1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论商业外观的法律保护孔祥俊 最高人民法院内容提要: 商业外观是指商品或者服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或者其他外观上的整体性特征。国外对于商业外观的保护有两种基本立法例，即一种是将商业外观纳入商业标识的保护范围，强调市场混淆等要求，美国、英国等采此例;另一种是将商业外观作为一种特种商业成果，作禁止他人侵害的商业成果保护，如大陆法系国家确立了以“原样模仿”或者“寄生竞争”为代表的不正当竞争行为，对类似于英美法中商业外观的商业成果进行保护。按照我国现行法律规定，除以外观设计专利、注册商标和著作权等特殊方式保护商
2、业外观外，可以将其纳入反不正当竞争法的保护范围，但应当受有关不正当竞争行为构成要件的约束。至于我国是否有必要将商业外观作为特殊的商业成果进行保护，那属于进一步完善立法的问题。随着我国市场竞争的日趋激烈、对外开放的逐渐深化和市场经济的迅速发展，商业外观保护问题受到越来越多的社会关注。特别是随着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达等，开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题产品推向市场所取得的成果，他人可以轻而易举地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风险，而开发创造者的领先优势很快会被
3、破坏。于是，商业外观成为一个模仿的新领域，一些涉及商业外观保护的知识产权案件(特别是涉及产品形状或者外观的案件)也诉到法院，法院究竟如何对待商业外观以及我国商业外观立法的将来走向等问题，越来越多地引起关注。本文针对实践中提出的问题，结合国外有关情况和我国现行立法，对于商业外观保护问题加以探讨。一、商业外观的法律涵义我国法律尚未正式使用“商业外观”一词，只是近年来的一些学术论述开始使用该术语，而该术语恰恰又是从英文法律术语“trade dress”一词直接移译过来的，更多地是受美国法中的“商业外观”的影响。在美国，联邦商标法(制定法，即下文所称的兰哈姆法)并未使用商业外观一词，商业外观更多的是判
4、例和法律著作所使用的法律术语。商业外观包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合。(注：Dana Shilling，Essentials of Trademarks and Unfair Competition，WILEY，P.124.)例如，在 1995 年的一个判例中，联文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题邦第二巡回上诉法院资深法官奥克斯指出，商业外观过去仅指“以标签、包装、陈列卡及其他类似的包装内容装扮以后走向市场的方式”，但“其现在的涵义更广泛了，包括产品的设计和外表，以及容器和构成将产品展示
5、给消费者的整体视觉形象的所有元素”。因此，商业外观是商品的整体形象和全部外观。(注：Knitwaves，Inc.v.Lollytogs，Ltd.，United States Court of Appeals for the Second Circuit 71 F.3d 996(2d Cir.1995).)在两比索案中，联邦地区法院给陪审团作事实判定的指示中指出，商业外观是店铺的整体形象，而该案涉及的原告墨西哥玉米豆卷屋的商业外观可以包括其形状、餐馆的整体外观、识别性标识、店内厨房地板图案、装饰、菜单、上菜的器具、服务人员的制服以及其他反映该餐馆整体形象的特征。在其他判例中，联邦法院指出，商业外
6、观是商品的整体形象或者整个外观，它“包括商品的整体形象，可以包括诸如尺寸、形状、颜色或颜色组合、质地、图画，甚至特定的销售技艺等特征”。(注：John H.Hasla Co.v.Claike Check，Inc.711F.2d 966，980(Call 1983).反不正当竞争法重述(三)第 16 条，评述 a。)世界知识产权组织(WIPO)在其起草的反不正当竞争示范条款中将商业外观纳入反不正当竞争保护之中，但并未集中使用“商业外观”一词。该示范条款关于商业外观的表述包括“商品外观”和文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“商品或服务的表示”。前者包括商品的包
7、装、形状、颜色或者其他非功能性特有的特征，且与工业设计的混淆也纳入该范围;后者包括企业的工作服和店铺风格。(注：孔祥俊著：反不正当竞争法新论，人民法院出版社 2001 年版，第 841 页。)对于我国的商业外观，笔者主张也应当在这种广泛的意义上进行界定，也是指由特定元素(如外形、样式、颜色及其组合等)构成的商品或者服务的整体形象，但更有探讨意义的是产品外形或者形状。至少从我国反不正当竞争法的意义上看，商业外观涉及商品的包装、装璜，而包装、装璜可以包括商品的整体形象，包括商品的形状、外形、样式、商品的外包装以及附着在商品或其外包装上的装饰文字、颜色、图形及其组合。它既可以是平面的，又可以是立体的
8、(如形状);既可以是产品的，又可以是服务的。例如，我国法院已作出保护饭店整体的店面装璜以及整体的服务风格之类的商业外观的判例，(注：例如，在上海法院审理的上海天府之国美食世界有限公司诉上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告在开设的火锅厅的服务中，使用原告服务人员服装、原告的火锅单等，造成市场混淆，构成不正当竞争。陈旭主编：上海法院知识产权案例精析，人民法院出版社 1997 年版，第264266 页。在宋维河诉东北菜风味饺子馆模仿其经营风格及特色不正当竞争案中，法院认定被告仿冒了原告的店面整体形象，构成文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不
9、正当竞争，而该形象包括：“以热烈的大红色作为企业形象的主要色彩，以特有的行书东北人作为企业的商号，把黑色作为主要文字书写色彩。在餐厅的装饰、布置以及服务人员的服饰等方面突出了浓郁的东北民间风俗特色，包括以红、绿、蓝为底色，镶以风凰和牡丹图案为主的花土布作为服务人员的服饰和桌布以及其他装饰用的布料，并特别在男服务员的服饰上印上粗粮、野菜、水饺棒!的广告用语;餐厅的纸巾样式为白色并写有红色东北人风味连锁餐厅;玻璃窗上均贴上双喜、玉米、蘑菇、白菜、萝卜、鲤鱼的窗花;在餐厅的广告宣传上以通俗的粗粮、野菜、水饺棒!、要想营养好，请来东北人吃粗粮、野菜、水饺!等作为广告用语;其他的装饰还有装烧酒的大酒坛、
10、放酒瓶的木架、东北土炕，墙上挂的贴有倒福字的簸箕、盖帘和玉米等等。”在原告北京胡同文化游览有限公司诉被告北京四方博通旅游文化发展有限公司不正当竞争案中，法院认定，被告使用的人力三轮车的外观及车工的服饰从车身色彩、车工服饰搭配及由此形成的整体风格等方面均与原告特有的人力三轮车外观、车工服饰相近似，甚至在被告发放的宣传材料中，还使用了原告的车队通过银锭桥时的照片，构成仿冒知名商品装璜的不正当竞争行为。)也有因模仿产品外观而诉诸法院的案例。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题商业外观是指商品或者服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或者其他外观上的整体特征。
11、当然，商业外观具有不确定性的一面，其基本特征大体上可以归纳为两个：(一)整体性。商业外观是被作为一个整体看待的，是对商品外形的整体印象，而不是孤立地看待和保护其中的每一项特征。商业外观之所以作为一种商业标识类型，乃是与传统的文字和图形标识相对应的，即传统的文字和图形更多的是区分商品或服务的纯粹识别性标识(或者说本来就是为了发挥识别作用的)，而商业外观则是整体的形状、设计图案和(或)产品包装的颜色具有了识别性(可能本来是为了美观、装饰等而又有了识别性)。(注：消费者通常不把商品的包装或者形状当作品牌标识，而更倾向于将其作为用以使商品更美观、更有吸引力的装饰。Peter B.Maggs，Roger
12、 E.Schechter，Trademark and Unfair Competition Law(sixth edition)，West Group，P.179.)当然，该整体形象通常都是由各个部分特征(构成要素)构成的，只不过在衡量其法律意义(如能否作为保护客体以及如何进行保护)时是从整体上进行考虑，也即只有其整体形象才具有商业外观保护上的法律意义。(二)独立性。尽管商业外观可以成为专利、商标或者版权等知识产权的保护客体，但将其作为一类特殊的客体单独拿出来进行保护，乃是着眼于未纳入专利、商标或者版权等特别知识产权保护的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
13、商业外观。在通常情况下，正是这类商业外观的保护才更具有意义。因为，如果能够纳入专利、商标或者版权等知识产权保护，再去单独研究它已没有太大的意义，而只是在未纳入这些特别保护时，才更需要研究其保护途径和保护政策。笔者在此研究的也正是(或者主要是)这些商业外观。二、保护商业外观的基本法例分析商业外观的法律保护涉及多个法律部门，如专利法、著作权(版权)法、商标法、反不正当竞争法等。商业外观符合专利法、著作权法或者商标法的保护条件时，受这些专门法的特别保护。本文着重探讨的不是受这些特别保护的商业标识，而是这些特别保护之外的商业外观(以下如无特指，所称的商业外观均指此类商业外观)，这些商业外观主要涉及商标
14、法和反不正当竞争法的保护。就商业外观而言，倘若模仿行为引起了市场混淆，无论按照商标法还是反不正当竞争法，均能够给予保护。问题在于，倘若不构成混淆，对其如何进行保护就出现了分歧，这恰恰是当今反不正当竞争法中争论最为激烈的领域之一。英美法系国家仍然坚持以混淆标准保护商业外观，将其纳入仿冒行为之中，而一些大陆法系国家则从保护商业成果的角度，进行额外的或者附加的保护。(注：Christopher Heath，The System of Unfair Competition Prevention In Japan，Kluwer Law International，p.121.该书作者甚至指出，大文章来源
15、：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题陆法系国家更愿意提供保护，而英美法系国家不太愿意给予太多的保护。)于是，国外对于这些商业外观的法律保护，出现了两种基本法例。(一)立足于市场混淆的商业标识保护这种保护强调的是市场混淆的后果，是将商业外观纳入商业标识的保护范围。美国、英国等英美法系国家大体上采取这种保护法例。在这些国家，未注册为商标的商业外观，仍然可能成为未注册商标，受未注册商标的法律保护。无论适用商标法还是反不正当竞争法，未注册商标的保护都是有法定条件的，如必须具有显著性，必须已经或者可能产生市场混淆。采取这种保护的国家，以美国的情况最为典型。美国以反不正当竞争保
16、护商业外观的基本原则是，刚刚进入市场的经营者应当避免采用与已有商业外观相似到足以引起混淆的商业外观。(注：Dana Shilling，Essentials of Trademarks and Unfair Competition，WILEY，P.124.S.Rep.100-515.)在美国，商业外观受兰哈姆法(the Lanham Act)第 43 条第(a)项的保护。该项规定：“(禁止虚假的来源标识和虚假表示)(a)任何人，在任何商品或者服务上，或者任何商品的容器上，在商业中使用任何文字、术语、姓名、符号或图案，或者以上各项的组合，或者任何虚假的来文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律
17、网 快速专业解决您的法律问题源标识，虚假的或误导性的事实描述，而(1)可能引起混淆、错误，或者造成此人与他人有隶属关系、联系或联合上的欺骗，或者误导与他人商品、服务或商业活动有来源、认可、许可上的关系，或者，(2)在商业广告或促销中，虚假陈述自己或他人商品、服务或商业活动的性质、特点、质量或地理来源，则应当对因相信此类行为而遭受或可能遭受损害的人，承担民事责任。”该项规定通常被称为保护商标(未注册商标)和相关来源标识的“联邦普通法”，或者说是联邦反不正当竞争的一般条款。该项并未明确提及商业外观，但据参议院关于 1988 年商标改革法的报告(即修订兰哈姆法的报告)对“符号或图案”的解释，其包括“
18、具有商标作用的颜色、形状、声音或外观”，(注：S.Rep.100-515，100th Cong.2d Sess.at 44，1988 U.S.C.C.A.N.at 5607.)而判例据此将商业外观纳入商标(包括注册的和未注册的商标)的保护范围。而且，商业外观的保护是有条件的，并不是所有的商业外观都受法律保护。正如联邦第二巡回上诉法院的判例所指出的，“要想在根据兰哈姆法第 43 条第(a)项提起的商业外观侵权诉讼中胜诉，原告必须证明：(1)其外观具有来源上的显著性;(2)存在其商品与被告的商品产生混淆的可能性”。(注：Knitwaves，Inc.v.Lollytogs，Ltd.，United S
19、tates Court of Appeals for the Second Circuit 71 F.3d 996(2d Cir.1995).)而来源上的显著性是指具有固有的显著性，或者通过获取针对消费者的第二涵义而具有显著性。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题20 世纪后半叶，由于商业外观侵权纠纷增多，而联邦法院的裁判结果不尽一致，最高法院先后通过多个判例阐释了兰哈姆法第 43条第(a)项在商业外观保护中的具体适用问题，表明了其对商业外观法律保护的态度，以统一保护标准。美国反不正当竞争法重述(三)在总结判例的基础上，就商业外观(包装外观)与产品外观设计(
20、产品外观)的保护归纳如下：“构成展示给未来购买者的商品或服务的外观或形象的外观设计元素，包括包装设计、标签、容器、展览品、装饰品、产品外观设计、产品特征或者产品特征组合”，只要其具有显著性和非功能性，就可以作为商标保护;“对产品和包装特征的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时，才受商标法的限制。对他人产品或包装的模仿甚至原样复制并不产生混淆的危险，除非所模仿的外观的某些方面被视为特定的来源标识。因此，除非根据第 13 条其特征是显著的，否则不能作为商标进行保护。必须严格地适用显著性和非功能性的要求，其目的是避免损害谨慎制定的按照联邦专利法和版权法保护实用
21、性和装饰性产品设计的法律制度”;“许多涉及产品和包装设计商标权的判例都将证明第二涵义作为保护条件，但是，至少就包装和相关特征而言，现已承认商业外观可具有固有的显著性消费者通常不将产品或产品特征作为来源标识，产品设计更可能被视为产品的实用性或装饰性部分，而且，模仿产品设计比模仿包装、容器、标签等具有更大的竞争意义。因此，产品设计通常不认为具文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有固有的显著性，而通常在证明具有第二涵义时才受保护”。(注：Robert P.Merges etc，Intellectual Property in the New Technologic
22、al Age(Second edition)，Aspen Law 感觉上与产品本身分离;可能主要发挥来源标识作用，而不是实用功能。之所以有如此苛刻的要求，是因为产品外观与产品的商标有本质区别，它是产品本身的组成部分，而不是将其与产品联系起来的符号。(注：Robert P.Merges etc，Intellectual Property in the New Technological Age(Second edition)，Aspen Law “关于日本不正当竞争防止法的修改问题”，载孔祥俊著：公平交易执法前沿问题研究，工商出版社 1998 年版，第 441 页。)当然，并不是大陆法系国家都对
23、原样模仿有较大的保护力度，例如，在德国，不引起混淆的模仿行为原则上是合法的，在特定情况下也以“原样模仿”为名认定其非法，但即使以这种名义认定的行为，大多数也都要求在来源上存在某种混淆。奥地利同样认为模文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题仿是合法的，除非在特殊情况下构成不正当竞争。这种特殊情况是，以廉价和直接的寄生方式使用他人商业成果。但是，在大多数案件中，法院都要求具有某种程度的来源混淆，只是在个别案件中禁止纯粹的模仿行为。(注：Christopher Heath，The System of Unfair Competition Prevention In
24、Japan，Kluwer Law International，p.121-123.)何况，无论原样模仿还是寄生行为，这些国家的判例或者立法又要求在一定期限内禁止模仿，也即只是在远比专利期限短得多的期限内额外保护这些非专利商业成果，以避免影响正当竞争。(三)保护商业外观的其他国际性看法保护工业产权巴黎公约并未使用“商业外观”一词而给予专门保护。世界知识产权组织为推动知识产权保护的一体化和使巴黎公约适应现代需要，推出了反不正当竞争示范条款，其中从两个角度提及了商业外观的保护问题，即一是将其纳入仿冒行为，以市场混淆为条件;二是淡化行为，虽未引起混淆，但因淡化商业外观而损害他人信誉或名声的行为。这种态
25、度似乎有折衷两大法系不同态度的意味。在知识产权领域具有一定影响的另一个非官方国际组织 AIPPI曾对商业外观的法律保护问题进行过热烈讨论。该组织在 1995 年大文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题会决议中指出，依样模仿或者准依样模仿在以下情况下是非法的：不仅有混淆的危险，而且剥削了被模仿商品或服务或者使其与模仿物的区分受到严重阻碍;如果对商品或服务的模仿或准模仿是实现涉及商品或服务的特定技术功能所必需，就不应当认定为不公平竞争。(注：Reprinted in GRUR Int.1996，1043.转引自 Christopher Heath，The Syst
26、em of Unfair Competition Prevention In Japan，Kluwer Law International，p.124.)这种见解具有学理上的代表性。(四)保护商业外观的法理分析在竞争法的观念上，有突出效率还是突出公平的观念之分。从某种程度上说，英美法系国家(以美国为代表)推崇自由市场经济，更为突出的是效率;大陆法系国家有重视社会凝聚力的传统，力图避免过度竞争而影响社会和谐，更为突出的是公平，但近年来又逐渐转向效率观念。(注：比保罗纽尔：竞争与法律，法律出版社 2004 年中文版，第 46 页。)在商业外观的保护上采取不同的思路，同样与这种竞争观念的差异有关，或
27、者说本身就是竞争观念差异的构成部分。采取第一种保护法例的国家，特别是美国，乃是高度强调自由竞争的国家。因为，保护特定的商业外观，意味着权利人对该商业文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题外观具有排他性的独占权，其他竞争对手不能进行竞争性的利用，从而会限制该领域的自由竞争。按照自由竞争的原则，除非有其他公共政策的要求(如授予专利、防止消费者混淆等)，就应当以自由竞争为优先，而且，模仿自由本身就是竞争自由的应有之义。本此精神，倘若商业外观不具有商业标识意义，或者说使用他人商业外观不会引起市场混淆，就不再赋予其一般性的独占权。当然，对于具有商业标识意义的商业外观进行
28、保护，反过来又是能够促进市场竞争的，即允许特定经营者专有使用具有显著性的商业外观，能够使消费者据此识别和区分商品，以便于迅速准确地作出购买选择，从而有利于促进市场竞争。(注：参见 William P.Kratzke，The Supreme Court and Trade Dress-A Short Comment，Hasting Comm/Ent L.J.(2001)，p.75.又见 Dana Shilling，Essentiais of Trademarks and Unfair Competition，WILEY，P.133.)因此，这种法例是限制商业外观的保护范围的，且因根据不确定的要素
29、决定特定的商业外观是否受保护，对特定商业外观的保护本身也就具有了不确定性。(注：美国学者指出，商标具有识别和信息特征(identificatory and informational feature)，即消费者根据该特征作出购买选择，而该特征也告诉了商品的来源或者质量。与此相反的情况是，商品的某些特征只是消费者购买之后才当作商品的构成部分而知道它，而不是根据这些特征选择该商品。为使消费者利益和社会整体利益最大化，美国的公共政策是奉行竞争性市场经文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题济，即奖赏那些在商品或者服务的质量、数量和价格上满足消费者需求的生产者。商标保护
30、制度能够通过其标识和信息特征，使消费者准确快速地作出购买选择，而促进市场竞争。商标法保护的就是标识的识别和信息功能(学者指出，商标法是以防止消费者受骗为基础的，而不是以财产权为基础。)，商标权就是给予所有人对于特定标识的识别和信息上的专有权。保护创造性成果(创作性努力)则是专利法和版权法的领域。)采取第二种法例的国家，尽管同样主张不受特别法律保护的商业成果属于自由模仿的范围，但倘若模仿行为本身构成了不公平地利用他人商业成果，如以较低成本复制他人创新性成果而使他人付出的投入落空，就应当认定为不公平。这种认定的立足点是在特别法保护之外扩展受保护的商业成果的范围，对部分并不具有混淆可能性的商业成果给
31、予额外的保护。尽管表面上看起来在商业外观的保护上英美法要弱于大陆法，但如果将法律的实际适用情况和其他制度背景考虑进去，其实际差异就没有如此之大。例如，美国版权法的门槛较低，通过版权保护可以对商业外观的保护进行弥补;大陆法系国家的版权保护门槛较高，通过拓宽商业成果保护范围而将部分无混淆可能性的商业外观纳入保护，但实际掌握上仍然重视混淆的可能性，不至于使商业外观的保护范围扩得太大。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题三、我国现行法律对商业外观的保护(一)从我国知识产权法律体系看商业外观的保护法例与其他国家一样，我国知识产权法律体系属于知识产权特别法与反不正当竞争
32、法构成的体系，即知识产权特别法保护特定的智力或者商业成果(专利、商标、著作权等)，反不正当竞争法又为其提供选择的或者兜底的保护。商业外观的保护同样需要纳入该体系进行考察。商业外观的范围是广泛的，根据我国现行知识产权法律体系，凡可以纳入或者选择专利法、商标法、著作权法等特别知识产权法保护的，自然可以适用这些特别保护。对于未纳入或者未选择这些特别保护的，主要适用反不正当竞争法进行保护，而综观该法的有关规定，只有其第五条第(二)项可用以保护商业外观。该项禁止的仿冒行为是“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知
33、名商品”。在商业外观只能纳入其保护范围的情况下，我国保护商业外观采取的显然是与英美法系国家相同的法例，即立足于市场混淆的商业标识保护。以我国反不正当竞争法第五条第(二)项的规定来衡量，只有在商业外观符合其规定的条件(知名商品、特有、相同或近似使用、混文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题淆)时，才予以保护。例如，对于仿冒他人产品形状或者外观设计的行为，倘若该形状或外观设计不受专利法等知识产权特别法的保护，又不具有市场混淆的可能性，该行为就难以构成不正当竞争行为。我国的现行法律规定表明，未获得特别知识产权或者不具有混淆可能性的商业外观，不被另外作为商业成果而受反
34、不正当竞争法的额外保护，而属于可以自由模仿的公有领域。(二)商业外观保护如何具体适用反不正当竞争法第五条第(二)项的规定反不正当竞争法第五条第(二)项保护的客体是商品名称、包装、装璜，而商业外观显然不包括商品名称，只能归入知名商品特有的包装、装璜的保护范围。当然，商业外观的范围是广泛的，各类具体的商业外观如何与该项规定对号入座，仍然很值得研究。特别是，从我国司法实践来看，“在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”之类的商业外观均已纳入保护范围，而近年来又出现了是否及如何将商品外形或者形状纳入反不正当竞争法保护的新问题。首先，包装、装璜的界定与商业外观的保护。文章来源：中顾法律网上
35、网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我们也可以将商业外观划分为两类，即产品设计(外观设计)和包装设计。前者是指产品本身的外观或者形状;后者是指产品的包装盒、袋子、包装纸等。后一类商业外观倘若能够标识商品或者服务的来源，则可以纳入反不正当竞争法第五条第(二)项规定的包装、装璜的保护范围，而关键在于如何保护商业外观中的产品形状或者外观。产品形状或者外观不同于包装，因为它本身是产品的构成部分，而不是附加于产品之上的。为回答该问题，我们首先要界定一下包装、装璜的涵义。辞海对包装的解释是：“指盛装和保护产品的容器，即包装物，如箱、袋、瓶、盒等。它对于维护产品质量，减少损耗，便于运输、储藏和
36、销售，美化商品和提高服务质量等都有重要作用。”显然，这是从功能意义界定包装的，当然也是包装的最一般意义。反不正当竞争法第五条第(二)项对包装的保护显然不是立足于这种意义。国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第三条第四款规定：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”该规定是从法律意义(识别商品)和功能意义(携带、储运商品)双重角度界定包装的，但该表述仍然存在问题，因为它将法律意义与功能意义作并列表述，没有突出并立足于标识意义。而且，它还只是从使用目的的角度表述包装的识别意义，文章来源：中顾法律网上网找律师
37、 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题但事实上有的包装是为识别商品而设计和使用的，有的包装并无此种初衷而后来的使用使其具有了识别性(第二涵义)。即使以识别商品为初衷，却未必一定具有识别性，而法律只能保护客观上具有了识别性的包装。根据反不正当竞争法将包装作为商业标识进行保护的本意，该包装的涵义应当是“能够识别商品来源的盛装或保护商品的容器”。根据该界定，包装本来是盛装和保护商品的，但因客观上具有商业标识意义而为反不正当竞争法所保护(只有在具有标识意义上才会受该法保护)。从语源上讲，器物或商品外表的装饰称为装潢，这是装璜的功能意义。关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若
38、干规定第 3 条第 5 款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”该规定除并列表述装璜的法律意义和功能意义所具有的不足外，至少还存在两个问题：一是装璜附加于商品的包装之上时，即成为包装的组成部分，为包装所吸收，且通常都是使包装具有识别意义的关键部分，因而不宜再纳入装璜的范围(至少从法律意义上应当如此);二是仅仅将装璜作为“附加的文字、图案、色彩及其排列组合”，显然排斥了商品的外形或者形状，因为形状或者外形是商品本身的固有组成部分，不是附加在商品上的，但形状或者外形完全可以具有装璜意义。换言之，商品形状或者外形具文章来源：中顾法律网上
39、网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有美化商品的意义时，也就具有装璜意义，可以纳入装璜的范围，而这种形状或者装璜倘若再具有商业标识意义，当然可以纳入反不正当竞争法的保护范围。其次，注册商标与未注册商标的协调解释问题。反不正当竞争法第五条第(二)项是关于保护未注册商标的规定，其包含的商业标识范围至少应当与注册识别的范围相一致。尽管该项规定具体列举了“商品名称、包装、装璜”等 3 种标识类型，但可以通过法律解释的方式，使其与可注册商标标识的范围相一致，即与商标法第八条规定的“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”相一致。因为，法律解释本身除具有较大的灵活性以
40、外，还应该与时俱进根据社会发展的情况而赋予新涵义(即法解释学所说的客观解释)。从这种角度来讲，一方面，因为“装璜”一词本身具有很大的弹性，我们可以通过解释的方法将商品形状或者外形纳入其范围;另一方面，按照商标法具有可商标性的商品形状或外形(三维标志)，更可以纳入未注册商标的部分。当然，由于反不正当竞争法具有补充性(兜底性)的特点，其保护的未注册商标的范围通常还需要比商标法规定的可注册商标标识的范围更加广泛(以发挥其补充保护作用)，如不宜以三维标志纳入可注册商标范围的商品形状或者其他装璜(如文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题店面整体装璜)，或者由单一颜色构成
41、的商品装璜，恰恰可以通过反不正当竞争法进行保护。综上所述，反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“商品名称、包装、装璜”的广泛涵义和灵活的解释余地，使我们能够将商业外观纳入其调整范围。符合该项规定的法律要件的商业外观，可以受该规定的保护。(三)商业外观的标识性与功能性反不正当竞争法对于商业外观的保护立足于其标识性。倘若特定的商业外观是实现商品目的所必须或者必要的表示方式，也就具有了不受保护的功能性，不再受反不正当竞争法的保护。否则，反而与自由和公平竞争的初衷背道而驰。例如，香波必须用某种容器(常常是瓶子)进行盛装，盛装香波所必要的容器，乃是出于其功能性要求;至于容器的外观采用什么颜色或者其他装饰
42、，则不再是功能性的要求，而涉及美观或者标识性等功能以外的要求。假设某种瓶子形状为盛装香波所必须的选择，那就不能按照商业标识进行保护(当然，在我国反不正当竞争法上，此类包装可以纳入通用包装的范围)。采取不同保护法例的国家，其对给予或者排除保护的看法可能有不同的视角。如在纳入商业成果保护的大陆法系国家，商业外观文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题必须有革新性，否则不受保护。在纳入商业标识保护的美国，其排除具有功能性的商业外观。美国最高法院认为，“如果产品的特征是为其使用或者实现其目的所必需，或者影响其成本和质量，它就是功能性的。”美国判例将商业外观的功能性作事实
43、上的功能性与法律上的功能性之分。如果商品的某项特征为实现其目的所必需，该特征就具有事实上的功能性。如果商品的某些特征影响其成本或者质量，该特征就具有法律上的功能性。就后者而言，如果产品或其包装的构造方式因其比其他设计方式更好而为其使用人提供了竞争优势，或者竞争对手若使用其他设计方式将花费太大的成本，该商业外观的这种特征就是其法律上的功能性。具有法律上的功能性的商业外观也不能受商业标识的保护，因为根据自由竞争优先的原则，竞争对手不能因为某人独占了某种功能性特征而被排挤出去或者不得不付出不合理的成本。(注：Dana Shilling，Essentials of Trademarks and Unf
44、air Competition，WILEY，P.129.)我国商标法第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”该条规定就是排除功能性标识的可商标性，而这些功能性标识实际上包括了事实上的功能性和法律上的功能性，即“由商品自身的性质产生的形状”乃是事实上的功能性标识;“为获得技术效果而需有的商品形状”乃文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是法律上的功能性标识;“使商品具有实质性价值的形状”可能涉及该两种功能性。否定这些标识的可商标性，有利于促进市场竞争。该规定
45、同样适用于未注册商标。按照我国知识产权法律体系，对于具有功能性的创新，更重要的是纳入专利等特别知识产权保护，不能归入这些保护范围的，更应当作为自由模仿的对象，置入公有领域。特别是，法律上的功能性不受法律保护，除非依据或者寻求特别法的保护(专利保护等)。也正是由于这个原因，专利保护之外的商业外观不受反不正当竞争法禁止侵犯他人商业成果的一般性保护(一般条款的保护)。换言之，对不符合反不正当竞争法第五条第(二)项保护条件的商业外观，也不宜再按照该法第二条的一般条款进行保护，否则会破坏反不正当竞争法第五条第(二)项的立法价值。(四)妥善处理竞争自由与保护商业成果的关系任何知识产权都是基于有限保护创造性
46、成果的原则，即只有在特定的、有时又是狭窄界定的情况下，才保护创造性成果。倘若避开该原则而提供广泛的反模仿保护，往往会与该制度不协调。(注：Christopher Heath，The System of Unfair Competition Prevention In Japan，Kluwer Law International，p.120.)模仿自由(或者竞争自由)与保护商业成果(或者创造性成果)是知识产权保护中需要妥善平衡的一对重要价值。模仿自由是自由竞争的重要内容，没有适当的模仿自由就没有社会的进步和经济的发展。(注：文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
47、美国学者将通过模仿他人产品或者服务进行竞争的概念称为竞争特权(privilege to compete)或者竞争权(right to compete)。Janiee M.Mueller，An Introduction to Patent Law，Aspen Publishers，Inc.，p.8.)就社会和经济发展而言，一方面，学习先进者的成就并在此基础上创造新的成就，是社会生生健康持续发展的根基，而一般性禁止所有模仿将会阻碍自由竞争和此类社会发展;另一方面，完全放任模仿而不加限制，将会损害先进者的创造积极性，同样会妨碍社会的持续发展进步。处理两者关系的基本原则是，允许通过模仿竞争对手的商品或
48、者服务进行竞争，但不能有悖公平和侵害他人受保护的创造性成果。简言之，模仿自由是原则，限制模仿是例外。(注：美国知识产权和反不正当竞争法权威学者麦卡西将这种关系概括为：公共领域为原则，知识产权为例外。这是说，知识产权保护以外的领域为公共领域，允许自由模仿和自由竞争。见 McCarthy on Trademark and Unfair Competition1.2(4th ed.2002).)那些禁止或者限制模仿的领域，通常是知识产权特别法赋予知识产权保护或者反不正当竞争法禁止不公平竞争行为的领域。除非特定的商品或者服务受专利、版权、商标等知识产权的保护，或者特别的模仿行为构成不正当竞争，否则都属于自由模仿的公共领域，对他人商品或者服务均具有不受限制的模仿自由。
