1、1 法 理 学 杨 帆 亚里士多德说： “ 法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 ”基于此法治的要件是： 但 是 要更清楚的把握法治的内涵，必须 回答以下问题： 第一讲 什么是法律？ 一 、 法的概念的争议 【案例 1： 心怀叵测的告密者 】 1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他刚刚离开 。 他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法
2、庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当 她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。德国的法院认为“妻子告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的”，但是这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，“完全否认人格价值和尊严的法律不能被看做是法”。 问题： 1.妻子的观点： 凡是国家立法机关制定的、以白纸黑字颁布于众的都是法律 ，至于它是否符合良知和正义在所不问 。 2.法院的观点： 国家
3、机关颁布的规范不一定是法律，除非它符合良知和正义。 也就是说实在法是否具有法律效力应该接受道德的判断。 【案例 2：加拿大 因纽特人 】 这块土地上有违法也有犯罪，因为没有 哪 个民族、种族可以幸免于这些事情。但这里也有人们操控着 并 反过来指导人们行为的某些力量，这些力量使违法局限在狭窄的范围内。要了解这些力量，就要了解为什么因纽特人不需要我们这样的法律来维持其生活方式的安全。 这里根本没有凌驾于人民 之 上的内部权威组织。没有任何个人或集体会具有魔法意义以外的力量。这里没有老年议事会，没有警察，没有政府组织。从最严格意义上讲，因纽特人良好的法律 普遍的守法 法治 2 生活在一个无政府的国家
4、里，因为他们甚至没有一部刚性的法典。 然而，人们亲密的生活在一起 ，其中的秘密就在于共同的努力，它 仅仅受人的意志力和忍耐力的限制。这不是盲目地服从或者因恐惧而服从，而是对一个简朴的法典有智慧的服从。这个法典对那些依靠他的规则生活的人来说是有意义的 如果一个人不断蔑视“生活的法律”，那么他会发现自己一点点被孤立并与共同体相隔绝。没有比这更强有力的惩罚了因为在这个世界里，人们必须与其他人共同工作以维持生存法律不要求以眼还眼的报复。如果可能。违法者会被 带回 露宿的集体，变成一份财富。他的不当行为会被默默忘掉。无论如何根本不会再犯。 问题： 维系因纽特人的习惯在实际效果上和法律相同，都起 到了 定
5、纷止 争、维系社会秩序的作用。 根据 以上案例，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准： （ 1） 是否权威性立法机关制定？ （ 2） 其 内容是否符合道德 规范？ （ 3） 该规范是否具有 社会实效 ？ 基于对以上问题的不同回答 ，法学可以划分为两大阵营： 非实证主义 实证主义 自然法学 第三条道路 分析法学 法社会学 内容的正确性（是否符合道德） 权威性制定 1 2 社会实效 2 1 从上表可以看出： （ 1）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。 （ 2）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两
6、个要素：权威性制定和社会实效： 分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，主张：“恶法亦法” 法社会 学（含现实主义法学） ：以社会实效为首要因素。 法律社会学认为习惯也是法律。 现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。 （ 3）非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。 自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法” 第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑。 【 案例 3：以法律的名义屠杀 】 法律实证主义的灾难。 3 【案例 4：纽伦堡审判】自然法学的作用。 【案例 5：罗伊诉韦德】判断之难：什么法是
7、良法？ 【案例 6：面对恶法，执法者该如何选择？】选择之难。 拉德 布鲁赫公式： 首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力； 其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。 第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。 二 、 法的本质是什么 1 正式性 ： 官方性、国家性 ； 国家制定或认可 ； 国家强制力保证实施 ；以 正式 文件表现于外。 2 阶级性 ： 在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅）体现统治意志 。 3 物质制约性 ： 法律 最终 由一定社会的物质生活条件决定的 ； 立法者
8、不是在创造法律而只是在表述法律 ， 三 、 “国法”及其外延 1.国法指 特定国家现行有效的法。 2.国法的外延 1： （ 1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （ 2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； 【注意】 1判例法是“ 法官造法 ”的产物，其基本原则为“ 遵循先例 ”。 2中国有判例而无判例法。 3中国的“ 案例指导制度 ”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。 【案例 7：麦克劳夫林诉奥布莱茵】先例的 遵守与推翻 。 （ 3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； 【注意】 1.“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字
9、形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。 在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。 2.习惯究竟是不是法律？ 【案例 8：悼念权案 】 2001年 8月，原告史广清以被告史广文（原告大哥）在父亲死亡后，未通知自己，便独自料理后事，致使其在父亲死亡三年半后才得知此事，使其丧失了对父亲进行悼念的权利，将被告起诉到了法院。 史广清与史广文自 1979年后断绝往来，双方都未互留地址和其他联系方式。兄弟俩的1外延： 逻辑学名词。适合于某一概念的一切对象，即概念的适用范围。如 “ 人 ” 这一概念的外延是古今中外所有的人。 4 父亲史成斌因脑血栓住进医院。 1997年 1月，史成斌因心肌梗塞在史广文
10、家死亡。 2000年7 月，弟弟史广清从大姐夫口中得知了父亲的死讯。为此，其将大哥史广文起诉到了法院。在审理中，史广清承认：父亲在世时，其除 1991年和 1996年 10月看望过父亲两次，再未对父亲尽过其他义务，也未向其他亲属询问过父亲的病情。 法院认为：按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未作规定，因此，被告的 不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担 未 尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。另外
11、，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且不与父亲联系亦有因果关系，据此，判决驳回了弟弟史广清的诉讼请求。 【问题】 “习惯法”一 词 使用混乱，应仔细辨别。 有时仅仅指“习惯”，有时指来源于习惯但已经被立法者以法律条文形式确实的法律规范。 分析实证主义法学认为习惯本身不具有法律效力，只有在国家立法机关认可后才有效力。 法律社会学认为习惯本身就具有法律的性质。 （ 4）其他执行国法职能的法 ，如教会法 第二讲 什么是好的法律 ？ 【案例 9：古德里奇诉公共卫生部】 价值多元社会，善恶判断之难。 【案例 10：雷克斯国王造法失败】良法应该具有的属性： 一、 法律的一般性（ 抽象性， 规范性
12、） 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的 人和事 。 2.法律在同样的条件下可以反复适用，而不是适用一次。 3.由法的规范性可以 推导 出法的普遍性，法的普遍性有三层含义： 在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。 【案例 11：孝子弑母案】合法而不合理；法律的僵硬 。 【柏拉图】法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全 准确地给社会的每个成员做
13、出何谓善德、何谓正当的规定。人 之 个性的差异、认知活动的多样性，人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。 立法者在其为整个群体制定的法律中，永远不可能准确地给予每个个人以其应得的东西。 （政治家篇） 5 【亚里士多德】 法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形。法律所考虑的是多数案件，亦即一般性的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正 因此，当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型之外围的时候，这时立法者的语词就显得过于简单以至于不能完全无偏地回应案件了。此
14、时，法官以判决来修正立法者的错误就是正当的。这种修正要宛如立法者本人在场，以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。 二、颁布（公开性） 【案例 12：铸刑书与铸刑鼎】中国历史上成文法的公布。 1.公布法律是为了让行为人知晓法律，知法是守法的前提。 2.公布是法律生效的前提。未经公布的法律一定不具有效力，但公布 了 的法律 并不必然有效。 3.我国法律的公布问题 ; （ 1）宪法修正案：全国人大 （主席团） （ 2）法律（狭义）：国家主席 （ 3）其它规范性法律文件：谁制定谁公布，但是 需要批准才能生效的文件由其制定机关对应的常委会公布。 【思考】 我国 哪些 文件需要批准才能生效？它们由谁制定
15、、谁批准、谁公布？ 制定机关 批准机关 公布机关 设区 的市 、自治州 的地方性法规 市 、州 人大及常委会 省级人大常委会 市人大常委会 自治区的自治条例和单行条例 自治区人大 全国人大常委会 自治区人大常委会 自治州（县）的自治条例和单行条例 自治州（县）人大 省级人大常委会 自治州（县）人大常委 三、不溯及既往 （ 前瞻 性） 1.法律是用来规范人的行为的。 人的本性决定了今天的行为不可能遵守明天才要制定的法律。 今天的法只能用来规范人们明天的行为，而不能用来约束人们昨天的行为。 2.“法不溯及既往”要求在法律适用中采用 “从旧” 原则。 3.法律并非绝对地不溯及既往，有时候，当新法更有
16、利于保障人权时可以溯及既往的适用，即“从新”。我国刑法采用“从旧兼从新”原则。 【案例 13】 1996年 4月，赵大猛、赵一青、赵四好、张文军等因生意纠纷而与纪松兵、王五洋等人发生斗殴，混战中被打中头部的纪松兵因重度颅脑损伤死亡，王五洋则经鉴定构成轻伤。之后，除了赵大猛逃跑外，赵一青等人都被抓获。落网后，警方对几名嫌疑人进行了审讯，试图搞清到底是谁的行为导致被害人死亡和受伤，但是，因为当时比较混乱，这一事实无法查清。事发后，赵四好赔了 18万给受害人。而因为积极赔偿受害人，赵四好也获6 得了较轻的刑罚，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。赵一青和张文军则分别获刑三年和三年六个月。 2011 年 1
17、1 月 16 日 赵大猛投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。南京建邺法院法院审理后认为，赵大猛聚众斗殴，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已触犯中华人民共和国刑法第十二条第一款、 1979 年中华人民共和国刑法第一百六十条的规定，构成流氓罪。鉴于赵大猛犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。根据赵大猛的犯罪情节、悔罪表现及所在地司法矫正部门愿意接受其为矫正对象，依法对其宣告缓刑。 2012年 5月 17日，法院以流氓罪判处赵大猛有期徒刑两年十个月，缓刑三年。 四、法律的清晰性 （明确性 ） 1.作为人的行为标准，法律应该是明确的、具体的、确定的
18、，否则人将会无所适从。 韩非说：“今为众人法，而以上智之所难知，则民无从认识之矣。”“法者，编著之图籍，设之于 官府 ，而布之于百姓者也。故法莫如显。是以明主言法，则境内卑贱莫不知也，不独满于堂；” 2.语言的模糊性决定了法律有可能是不确定的。 【案例 14：公园不许睡觉案】 在某个城市有这样一条法规：“任何人都不得在公园睡觉。”在一个案件中，一位绅士被发现在午夜的时候坐立于公园的长条椅上，他的下巴搭在胸前，闭着眼睛，同时鼾声可闻。在另一个案件中，一个蓬头垢面的流浪汉被发现在午夜的时候躺在同一条椅子上，头下枕着枕头，身上有一张报纸像毯子一样盖着，但是流浪汉患有失眠症，根本没有睡着。他们两个都是
19、在睡觉吗 ？ 如果不是，那么他们两个谁会被认为是睡觉呢？ 【案例 15： 加拿大诉 Liqqetts-Finalay 药品公司案 】 政府法令规定：“所有药店必须在每晚 10点钟关门。” Liqqetts-Finalay药品公司晚 10点关门几分钟后重新开门营业的行为是否违反政府规定？ 【案例 16：阿德勒诉乔治案】官方机密条例第 3 条规定：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动。”乔治在皇家空军飞机跑道上观看皇家军用飞机空中日常训练是否违反该规定？ 3.“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定的核心以及值得怀疑的边缘。” 每个法律概念有一个确定的、没有争议的 意思中
20、心 ，也有一个不确定的边缘地带即 开放结构 。 【案例 17： Nix诉 Hedden案】成文法规定了进口蔬菜要征收进口税而进口植物果实不用征税。 大白菜属于蔬菜没有争议。但是番茄属于蔬菜还是植物果实？ 4.在意思中心，法律是确定的。在开放结构法律是不确定的，存在法官的自由裁量权。 5.法律并不是越确定越好，确定有可能导致不稳定。“法律有限，情伪无穷”，立法时使用不确定的法律概念，比如正当、合理等词 可以增强法律的稳定性。 五、不能自相矛盾（统一性） 1.矛盾是指违背同一律，同一律是指 A是 A的同时不可能是非 A。矛盾的法律将会使人7 无所适从。 2.法律体系的统一性是指下位法要符合上位法，
21、所有的法律都 符合宪法。 3.我国有权立法的 主体（ 机关 ） 有： 主体 规范性文件 中央 全国人大及常委会 法律 国务院 行政法规 国务院的部、委、局、署 部门规章 地方 省、自治区、直辖市 人大及常委会 地方性法规（省法规） 人民政府 地方性规章（省规章） 设区的市、自治州 人大及常委会 地方性法规（市法规） 人民政府 地方性规章（市规章） 自治区（州、县） 人大 自治条例、单行条例 4.我国法律 效力等级 图示如下： 5.根据哥德尔不完全性定理：任何一个复杂到一定程度的理论系统，其无矛盾性与完备性不可兼得。如果它是完备的，则它不能在逻辑上是无矛盾的；如果它是无矛盾的，则它不可能在逻辑上
22、是完备的。 6.在一个法律体系中规范之间的矛盾是在所难免的。重要的不是否认法律的矛盾性的存在，而是在出现了规范之间的矛盾时如何做出选择以及建立何种制度尽量减少法律之间的矛盾。 7.为了保障法律规范的统一性，应该建立有规范性法律文件的审查制度，审查有事先审查和事后审查之分。 宪 法 法 律 行政法规 省级法规 省级规章 设区的市、自治州法规 设区的市、自治州规章 部 门 规 章 8 8.事先审查：批准，需要批准的文件见前文。 9.事后审查：备案及审查要求及审查建议 10.备案 ： （ 1） 备案的基本规律 ： 下位法报上位法的制定机关备案。 （ 2） 备案的基本规律的制约条件 各级人大不接受备案
23、； 全国人大常委会不接受规章的的备案； 报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案； 宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题； 行政法规、地方性法规、行政规章、自治州 、自治县 的自治条例和单行条例在公布后 30日内报有关机关备案。 【练习】 根据以上规律，请补全下列法条的规定 2： （ ）、（ ）、（ ）、（ ）、应当在公布后的（ ）内依照下列规定报有关机关备案： 行政法规报（ ）备案。 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（ ）和（ ）备案； 设区的 市 、自治州 的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由（ ）报（ ）和（ ）
24、 备案。 自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（ ）报（ ）和（ ）备案。 部门规章和地方政府规章报（ ）备案；地方政府规章应同时报（ ）备案；较大市 、自治州 的人民政府制定的规章应当同时（ ）和（ ）备案。 根据授权制定的法规应当报（ ） 备 案。 11.审查要求与审查建议 （ 1）提出的主体 针对 书面 提出 常务委员会工作机构 两央、两高、一委3 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 审查要求 分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 其他主体 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 审查建议 进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见 （ 2）处理程序 2答案
25、请参考立法法第 98条。 3“两央”指：国务院和中央军事委员会。“两高”指最高人民法院和最高人民检察院。“一委”指省、自治区、直辖市的人大常委会。 9 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的 ： a.可以向制定机关提出书面审查意见； b.可以由法律委员会 、 有关的专门委员会 、人大常委会工作机构 召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 c.全国人民代表大会法律委员会 、 有关的专门委员会 、常委会
26、工作机构 审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定 12.审查后作出以下处理： 【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定： 4 全国人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的（ ）的法律，有权（ ）全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第 75条第 2款规定的自治条例和单行条例。 全国人民代表大会常务委员会有权（ ）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（ ）同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（ ）省、直辖市、自治区的人民代表大会
27、常务委员会批准的违背宪法和立法法第 75条第 2款规定的自治条例和单行条例。 国务院有权（ ）（ ）的部门规章和地方性规章。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的 常务委员会制定的（ ）的地方性法规。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会批准的（ ）的地方性法规。 故 ：省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的和批准的（ ）的地方性法规。 地方人民代表大会常务委员会有权（ ）本级人民政府制定的（ ）的规章。 4答案请参考立法法第 97条。 领导关系 人大对其常委会 改变或撤销 不适当的文件 上级行政机关对下级行政机关 行政机关对其工作部门 监
28、督关系 上级人大及常委会对下级人大及常委会 撤 销 中央机关参与：不合法 人大及常委会对 同级 行政机关 地方机关之间：不适当 10 省、自治区的人民政府有权（ ）下一级人民政府制定的（ ）的规章。 授权机关有权（ ）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 13.在法律实施过程中如果遇到了规范性文件之间的冲突，按以下规则处理： （ 1） 上位法与下位法冲突：上位法优于下位法 （ 2） 同一位阶： 同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法；新的一般规定与旧的特别规定之间，由制定机关裁决； 不同机关制定： a.部门规章与地方性法规之间对同一问题规定不一致，由国
29、务院提出处理意见，国务院认为应当适用的地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章，由全国人大常委会裁决； b.部门规章与部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决。 c.法律与授权法规之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。 d.设区 的市 、自治州 的地方性法规与省、自治区、直辖市的规章规定不一致，由省、自治区、直辖市人大常委会做出处理决定。 【案例 18：洛阳玉米种子案】 2003 年， 洛阳 市汝阳县种子公司与伊川县种子 公司发生合同纠纷，洛阳市中级人民法院对此案进行审理。在审理过程中，伊川公司同意对汝阳公司进行赔偿，但在赔偿损失的计算方法
30、上却与汝阳公司存在差异。汝阳公司认为，玉米种子的销售价格应依照国家种子法的相关规定，按市场价执行；伊川公司则认为，应当依据河南省农作物种子管理条例确定的政府指导价进行赔偿。承办法官、时年 30岁、拥有刑法学硕士学位的李慧娟在提交审委会讨论后作出判决： “ 种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款 自然 无效 ，而河南省物价局、农业厅联合下发的通知又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与种子法相冲突的条款 亦为无效条款 。 ” 2003年 10月，河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，河南省农作物种
31、子管理条例第 36条关于种子经营价格的规定 与种子法没有抵触，应继续适用 。且 “ 洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是 严重违法行为 ” ，要求洛阳市人大常委会 “ 依法行使监督权 ，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会 ” 。 11月 7日，根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟出一份书面决定，准备撤销相关庭的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。 【问题】根
32、据以上内容，在我国的现有制度框架内，李慧娟应该怎么做？ 11 六、不要求不可能之事（可遵守性） 1.法律是人的行为准则，不是神的行为准则，故不能用神的标准来要求人。法律是所有人的行为标准而不仅仅是“圣人”的行为标准，故不能用圣人的标准来要求常人。 2.法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为 。 3.“法律不强人所难”是刑法中期待可能性理论的法理基础。期待可能性是指根据当时具体的情况期待行为人实施合法行为的可能性。如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观具有责任，因而不能令他承担刑事责任。 4.没有期待可能性 ，就是存在不可抗力，就是
33、缺乏故意、过失，行为人因此不承担责任。 【案例 19：卡纳安德斯之板】 航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。在此，无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人；二是其中一人舍人为己；三是二人互让同时死亡；四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求。如此，则法律是以崇高的人性为基础，而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不能强迫人们作出牺牲，也不能将英雄主义强加于人 。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪，同样应当承认是紧急避险而不负刑事责任。 七
34、、在时间之流中的 连续 性（稳定性） 1.法的稳定性是法的安定性的构成要素之一。所谓法的安定 是指法的安全与稳定，即法律内容和法律秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性。 2.作为人的行为规范，法律应该保持稳定性。 如果立法上反复无常从而导致法律频繁地变化，会使当事人的愿望落空，或给他们增添无法预料的负担，会使法律失去公信力。 韩非说：“法莫如一而固，使民知之。”“法禁变异，号令数下者，可亡也。”“家有常业，虽饥不饿；国有常法，虽危不亡。” 3.法律应该保持稳定，但是绝对不能一成不变。 要在法律的稳定性和及时的废改立之间寻求一个平衡点。 韩非说：“故治民无常，唯治 为 法。法与时转则治，治与
35、世宜则有功。” 八、官方行动与公布的规则之间的一致性 （政府守法） 1 官方行动与公布的规则之间的一致性，是指政府 的行为和法律保持一致，即政府守法 。 2.法治要求普遍的守法， 特别是政府守法。 法治政府建设是法治建设的关键环节 ， 法治政府要求 依法治国、依法执政、 依法行政 。 3.法治政府要求立法机关要依（宪）法立法；行政机关要依法行政，司法机关要依法裁判，即把国家的权力关进制度的笼子。 4.政府的行为会给民众起到示范效应，政府守法则民众不能不守法，政府不守法，民众必然不守法，孔子说：“ 其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。 ” 【案例 20：商鞅变法】 于是太子犯法。卫鞅曰： “
36、法之不行自上犯之 。太子，君嗣也，不可施刑。刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。 ” 明日，秦人皆趋令。行之十年，秦国道不拾遗，山无盗贼，民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。 12 在法律的道德性一书中，富勒认为好的法律应该具备以上八个特征，缺乏其中任何一个的都属于恶法。 司法考试教材认为，法律还应该具备以下特征： 九、 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 1.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。 2.法的形成方式有两种： 制定和认可。 十、 法是以权利和义务为内容的社会规范。 1.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 2.宗教、道德等社会规范，其内
37、容主要是对主体的义务性要求 。 十一、 法是以国家强制力为后盾，通过法律 程序保证实现的社会规范。 1.国家强制力是保证法律实施的 最后 力量，而 非唯一 力量。 2.无程序即无正义 。 国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 十二、 法是可诉的规范体系，具有可诉性。 1.法的可诉性是指 法律作为一种规范人们外部行为的规则 可以被任何人在法律规定的机构中 通过争议解决程序 加以运用 以维护自身权利的 可能性。 2.“ 法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。 ” 3.法的可诉性 的构成要素 ： （ 1） 可争讼性 。即 任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。 （
38、2） 可裁判性 （可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。 第 三讲 法律有何用？ 一、法的作用 对象 1.法律作用的对象只能是人的行为，而不 规制 人的思想 。 思想应该自由的 ，思想实际上也是自由的，因为即使囚犯也可以神游 九州 ， 心驰八荒 。 2.法律作用的行为是 人与人之间的交互行为，人与人之间的交互行为构成了社会关系，故也可以说法律调整的对象是社会关系，经过法律调整的社会关系就是法律关系。 法律 不管 思想 约束 行为 可能导致 13 二 、 法的 规范作用 1.指引作用 （ 1） 指引作用 的对象： 自己的行为。 （ 2） 指引作用
39、的形式 ： 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引 ，它具有针对性强的优点，但也有任意性强、成本高、缺乏效率、缺乏统一性，容易导致人们的不稳定心理等缺点。 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引 ，它存在针对性弱可能造成个案不正义的缺点，但是同时具有连续性、稳定性和高效率的优势。 （ 3） 法律的指引属于规范性指引，以 行为人是否可以做出选择可分为确定的指引和不确定的指引（选择性指引）。 （ 4）权利性规则对人的行为进行选择性指引，义务性规则对人的行为进行确定性指引。但是要注意的是确定性规则不一定是确定性指引。 【思考】 “子女可以随父姓，也可以随母姓”属于
40、什么性质的规则，对人的行为构成何种指引？ （ 5） 管子 七臣七主 说 “ 法律政令者，吏民规矩绳墨。 ” 在一个法治社会中，人们社会关系 法律调整 法律关系 指引 个别指引 规范性指引 对象特定 对象不特定 确定性规则 权利性规则 义务性规则 任意性规则 有选择的指引 强性性规则 确定的指引 14 主要是依据法律来安排自己的行为的。 2.评价作用 （ 1）评价作用的对象 ： 他人的行为。 （ 2） 任何人都可以依据法律对他人的行为作出评价。 （ 3）评价作用有专门评价和一般的评价之分。专门评价具有法律约束力。 （ 4）一般的评价虽然无法律上的约 束力，但是对司法活动既有积极影响，也有消极影响
41、。就积极影响而言可以形成舆论监督，从而保证司法公正的实现。就消极作用而言， 可能影响的司法机关独立行使审判权，从而造成司法不公。 【案例 21：刘涌案、李天一案、药家鑫案 】 舆论对司法的影响。 【思考】 以往的司法实践中，常常以“民愤”作为定罪量刑的依据之一，特别是对于死刑判决，往往突出强调“民愤”，所谓“不杀不足以平民愤”。 对这种现象，您怎么看？ 3.预测作用 （ 1） 预测作用的对象：人们之间的 相互作用。 （ 2）预测作用可分为： 1 对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。 2 对行为后果的预测。借助于法律规范行为人可以预测到
42、自己的行为的后果，从而对自己的行为作出理性的安排。 （ 3）预测作用与人对安全、稳定的需求有关。 美国法学家弗兰克认为 人们心理上有一种恋父情节的残余，在社会生活中大多数人都会追寻父亲般的固定性、可靠性、确定性 ，这种固定、可靠是建立在对自己行为后果预测的基础的。行为的结果可预测性越强，人们的安全感越高。 【案例 22:霍姆斯论法律】 “在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的
43、社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风法律的评价 专门的评价 一般的评价 专门国家机关的评价，有法律约束力 一般社会大众的评价，无法律约束力 15 险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测 预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。 “如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由 不论在法
44、律之内或之外。” “我所指的法律，就是对法院实际上会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。” 【案例 23：合同法的预测作用】 法律是降低交易成本的重要手段 合同法就是法的预测作用在经济领域的典型体现。合同法的一个重要功能是促使交易的预定计划的付诸实施，并对将来可能发生的意外事件作出规定。越是复杂的交易越需要这种计划，而且所可能作出的规定就要越详细。合同法规定了若干合同行为规则，如订约规则 、效力规则、履行规则、变更和接触规则、责任规则等。这些为合同当事人从事交易活动确立了基本规范。通过合同法所确立的规 则，合同当事人还可以对交易的预期利益、交易风险、交易障碍等作出合理的预测，从而决定从事某
45、项交易活动。 （ 4）法律要发挥预测作用，它必须是不溯及既往的、稳定的、确定的、不矛盾的，概言之，必须是满足前文所 引述的富勒 的八项标准。 4.教育作用 （ 1） 教育作用的对象： 一般人的行为。 （ 2）教育作用分为 示警作用 和 示范作用 。 通过法的强制作用可以达到“兴功惧暴”的目的，“兴功”是示范作用的表现，“惧暴”是示警作用的体现。 （ 3）要实现法的教育作用，必须： 全面知法； 公正执法； 严肃司法； 领会法的精神。 【案例 24:移木赏金】 法律的公信力与法律的教育作用 公元前 359年，商鞅立法欲以诚信富国强兵。 “ 南门立木 ” 的典故由此上演：商鞅在南门立了一块三丈高的木
46、头，告之谁把此木移到北门，奖赏十金。当时社会信用匮乏，众人以为游戏一场，无人当真。商鞅把赏金提到五十金，有人抱着试试的心理移木到北门，果得赏金。 “ 北门移木 ” 后，国家信用深深植根于社会，社会信用由此孕育发展，秦国遂政行令通 。 5.强制作用 （ 1） 强制作用的对象 ： 违法犯罪者的行为。 （ 2）法的强制作用首先表现为对违法行为的否定和制裁，其目的在于对合法行为的肯定和保护。 （ 3）强制作用是法的其他作用的重要保障。没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用也会在一定程度上受大影响。 （ 4） 德国法学家耶林认为法律乃是国家通过外部强制手
47、段而加以保护的社会生活条件的综合。强制是法律的形式要素，没有强制力的规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。 16 （ 5）虽然法律要发挥作用离不开强制，但是强制并非保证法律实施的唯一力量，而只是最后力量。法律要得到良好地遵守，还得建立在人们自觉自愿的基础上 ， “民不畏死，奈何以死 惧之？ ” （ 6）自愿遵守建立在人们对法律信任的基础之上。 美 国法学家伯尔曼说过一句话： “ 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。 ” 故，树立法律的公信力，培育民众对法律的信仰是法治建设亟需解决的课题。 【思考】 如何确立法律的公信力，培育民众对法律的信仰？ 三 、 法的社会作用 1.马克思主义法理学认为法
48、的社会作用就要表现为：维护阶级统治和执行社会公共事务。 2.一般认为法律的社会作用主要表现在： （ 1） 定分止争，维护社会的秩序与和平。 在市场经济领域，通过法律 界定产权、 规范市场主体、创建市场、限定市场范围、约束国家宏观调控从而维护市场的正常运转。在政治领域通过国家的有关政治方面的法律规范参与政治活动的主体、限定政治行为、约束公共权力。 【案例 25：法律定分止争，保护产权】 “今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定。由未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙，不争。故治天下及国，在乎分定而已矣。” （ 2）推进社会变迁 （ 3）保障社会整合（ 4）控制和解决社会的纠纷和争端（ 5）促进社会价值目标的实现 四 、 法的作用的局限性 （一） 法律的作用有双重性： 认识法律的积极作用有助于确立对法治的信心；认识法律的消极作用，有助于 认清 法治的代价，使人们的法治观更加成熟，这反而有助于我们加强和巩固法治。 （二）法的积极作用 法律的积极作用以为古圣先贤及现代的许多学者所论述 ，此不赘言。 【案例 26：韩非论法律的功能】 释法术而任心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，
