1、第九章 民事诉讼证据第一节 民事诉讼证据概述,一、民事诉讼证据的概念 民事诉讼法学上的通说给证据下的定义是：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。证据制度构成了民事诉讼制度中的核心。民事诉讼当中的这种围绕着发生争议的案件事实来进行的论证说服与考量评判的活动，就是民事诉讼证明活动。人们一般把专门规范证明活动的法律规范统称为证据法，将由此形成的制度称为证据制度。,日本理论关于证据的界定,在日本，所谓的证据是指，在事实认定过程中作为判决之基础可以向法院提供资料的总称，但在法律意义上，与众多大陆法系国家一样，证据一词被多义使用。证据方法：是指法官为了获得判决的基础资料，可以直接通过法官感官作用加以调
2、查取证的对象物，它可以分为人证与物证。证据资料，是指通过证据调查从具体的证据方法中获得的内容。证据原因，是指可以促成法院对于待证事实的存在与否形成心证的根据。证据原因不但包括法院在事实认定中采用的证据资料，也包括辩论的主旨证据调查，是指法官为了形成心证，按照一定的法定程序，通过感官的作用来对证据内容进行感知的法院诉讼行为。按照被调查对象的不同，可以分为证人询问、当事人询问、书证、鉴定、勘验等证据调查程序。日本的证据同时具有这么几层含义，证据方法是指针对证据有形的对象物而言的，证据资料是指证据方法所承载的信息，而证据原因是相对于证据结果而言。,日本关于证据含义的界定,如在当事人将某一文书作为证据
3、向法院提出时，此时的证据指文书本身，是证据方法；若法官将该文书记载的内容作为证据加以认定时，此时的证据是指文书所包含的信息及内容，即证据资料；若其中的证据资料经过证据调查程序，该文书的证据资料对于法官心证形成发生作用，那么此时的文书就成为证据原因，而若未被法官说采信，则不是证据原因，这也是证据资料与证据原因的根本区别。而从当事人提出书证（证据申请），法官在作出同意申请的证据的决定后，依照法定程序对此进行审查判断，并以此来形成心证的过程就是（书证）证据调查。,二、民事证据的特征,1真实性（客观性）.作为定案根据，证据的内容应当反映客观存在的事实，其与待证事实的联系也是自然形成的。 2关联性.证据
4、的关联性，是指证据应当与待证事实之间存在着一定联系。 3合法性.表现形式合法；收集程序合法；证据材料转化为诉讼证据的合法性；收集证据的主体合法。,证据资格与证明力,1证据资格证据资格是指证据材料能够作为证据而被采用的资格，也称为证据能力、证据的采用标准等。具有证据资格，意味着证据材料具有证据的属性，成为了证据。因此，判断证据材料是否具有证据资格，其标准就是证据的属性。（合法性） 2证明力证据由于与待证事实具有内在关联，从而能够影响法院对于待证事实的判断，这种影响作用被称为证明力，也称为证据力或证据价值。（关联性） 3，证据资格与证明力的关系证据材料具有证据资格，即应当作为证据被采用，或大或小地
5、具有证明力。司法实践当中，法官对于证据材料的证据资格和证明力大小，往往是同时进行审查的。,第二节 民事诉讼证据的分类和种类 一、民事诉讼证据的理论分类,1本证与反证 按照提供证据的人是否就特定待证事实承担证明责任，可以将证据分为本证与反证：负有证明责任的当事人就其所主张事实的真实性而提供的证据为本证，不负证明责任的当事人反驳该事实真实性而提供的证据称为反证。 2直接证据与间接证据 根据证据与待证事实之间的关系，证据可以分为直接证据和间接证据。直接证据是指可能单独证明待证事实是否存在的证据；间接证据是指不能单独证明待证事实，需要和其他证据结合起来，才能共同证明待证事实的证据。,(四)证据的理论分
6、类,3原始证据与传来证据 证据依其来源的不同，可以分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件客观事实或原始出处的证据；传来证据是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节而由原始证据派生出来的证据。 4言词证据与实物证据 根据证据存在与表现形式的不同，可以将其分为言词证据与实物证据。言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，如证人证言、当事人陈述、鉴定意见等；实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，如书证、物证、视听资料、勘验笔录等。,二、民事诉讼证据的种类,民事诉讼证据的种类，在我国，是指民事诉讼法等法规明确规定的民事诉讼证据应有的类别。民事诉讼法第63条对此作了规定。根据规定
7、，我国民事诉讼证据的种类有以下八种：当事人陈述书证物证视听资料电子数据证人证言鉴定意见勘验笔录,(一)书证,1以文字、符号、图表等记载人的思想和行为，其内容能够证明案件真实情况的物品。 2.书证的特点（1）以文书中记载的内容反映案件事实；（2）证明案件事实的直接性；（3）不易伪造、篡改，即便被变造后也容易被发现。 3书证的分类 (l)按制作书证的主体划分，可以分为单位制作的书证和个人制作的书证。 (2)按书证的内容划分，可以分为处分性书证和报道性书证。 (3)按照书证的形式不同，可以分为任意书证和严格书证。 (4)按照书证的制作方式不同，可以分为原本、正本、副本、复印件和节录本。4.书证的证据
8、效力（1）形式上的证据效力；（2）实质上的证据效力,(二) 物证,物证是指以自己存在的外形、质量、规格、特征等来证明待证事实的物品及物品的痕迹。 物证具有以下几个特征： 1、物证可靠性强 2、物证稳定性强 3、证明案件事实的间接性物证与书证的区别,(三)视听资料,视听资料是指运用录像、录音等技术手段所反映的图像、音响，或运用电脑技术储存的数据资料，证明案件事实的证据。 视听资料无疑是现代技术化社会的产物。因此，其特征主要表现为： 1、视听资料具有特殊物质性信息量大 2、视听资料具有客观真实性具有较强的真实性和准确性。 3、视听资料具有高度科学性反映案件事实生动逼真，具有连续性、直观性 4、视听
9、资料具有广泛运用性 私录资料合法性问题 司法解释和证据规定的态度 学理分析,2001年1月，黄某因生意资金周转不灵，向梁某借款58000元，由于两人是朋友关系，因此当时并没有签订书面借款合同，仅口头约定黄某资金困难一旦缓解就向梁某还钱。1年后，黄某在市内购买了商品房及汽车，梁某认为黄某的资金困难已经缓解，于是向黄某要求还款。黄某开始百般推托，后来干脆对梁某说：“我是不会还钱的，我又没有给你写欠条，你就算到法院告我，也没有凭证。”梁某为此向律师求助。在律师的指点下，梁某约黄某就还款问题进行谈判，并对谈判过程进行了录音。在谈判中，黄某肆无忌惮地承认了借款的事实，并再次强调因没有书面证据，即使梁某到
10、法院起诉自己，自己也绝对不会承认等等。上述内容均被梁某录音记录。2002年8月，梁某以黄某为被告向人民法院提起诉讼，请求法院判令黄某返还欠款58000元。在法庭上，黄某矢口否认借款之事。梁某为此出示了录音带作为证据。黄某代理律师认为，梁某在未经黄某同意的情况下对黄某的谈话内容进行偷录，录音所取得的证据应当属于非法证据，请求法官对该证据予以排除。,电子数据,电子数据；是指建立在计算机技术和网络技术基础之上，以电子计算机或其他输入输出设备为载体，并以一定的数字格式、计算机语言为表达形式，能够传递和交流信息的电、光、磁等讯号。以电子数据为表现形式的证据资料便是电子证据.（电子数据，又称电子证据，是指
11、借用电子技术或电子设备而形成的以电子形式存在的数据和信息来证明案件真实情况的一种证据。如电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票、电子邮件、QQ聊天记录、短信、微信、网页、域名等。）电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。(民诉解释116条) 特征：1、电子数据具有依赖性依赖某一媒介 2、电子数据具有无形性数字化信息处理 3、电子数据具有较高的精确性从其产生来看，电子设备精确度较一般证据更高，所以其修改比较困难，故安全性较高，可靠性好，一般不存在自然灭
12、失或衰减的问题。,电子数据,电子数据的种类：1、以证据来源为标准，可以分为原生电子数据(直接来源于电子数据的能够准确地反映该数据内容的可感知的输出物。)和派生电子数据（通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本）；2、以电子数据形成的方式为标准，可分为电子设备生成证据（指完全由电子设备自动生成的证据，其特点在于没有受到人的意志的干预，完全由设备内部命令自行运行；）、存储证据（指由电子设备录制的人类相关信息而形成的证据，如计算机内存储的人工输入的文本、文件等形成的电子数据；）和混成证据（是指电子设备录制人类相关信息后，又根据内部指令而形成的证据）,电子数据,3、以电子
13、数据的载体为标准，可以分为单机形式存在的电子数据（是指电子数据产生的载体为一台计算机主机的证据；如单一计算机主机存储的声音、文字记录、操作记录等。）、依靠计算机网络连接存在的证据（是指电子数据的产生、传递和存贮是基于计算机网络连接而存在的证据；）、基于数字移动通信技术产生的电子数据（是指运用数字移动电话、掌上电脑等获取的能够证明案件事实的信息；）、由消费类数码产品产生的电子数据（这是指数码摄像机、数码相机、MP3、录音笔等产品生成的数码相片、活动影像、声音文件等）。,电子数据,电子数据与视听资料的异同相同：二者都是需要借助一定的电子媒介来形成和展示所存储的信息；区别：1、物理性质和表现手段不同
14、 视听资料是用录音机、录像机或电子计算机等存储的信息来证明案件真实情况的一种证据，对事实起证明作用的视听资料所记载的声音或形象的单纯的再现；而电子数据必须经过重新组合才能被人们所使用，即要对储存的一切电子信息进行必要的组合，最终以有规律的数据组合来反映案件的事实，而不是对储存信息的简单再现。2、从法律文本的本义来看，也不能将二者等同。电子数据的审查合法性审查1、电子数据形式合法性考查必须是以电子数据形式存在的并用作证据使用的一切材料及其派生物；2、电子数据的收集方法及程序的合法性考查,(四) 证人证言,证人是指了解案件事实，并出庭作证或向当事人及人民法院提供证词的人。证人将其所了解的案件事实向
15、人民法院及当事人所作的陈述和提供的证词，为证言。证人证言的主要特征有： (l)证人证言是了解案情的人提供给当事人或人民法院的关于案件事实的叙述。证人具有不可替代性。 (2)证人提供证言只能是就自己目睹耳闻的过去发生的案件客观情况作陈述； (3)证人证言主观性强，易受到各方面的干扰，所以对证人证言必须进行认真的审查核实。,2证人资格和证人的诉讼权利义务,按照民事诉讼法第70条的规定，证人必须是知道案件情况的人或单位，凡是知道案件事实的人，不管是单位还是个人，都必须作为证人，负有出庭作证的义务。意见第77条规定，单位向人民法院提出证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并盖单位公章。 问题：我国民事诉
16、讼法将单位作为证人是否适当？ 按照民事诉讼法第70条第2款的规定，不能正确表达意思的人，不能出庭作证。这意味着以下几类人不能作为证人：1、不能正确表达意志的人；2、本案的诉讼代理人不能同时作为证人；3、参与本案的审判人员、鉴定人、翻译人员以及检察人员不能在本案中作为证人。,证人的权利主要有：,(l)有权要求人民法院提供人身安全保障(2)有权使用本民族的语言和文字作证，并要求人民法院提供翻译；(3)有权审阅证人笔录，有权申请补充或更正；(4)有权要求补充作证带来的经济损失等。 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当
17、事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。,证人的义务主要有：,(l）必须服从人民法院的传唤，出庭作证；(2)在法庭上必须如实陈述自己了解的案件事实；(3)必须保守国家秘密。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。,3，证言拒绝权,所谓证言拒绝权，是指证人虽负有提供证言的法律义务，但是，在一定的情形下可以拒绝提供证言 证言拒绝权的对象事由主要包括：一是如果证人就所知道的事实提供证言
18、会招致自己以及自己的亲属负担刑事责任；法律上所谓自证其罪。二是证人提供证言有使自己或者亲属蒙受耻辱。三、特定职业群体的拒证权。,(五) 当事人陈述,当事人的陈述具有两个基本特征： 虚实性。 利益性 当事人陈述的意义：第一，当事人陈述是当事人积极行使证明权的重要方式。第二，是有利于发现情况，全面掌握案情。,(五) 当事人陈述,关于当事人陈述能否成为证据种类的争论学理探讨（询问当事人是补强证据，利于法官形成心证）证据规定第76条：当事人对于自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外当事人陈述的证据效力：1、具有免除对方当事人证明的效力2、具有证据效力3
19、、不具有证据效力,(六) 鉴定意见,鉴定人运用自己的专业知识，根据案件事实的材料，对某些专门性问题进行分析鉴定所得出的结论性意见。 有以下三个基本特征：一是专业技术性。二是结论权威性。三是局限性只能对诉讼中有待查明的事实问题作出，不能对法律问题发表意见。鉴定人与证人的区别：1、专业知识要求不同；2、了解案件事实的时间不同；3、能否被替代不同；4、向法庭提供的信息不同；鉴定人的主要权利1、了解案情权；2、自主鉴定权；3、报酬请求权； 4、请求保护权,民诉法新增内容,第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，
20、由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第七十七条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。,民诉法新增内容,第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。,(七) 勘验笔录,勘验是人民法院的审判人
21、员，在诉讼过程中，为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或指定有关人员进行查验、拍照、测量的行为。将查验的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。勘验笔录与鉴定意见区别：1、制作主体不同；2、证据信息性质不同勘验笔录是对查验情况与结果的客观记载，而鉴定意见是经过科学分析后的专业性判断3、所针对的问题不同勘验笔录大多只解决一般性问题；鉴定意见针对专门性问题；,证据保全,一、证据保全的概念第八十一条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在
22、提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。,证据保全,二、证据保全的条件（一）提出证据保全的主体是当事人和利害关系人（二）证据可能灭失、证据以后难以取得（三）证据保全的时间在开庭前进行：1、起诉前；2、诉讼进行中三、证据保全的程序启动主体：1、申请人、当事人申请 2、特定情况下法官可以依职权进行,第三节 民事诉讼证明,一，民事诉讼证明概述 (一)民事诉讼证明的特点 1民事诉讼证明以当事人为主体,法官是认定事实的主体。 2民事诉讼证明的对象具有有限性。 3民事诉讼证明具有严格的规范性。 4民事诉讼证明的结果是一种法律上的真实。 (二)民事诉讼证明
23、的要素 民事诉讼证明的要素，是指为构成完整的民事诉讼证明所必需的因素。民事诉讼证明的要素，包括证明主体、证明对象、证明责任、证明标准、证据(证明手段)、证明过程等。,(三)民事诉讼证明的分类,1严格证明与自由证明严格证明，是指运用具有证据资格的证据，并经过法律规定的证据调查程序而进行的证明。自由证明，是指不考虑证据资格问题，且不受法定的证据调查程序约束而进行的证明。 2证明与疏明(说明)这是在结果意义上对证明所作的分类。证明是指当事人所提出的证据能够使法院对于其事实主张的真实性达到完全确信的行为。疏明是指当事人提出的证据仅仅能使法院产生薄弱的心证，相信事实大概如此的行为。,(四)证据资格与证明
24、力,1证据资格证据资格是指证据材料能够作为证据而被采用的资格，也称为证据能力、证据的采用标准等。具有证据资格，意味着证据材料具有证据的属性，成为了证据。因此，判断证据材料是否具有证据资格，其标准就是证据的属性。（合法性） 2证明力证据由于与待证事实具有内在关联，从而能够影响法院对于待证事实的判断，这种影响作用被称为证明力，也称为证据力或证据价值。（关联性） 3，证据资格与证明力的关系证据材料具有证据资格，即应当作为证据被采用，或大或小地具有证明力。司法实践当中，法官对于证据材料的证据资格和证明力大小，往往是同时进行审查的。,第四节 证明对象,一、证明对象的含义 证明对象是指在诉讼中需要用证据加
25、以证明的事项。证明对象主要是事实。 证明对象的确定可以遵循以下标准： 1该事项系当事人在诉讼中主张的事实。 2.该事项对于诉讼具有法律意义。 3当事人对该事项存在争议。 4该事项对法官而言需要证明。,二、证明对象的范围,(一)实体法上的事实 可能成为证明对象的实体法上的事实，主要是实体法的构成要件事实。NOTE：要件事实、间接事实、辅助事实 (二)程序法上的事实 程序法上的事实，法院应当依职权进行调查，但这并不妨碍其成为当事人用证据加以证明的证明对象。对程序法上的事实的证明，一般只需自由证明或疏明。,二、证明对象的范围,(三)关于证据事实(辅助事实) 所谓证据事实，是指证据所记载和反映的事实。
26、在证据事实是否能够成为证明对象的问题上，存在着不同看法。 (四)经验法则 经验法则是指人们根据现有实践经验而对于事物的内在规律形成的认识。日常生活中的经验法则无需证明，专业技术领域的经验法则是证明对象 (五)习惯、地方法规、外国法 适用法律原则上概由法院依职权进行，因为“法官知法”。但在法官知悉义务以外的法律、习惯属于证明对象,三、免证事实,(一)免证事实的含义 免证事实，是指没有证明的必要，也就无需运用证据加以证明，法院应当直接作出认定的事实。这类事实在具体案件当中不会成为证明对象。1、众所周知的事实 2、自然规律及定理3、自认的事实4、推定的事实(1)根据法律规定推定的事实法律推定(2)根
27、据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实事实推定5、预诀的事实 6、已为有效公证文书所证明的事实,(二)司法认知的事实,是指法院依职权对事实主动进行认知，从而无需当事人举证的司法活动。 1众所周知的事实。 2法官在职务上应当知悉的事实。 而对于另外一些事实，尽管具有相当的公知、公信度，但未必为法官所已经知悉或应当知悉，因此当事人可以申请法官进行司法认知： 1自然规律与定理。 2习惯、地方自治法规、外国法规国际惯例。,(三)自认的事实,1自认的含义 自认是指，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人主张的对自己不利的事实进行承认。有时人们还区分诉讼外的自认和诉讼上的自认。具有免证效果的自认事实
28、，只能是诉讼上自认的事实。概念辨析：自认与认诺；自认、否认与抗辩； 自认与附理由的否认；自认与诉讼外的承认； 2自认成立的要件 (1)自认的对象是事实，并且是关系到诉讼请求是否成立的主要事实。 (2)该事实对自认者不利。 (3)自认是就对方主张的要件事实而作出的，自认应该与对方当事人的陈述一致； (4)自认必须在诉讼过程中进行。,3自认的类别,(1)明示自认与默示白认 (拟制自认) 。明示自认是指，一方当事人对于他方主张的不利于自己的事实，以书面或口头方式明确表示承认。 默示自认是指，一方当事人对于他方主张的不利于自己的事实，没有进行争辩，经审判人员询问并说明法律后果之后，仍不表示承认或否认。
29、 当事人声称“不知道”、“不记得”。一方当事人对于他方主张的不利于自己的事实，声称“不知道”或“不记得”的，是否被视为自认，由审判人员根据具体情况斟酌决定。多数情况下视为有争议；（2）当事人自认与诉讼代理人自认 （3）完全自认与限制自认,4自认的效力,自认对法院和当事人都产生效力。对于自认的事实，作出自认的当事人不得随意撤回自认。但在1、对方当事人同意时，以及2、自认的当事人证明自认是在受胁迫或者重大误解情形下作出且与事实不符时，可以撤回自认。对于自认的事实，另一方当事人无需举证。对于自认的事实，法院应当将其作为认定案件事实的根据，不得作出相反的认定。但涉及身份关系的案件除外。自认具有拘束法院
30、的效力，但当法院怀疑当事人为规避法律或达到其他非法目的，恶意串通作出自认时，可不顾自认而继续对事实进行调查。,自认、认诺的区分,第五节 证明责任一、证明责任概述,(一)证明责任的含义“证明责任”一词，在外国民事诉讼法中有两种含义： 一种是指结果意义上的举证责任、客观上的举证责任、立证责任、说服责任，是指当诉讼终结时，待证事实仍处于真伪不明的状态，应由一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担； 第二种指行为意义上的举证责任、主观上的举证责任、提供证据的责任，即当事人在具体的诉讼中，为避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。现在一般认为，结果意义上的举证责任是证明责任的本质所
31、在。,(二)真伪不明与证明责任规范,证明责任规范并没有对当事人的权利义务作出规范，而以解决事实主张真伪不明时的不利法律后果归属问题为任务，因而证明责任既不是权利，也不是义务，而是一种风险的负担。证明责任规范的中心内容，就是对证明责任的分配。在理解证明责任的含义时应当注意以下问题:1、证明责任是裁判规范，是指使法官在事实真伪不明情形下如何作出裁判的规范；2、证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用；3、证明责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担。 （四）证明责任的适用：1、双方当事人对裁判上的要件事实存在争议；2、该争议事实需要证明；3、已用
32、尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭辩论终结后仍然不能就事实的真伪获得心证。,(三)证明责任与主张责任,主张责任,指当事人为了获得对自己有利的裁判,需要向法院主张对自己有利的案件事实的责任. 在辩论主义的统摄之下，正是因为证明责任规范对某一要件事实真伪不明时的证明责任预先进行了分配，承担证明责任的当事人才必须在诉讼中主张该事实，并提供证据证明该事实，以避免证明责任的实际发生。因此，证明责任对于主张责任的存在及其分配起着决定作用，通常证明责任规范中已经包含了主张责任分配的内容。,(四)证明责任与提供证据责任,提供证据责任,指当事人在诉讼过程中,为避免败诉风险而向法院提供证据的必要.提供证据责任与
33、法官的心证状态密切相关,会随着法官心证的变化而转移.证明责任与提供证据责任的区别:1产生环境不同。提供证据责任源于双方当事人竞相说服法官的必要性，因此只能存在于实行辩论主义的当事人主义诉讼模式下；证明责任来源于真伪不明这种认识状态的客观存在，以及此时法官仍须作出裁判的义务，因此也可以存在于职权主义的诉讼模式下。 2责任发生的时间不同。提供证据责任必须在诉讼当中完成，否则不利诉讼后果此时就已然无法挽回；证明责任则只有在审理终结后，法官就待证事实进行判断时才会实际产生。,(四)证明责任与提供证据责任,3能否在双方当事人之间预先分配不同。具体的提供证据责任的产生，无法预先进行分配；而证明责任则是依据
34、证明责任分配的原理和实体法规范，在诉讼前就预先分配给双方当事人的，与原告或被告的具体诉讼地位并无必然联系。 4能否由双方当事人负担不同。提供证据责任可以由双方当事人负担；而证明责任则只能由一方当事人负担。,(四)证明责任与提供证据责任,5能否在双方当事人之间发生转移不同。提供证据责任是一种动态的责任，在证明过程中，将随着举证的必要性而在当事人之间发生转移；后者则固定地由某一方当事人承担。6能否由法院协助完成不同。提供证据责任可以由法院协助完成，因为当事人必要时得申请法院依职权进行证据的调查收集；而证明责任作为一种结果责任，就谈不上由法院协助完成了,三种责任的区分,二、证明责任的分配原理,(一)
35、证明责任分配的含义与意义 证明责任的分配，是指按照一定的标准双方当事人之间预先进行分配。（二）研究证明责任分配需要注意的问题：1、证明责任分配属于实体法问题；2、证明责任与当事人所处的诉讼地位无关；3、证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的；4、证明责任分配给一方当事人后，不会随着诉讼程序的进行发生转移。 (三)证明责任分配的主要学说 1待证事实分类说。该类学说以待证事实自身的性质以及证明的难易程度为标准，将其进行分类，并相应确定证明责任的分担。 2完全性说。该学说开始在实体法内部寻求证明责任的分配规则，将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范。主张权利者应当就权利效果发生所必要的全部要件事实
36、承担证明责任；相对方应当就权利消灭要件事实承担证明责任。,(二)证明责任分配的主要学说,3法律要件分类说这是依据事实在实体法上所属的法律要件的类别来分配证明责任。它是从事实所引起的实体法效果，即事实与权利变动的关系寻找分配证明责任的原则。该学说仍在法律规范当中寻求证明责任，其将民事实体法规范划分为权利发生规范和对立规范，后者又可以分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。主张权利存在的人，应当就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应当就对立规范的要件事实承担证明责任。 4危险领域说危险领域说主张，在一定的法律领域内，当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。,(二
37、)证明责任分配的主要学说,5盖然性说该学说主张，在法律没有提供证明责任分配规则，或者提供的规则不合理时，应当以事物盖然性为标准，让原告对常态情形承担证明责任，而被告对非常态情形承担证明责任。6利益衡量说该学说主张，证明责任分配不存在一般性标准，只能综合若干分配要素，进行综合的利益考量，具体决定证明责任的归属。,北大第一医院非法行医诉讼案,2005年12月，北大熊卓为教授到北大第一医院拍片之后发现腰椎出现轻度滑脱，北大第一医院的骨科主任李淳德第二天为熊卓为做了骨科手术。1月31日，手术后的第7天，北大第一医院宣布，熊卓为因发生术后并发症肺栓塞，抢救无效死亡。对于熊卓为的死亡，北大第一医院的结论是
38、，手术后并发症肺栓塞，抢救无效死亡。死者丈夫看病历时发现妻子断了三根肋骨，心脏也破了，肝脏也破了。 问题：如何分配证明责任？,(三)证明责任分配的一般原理,1主张权利或法律关系存在的当事人，应当对权利产生或法律关系存在的特别要件事实承担证明责任。否认权利或法律关系存在的当事人，应当就妨碍权利或法律关系存在的一般要件事实承担证明责任。 2主张权利或者法律关系已经变更或者消灭的当事人，应当就存在变更或消灭的特别要件事实承担证明责任。否认变更或消灭的当事人，应当就一般要件事实的存在承担证明责任。,2015民诉解释,第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一
39、)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。,你来断案,张三与李四是好朋友。一日，李四找到张三要借款1万元。由于两人关系不错，张三没让李四写欠条。但借款时，邻居王五在场。后来李四生意赔本。张三知道李四生意赔本后，没催要借款。后来李四一直没还钱，张三找李四还钱时，李四却说已还了5 000元，只有5 000元未还，其同意还5 000元。张三无奈，只得向法院提起诉讼，要求李四归还借款1万元。诉讼中，李四虽承认借过1万元，但仍坚持自己已还5000元
40、，欠5000元。问：谁承担证明责任？,三、我国民事诉讼法上的证明责任分配,(一)一般规则：指当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。当待证事实处于真伪不明时，证明责任规范一般会拟制该事实不存在。如： 1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。民诉证据若干规定 2在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一
41、方当事人承担举证责任。 3在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。,三、我国民事诉讼法上的证明责任分配,（二）特别规则：当要件事实真伪不明时，作出相反拟制，即将其拟制为存在。这种分配方式称为“证明责任的倒置”Q：试判断下列侵权责任的分配哪些属于“证明责任的倒置”？ (1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； (2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； (3)因环境污染
42、引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； (4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任,三、我国民事诉讼法上的证明责任分配,(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； (6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； (7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； (8)因医疗行为引起的侵权诉讼，
43、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 （侵权责任法进行了相反的责任分配）,举证责任倒置及相关概念,(三)我国证明责任的分配体系,1、依据实体法分配证明责任2、依据司法解释分配证明责任 3、依据法官裁量分配证明责任在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。4、通过证据契约分配证明责任（四）证明责任的适用1、双方当事人对裁判上的要件事实存在争议；2、该争议事实需要证明；3、已用尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭辩论终结后仍然不能就事实的真伪获得心证
44、。,（五）推定与证明责任,1、 立法推定（1）推论推定；（2）直接推定2、司法推定（事实上的推定）（1）表见证明；（2）大致推定（六）证明妨碍与证明责任1、概念2、构成要件3、对证明妨碍行为的处理,第四节 证明标准一、证明标准概述,(一)证明标准的含义 证明标准，又称证明程度，证明要求，是指法院认定争议的法律要件事实主张为真时，其内心对该认定的确信应当达到的程度。,二、各种诉讼证明标准,(一)英美法系的诉讼证明标准（以美国的证据规则为例） 1绝对确信；由于认识论的缺陷，认为这一标准无法达到；2.排除合理怀疑；刑事案件的做出定罪裁判所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；3、清楚而令人信服在某些司法
45、区在死刑案件当中拒绝保释，以及做出某些民事判决有这样的要求；4、优势证据(盖然性占优势)；做出民事判决以及肯定刑事辩护有这样的要求；5、合理根据；适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑以及公民扭送等情况；6、有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；7、有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；8、怀疑，可以开始侦查；9、无线索，不足以采取任何法律行为。 (二)大陆法系的诉讼证明标准 1内心确信 2高度盖然性。是指一定事实的发生具有相当高的概率，从而法官对于事实主张为真相当有把握。这一证明标准主要运用于民事诉讼，其尺度较优势证据标准为高。 3、较高程度的盖然性:指
46、证明已达到了事实可能如此的程度疏明,图解：证明标准（证明度）,不同证明对象的证明标准,三、我国民事诉讼法的证明标准,对民事诉讼法规定的证明标准之解读； 案件事实清楚，证据确实充分。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”尽管这只是就认证作出了规定，但也表明，司法界赞同“明显优势证据”的证明标准。 对于程序法上的要件事实，以及举证特别困难的实体法要件事实，只需采用“优势证据”（较高程度盖然性）
47、标准即可。,第五节 证明过程一、证明过程概述,民事诉讼证明过程，可以在结构上区分为证据的收集、证据的提出、证据的调查(审查)、证据的认定与采信等四个阶段；而在具体内容上，就是双方当事人在证明责任的驱动下，以证明标准为参照，针对证明对象，主动收集证据，提供证据，进行质证和辩论，法院对于证据进行审查和认定，自由评判证据的证明力，最终依据证明标准认定证明对象，并在证明对象无法认定时依照证明责任规范进行事实拟制的过程。,二、证据的收集,证据的收集，也叫取证证据收集的主体是当事人，法院仅在以下两种情况下收集证据： 1法院依当事人申请调查收集证据(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并需人民法院依职权调取的档案材料；(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。,人民法院依职权收集的证据,(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行 2015民诉解释,
