过自我交易榨取他们投资的大部分或者全部价值，或者甚至是直截了当的盗窃
3、。,（一）证券法调整的证券范围1998年证券法第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。但是，国务院从未“依法认定”过其他证券。对证券范围的狭隘界定，导致实践中的一些活动按照非法集资、非法经营等罪名处理。,案例：广东省高州市农业发展总公司西安办事处非法集资案1998年11月29日，该公司在西安三秦都市报用较大篇幅刊登招商引资广告，称定于12月1至6日在西安召开“广东国营名优水果示范基地到古城招商洽谈会”。广告内容极具诱惑力，称该项目投资风险小、收益有保证。投资人拥有土地使用权、果树所有权和果实收益权，承诺一次性投资18万元，5亩龙眼（桂圆）不用
4、你种植、不用你管理、不用你销售，连片开发种植，分散合作经营。50年预测回报可达400万元。届时，高州市政府领导及名优水果培育人将参加现场洽谈，陕西省公证处现场对合同公证，中保财产公司对果种提供保险，招商会现场交全款者9.5折优惠，每日前18名交全款者9折优惠等等。,中国人民银行、国家工商行政管理局联合下发的关于进一步打击非法集资等活动的通知（银发1999289号）明确规定了利用果园或庄园开发形式进行的非法集资形式。中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知（银发1999509号）文件明确提出利用庄园开发形式进行的“招商”活动属于非法集资，应予以查禁和取缔。最终，上述招商洽谈会被中国
5、人民银行原陕西省分行查禁。 在美国，类似的做法被视为1933年证券法第2节a（1）界定的“投资合同”，属于证券范畴。,案例：SEC v. W.J.Howey Co.豪威公司和豪威山间服务公司是在美国佛罗里达州注册的公司。豪威公司在佛罗里达州的大湖县拥有大片柑橘地，每年种植大约500英亩柑橘树，将其中的一半留给自己，另一半以保证契约的形式卖给各地的投资者，以便为业务的进一步发展融资。豪威公司与每个投资者都分别签订一份土地销售合同和一份服务合同，并告诉他们，如果没有专门的服务安排，投资于柑橘树是不可能成功的。,服务合同的有效期一般为10年，赋予豪威山间服务公司租赁权以及对柑橘地“完全和完整”的占有
6、。在合同期间，豪威山间服务公司对柑橘树的种植及柑橘的收获和销售拥有完全的判断、决策和管理权，未经其许可，土地购买者无权进入柑橘园或销售柑橘，因此后者并不能对特定的柑橘果实主张权利。买卖双方对于土地和产品甚至不是联营，买方只是在收获季节收到一份表示他那一份收益的支票。 柑橘地的购买者大多不是佛罗里达当地人。他们主要是商人或者职业人士，缺乏培育和照料柑橘树所必要的知识、技能和设备。他们是被巨大的预期利益所吸引。,SEC认为，上述三份契约共同构成了1933年证券法第2节a（1）下的“投资合同”，属于受SEC监管的“证券”。该公司未经登记就采用“州际商务信函和通讯手段”发行，违反了证券法，因此向法院提
7、起禁止令诉讼。1946年，最高法院宣称：“证券法中的投资合同是指一个合同、交易或者计划，一个人据此：（1）利用钱财投资；（2）投资于一个共同企业；（3）受引导有获利愿望；（4）利益仅仅来自发起人或第三方的努力。”因此支持了SEC的主张。,此后，法院对“Howey Test”中的最后一个要素进行了修正：在SEC v. Koscot Interplanetary,Inc一案中，该公司利用金字塔式结构销售化妆品。购买者从自己拉来的客户身上分享提成，按揽客量和交易额依次升级，每一级人自动享受下一级人拉来的客户的提成收益。SEC认为该销售结构属于证券。初审法院认为，根据Howey Test，投资合同“仅
8、仅来自第三方的努力”，而本案投资人并非没有自己努力。,第5巡回法院采用SEC v. Glenn W. turner Enterprise, Inc一案中确立的“功能”判断方法，认为“仅仅（solely）”并不意味着完全排除投资者的努力，而是看其努力是否重要 （significant）。本案中，投资者虽然付出了努力，但其努力只是名义上的、不显著的，因此该销售结构构成“投资合同”。根据这一修正，连锁经营协议通常不被界定为证券。,在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资
9、基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。 证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。,1. 股票2. 债券3. 证券投资基金4. 证券衍生品种, 权证投资者在支付相应的对价（权证发行价格）后，有权在一定时间以一定价格向发行人买进或出售一定数量的标的证券的有价证券。 存托凭证一国公司向境外投资者发行的、表明存放在境内的股份的证券形式。,权证的分类（1）基于发行人的不同，分为股本权证和备兑权证。前者涉及公司库藏股、新股发行等多种法律问题，股本权证的行权可能会导致标的股票总股本的增加。备兑权证是由标的证券发行人以外的第三方（通常为信誉好的券商、投行
10、等大型金融机构）发行的权证，它的行权不会引起标的股票总股本的变化。,（2）基于内容的不同，分为认购权证和认沽权证。（3）基于履约时间不同，分为欧式权证和美式权证。前者只能在到期日请求履约，后者在权证到期日前的任何交易时间均可行使权利。介于两者中间的还有百慕大式权证。,（二）证券法的基本原则1.公开、公平、公正原则2.分业经营、分业管理原则,2001年，中国证监会经调查认定，郑州百文股份有限公司存在下列违法事实：（1）虚假上市包括虚增利润、股本金不实、上市公告书重大遗漏。（2）上市后信息披露虚假包括虚增利润、配股资金实际使用情况与信息披露不符、隐瞒大额投资及投资收益事项、编制虚假会计报表、重大遗
11、漏等。 证监会认定，“郑百文公司”董事长李福乾对上述问题负有领导责任和直接责任，处以罚款30万元。,2004年，中国证监会认定大连菲菲澳家现代农业股份有限公司存在如下违法行为：（1）在2001年有关资产置换的关联交易公告及2002年定期报告中虚假披露资产4774.09万元，净资产2519.71万元。 （2）在2001年有关资产置换的关联交易公告中虚假披露收入7227.22万元，利润2324.71万元。（3）在2002年一季度、半年度、三季度及年度报告中虚假披露无形资产（土地使用权）。 证监会向该公司董事长赵也飞送达了行政处罚和市场禁入事先告知书，准备给予其警告、罚款和市场禁入5年的处罚。,证监
12、会在执法公平性方面，尺度掌握有欠考量。赵也飞在行政处罚及市场禁入申辩书中提出如下质问：“以郑百文违规事项之多、影响之恶劣，菲菲农业岂能相比？相对于郑百文董事长应负责任之重，赵也飞被处以与李福乾等额罚款的同时，还有被警告和比罚款严厉得多的处罚措施市场禁入。公平何在！公正何在！？”最终，证监会给予赵也飞警告、罚款20万元的处罚。,证券法第6条 证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。,1933年银行法中，银行业与证券业分离的核心条款被单独称为格拉斯斯蒂格尔法，该法建立了分业经营基础上的金融体系。原因：经济学家和国会议员认为银行参与证券业务对联邦储备体系造成损害，对经济危机负有直接责任。但是，80年代的一项研究表明，1930至1934年间破产的银行比例是34，但其中207家从事证券业务的银行中仅有15家破产，比例仅为7.2%。,
