1、1、强行法即国际法基本原则。（1）1969 年维也纳条约法公约首次正式使用了国际强行法概念。该公约第 53 条规定：“一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效。”该公约第 64 条还有“一般国际法新强制规范之产生”的如下规定：“遇有新一般国际法强制规范产生时，任何现有条约之有与该项规范抵触者即成为无效而终止。” 国际法基本原则是指国际社会公认，具有普遍意义，适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。（2）就二者的联系来说，国际法基本原则一般都属于国际强行法的范畴；国际法基
2、本原则与国际强行法维护的对象相同，都是国际社会的整体利益；国际法基本原则与国际强行法的效力都具有普遍性。（3）从二者的区别来看，国际法基本原则是适用于一切国际法领域的一般性指导原则，从而构成国际法的基础；而国际强行法规范有可能是某一特定国际法部门的具体规则。因此，具有强行性的规范不一定都是国际法基本原则。例如，有关惩治海盗、恐怖活动等国际罪行的规则，被认为具有强行性，但并不是国际法基本原则。2、公海自由意味着公海处于无法律状态。（1）公海自由是现代国际海洋法的基本原则之一，它是指公海对所有国家开放，不论其为沿海国或内陆国。任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。公海自由是公海法律
3、制度的核心内容。（2）根据海洋法公约第 87 条的规定，对沿海国和内陆国而言，公海自由包括：航行自由；捕鱼自由；铺设海底电缆和管道的自由；公海上空飞行自由；建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；科学研究的自由。（3）更为重要的是，公海自由原则并不是绝对的、毫无限制的。为了避免把公海变成一个无政府、无法律的混乱状态，国际社会在长期的实践中，形成了有关公海的习惯国际法规则，同时还通过制定一些双边、多边国际协定和国际公约，逐渐形成一套利用公海的法律制度。3、条约仅对缔约国有约束力。（1）原则上，条约只对缔约国有拘束力，不能约束第三国。这即是“条约对第三者无损益”的原则，也即条约相对效力原则。（
4、2）但是，在某些情况下，条约会对第三国产生法律效果。如果一个条约有意为第三国创设一项权利，第三国表示接受或无相反表示，即可享有这一权利；如果一个条约有意为第三国设定一项义务，第三国书面明示接受，即应承担这一项义务。（3）在国际实践中，有的条约根据国际习惯法也会对第三国产生一定的拘束力。例如：有关边界或领土变更的条约应为第三国所尊重；依照最惠国条款，条约会给享有最惠国待遇的若干第三国创设权利的机会；某些关于运河、海峡通航的国际公约也可能为第三国，甚至整个国家社会创设某种权利；有些重要的国际公约本身就作出拘束第三国的决定，如联合国宪章和国际刑事法院规约。1、国际法主要调整国家之间的关系，所以国际法
5、的主体是国家。（1）国际法是在国际关系中产生和发展起来的，同时也是以国际关系为其调整对象的。现代国际关系包括国家之间的关系、国家与其他国际法主体之间的关系及其他国际法主体相互之间的关系，但国家之间的关系无疑是国际关系中最主要的部分，国际关系主要是通过国家之间的交往而形成的。（2）国家在国际关系中的特殊重要性，决定了它的国际法基本主体的地位。但不能因此说国际法的主体只有国家。一战以后及二战以后，国际组织的数量日益增加，特别是联合国及其专门机构在政治、经济、文化、教育、科技和社会等各个方面发挥着越来越重要的作用，其主体资格也得到了许多国际条约和国际文件的确认。（3）争取独立的民族的国际法主体地位是
6、在二战以后随着民族独立运动的深入发展而逐步得到确认的。民族自决权是其取得主体资格的法律基础。另外，随着现代国际关系的发展，越来越多的人认为个人也能在一定范围内作为国际法的主体。2、国际习惯是最古老的国际法渊源，其效力优先于国际条约。（1）国际习惯作为国际法的渊源，早于国际条约而产生。它是随着国际交往的出现而产生，又随着国际交往的发展而演变的。在相当长的时期内，国际法许多领域的规则，如战争法、外交法、领事法、海洋法等领域的规则，最初都是以国际习惯的形式出现的。因此可以说，国际习惯是最古老的国际法渊源。（2）相比较习惯法而言，条约是成文法，在适用时具有无需举证等方面的优点，因而在与习惯法冲突时，条
7、约优先适用。（3）强行法作为习惯法的一部分效力优于条约。维也纳条约法公约第 53 条对条约和习惯的关系作了如下规定：条约在缔结时与一般国际强行规律抵触者无效。强行法是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。3、未经沿海国许可其它国家的飞机可以在其领海上空无害通过。（1）无害通过，是由海洋法公约规定的一项适用于沿海国领海内的船舶通行制度，具体是指外国船舶在不损害沿海国安全和良好秩序的前提下，迅速地和连续不停地通过沿海国的领海而无需事先通知或取得沿海国的许可。（2）国家领海上空是国家领土的重要组成部分，国家对其享有完全的和排他的主权。外国飞机
8、要进入某国领空需通过一定方式得到该国允许。国家对未经允许而飞入其领空的外国飞机有权采取适当措施，如警告、拦截、迫降、驱逐等。1、专属经济区包括 200 海里渔区和大陆架。（1）按照海洋法公约的规定，专属经济区是沿海国领海以外邻接领海的一个区域，它从领海基线量起不超过 200 海里。沿海国在专属经济区内享有勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源为目的的主权权利以及其他经济性开发和勘探，另外对人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境保护和保全拥有管辖权，并不仅限于捕鱼的权利。（2）在海洋法公约中，专属经济区和大陆架为两类不同的海域。沿海国对大陆架的权利是固有的，以领
9、土主权的自然延伸为根据，而专属经济区主张才能拥有。即沿海国拥有大陆架也可拥有专属经济区，但拥有专属经济区却未必有大陆架。另外，200 海里是专属经济区的最大宽度，是大陆架的最小宽度；沿海国对专属经济区的主权权利涉及所有自然资源对大陆架的主权权利，主要以非生物资源为主，即专属经济区以水域为主，而大陆架以海床和底土为重点。2、或引渡或起诉原则是国际法基本原则。（1）国际法基本原则是指国际社会公认，具有普遍意义，适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。（2）国际法上有无数原则，分布在国际法的各个不同领域，发挥着不同的作用。或引渡或起诉原则即发现嫌疑犯的国家如不将其引渡给有管辖权的国家，则不论
10、罪行是否在其境内发生，一律将案件提交其主管当局，以便起诉。目前该原则主要规定在危害国际民用航空安全的行为、侵害应受国际保护人员包括外交代表的行为、致人强迫失踪的一些国际公约或条约中。这项原则也是各国公认的，但是因为它们都是局限在某个具体领域或者某个具体的方面，不是国际法赖以建立的基础，所以它们不是国际法基本原则。3、联合国专门机构是联合国下属的机构。（1）联合国国专门机构是联合国体系中的一个重要组成部分。联合国的专门机构是指根据特别协定同联合国建立关系的、对某一特定业务领域负有广大国际责任的政府间专门性国际组织。（2）根据联合国宪章第 57 条和第 63 条的规定，由各国政府间协定所成立的各种
11、专门机构，依其组织约章的规定，应通过与联合国经社理事会订立协定的方式同联合国建立关系。此种协定，须经联合国大会的核准。（3）各专门机构虽然根据协定同联合国发生关系，但他们本身是自主的，并不是联合国的附属机关。各专门机构都有其各自的成员国、组织文件、体系结构、议事规则、经费来源以及各自的总部。各专门机构的决议和活动，也不需要联合国批准。1、内政是一个地理概念，与一国的领土范围完全相对应。（1）在国际法上，内政是指不违反国际法的、国家主权管辖范围内的事项，如决定国家的政治、经济和社会制度，采取立法、司法或行政措施管理国家，利用和管理本国的自然资源、决定本国的外交政策等。（2）内政不是一个地理概念，
12、并非一国境内发生的一切都属于该国的内政；判断某一行为是否属于一国内政要看它是否符合该国承担的国际义务。例如，一国将外国外交代表或领事官员扣作人质的行为就不属于该国的内政。对于在一国境内实施的严重违反国际法的行为，行为国必须承担相应的国家责任，且不能以内政为理由逃避国际社会的干预和制裁。2、依习惯国际法，国家负有引渡的义务。提示：（1）引渡的概念（2）引渡的依据首先是条约或公约，然后是被请求国国内法（3）习惯国际法上没有引渡的义务。3、联合大会和安理会的决议，以及联合国秘书长的决定，对联合国成员国有约束力。（1）根据联合国宪章的规定，大会的职权是广泛的。大会可以讨论宪章范围内的任何问题或事项。大
13、会对联合国内部事务作出的决议对组织及会员国有约束力；但在政治、经济、社会、文化等领域作出的决议多属于建议性质，虽然对会员国产生一定的政治影响，但并不具有法律约束力。（2）安理会履行联合国宪章职能所通过的决议有些是建议性的，无约束力。履行联合国宪章第七章的职能通过的执行性决议，则有拘束力。（3）秘书长的职能非常广泛，主要包括：负责行政管理、执行其他主要机关委托的任务，对国际争端进行斡旋和调解，管理维持和平行动等。联合国秘书长只对联合国负责，各会员国承诺尊重他的国际性，绝不影响其对职责的履行。1、国际法委员会是国际立法机关。（1）国际社会是一个分散的社会，没有专门的立法机构，适用于这个社会的国际法
14、是在国家之间产生的，不是由一个凌驾于国家之上的立法机构制定并颁布的。（2）国际法委员会是隶属于联合国大会的国际法研究机构。联合国宪章第 13 条 1 款规定，大会应“发动研究，并做成建议以提倡国际法之逐渐发展与编纂”。“逐渐发展”指就国际法尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题，拟订公约草案；“编纂”指更精确地制定并系统整理广泛存在国家惯例、判例和学说的国际法规则。2、承认在承认国与被承认国之间引起一系列法律效果，因此承认是一种双方面的行为。 （1）国际法上的承认是指国际社会中的既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。（2）承
15、认一旦作出，即在承认者与被承认者之间产生法律效果：为建立外交与领事关系奠定基础承认被承认者立法、行政和司法行有效承认了被承认者的国家及其财产享有豁免权对新政府的承认意味着撤消对旧政府的承认承认具有溯及效力（3）一般情况下，现存国家对新出现的国家或政府可以考虑各种因素自由地作出是否承认、何时承认以及以何种方式承认的决定。从这个意义上说，承认是一种单方面的政治行为。3、在权利实现方面，经济、社会、文化权利国际公约对缔约国赋予“立即实现”的义务，而公民权利与政治权利国际公约则只是要求缔约国承担“逐步实现”的义务。提示：（1）两公约规定了不同的权利范畴（2）国家负有的义务不同：一个是需要来自国家方面的
16、积极介入，一个是免于国家的干涉或压制（3）国家履行义务的方式不同：逐步实现，立即实现本案的关键在于国际法上的政府承认与继承问题。对于这个问题，日本法院严重歪曲了公认的国际法原则，整个判决理由法理不正，逻辑混乱。第一，台湾当局不是所谓未被承认的事实上的政府，它不能以“中华民国”的名义对中国国家财产提出所有权之诉。因为：(1)1972 年中日两国政府联合声明载明， “日本国政府承认中华人民共和国政府是中国的惟一合法政府”，“中华人民共和国政府重申：台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持遵循波茨坦公告第八条的立场”。日本政府在其中承担了条约义务。
17、(2)台湾是中国领土的一部分，台湾当局只是中国的一个地方政府，不可能是一个事实上的政府。在国际法上，一个国家只能有一个合法代表。(3)中国绝不可能存在一个未被承认的事实上的政府的情况。因为中国政府所要求的对她的承认是“逆条件的承认”,即凡承认中华人民共和国政府者，必须先承认台湾是中国领土的一部分，或是中国的一个省；断绝与台湾当局的一切官方关系，承认中华人民共和国政府是代表中国的惟一合法政府。所以，日本政府不可能既承认中华人民共和国政府，又认为台湾当局是一个未被承认的事实上的政府。(4)有关政府承认的国际法理论和实践表明，政府承认的效果是，对承认国来说，被承认国的已被取代的旧政府在法律上已丧失了
18、代表该国的能力，应视为其已不复存在。因此，“中华民国政府”已丧失了在日本法院的诉讼能力。第二，光华寮完全属于国家财产，部分继承不适用于本案，中国政府对其拥有完全继承的权利。因为：(1)按照一般国际法规则，只有在国家继承的场合下才发生国家财产的部分继承，例如一国分裂为数国后，数国只就其拥有的前一国部分领土而继承它的部分权利和义务；部分继承是在不同的国际法主体即国家之间进行的。而政府继承适用的是国家的连续性和同一性原则，它只能是完全的。实际上，无论是理论或是实践，均从未有过所谓的政府的部分继承。日本法院混淆二者，实质在于它认为有两个中国及两个中国政府，这是赤裸裸地干涉中国内政。(2)从财产的来源和
19、实际使用来看，光华寮无疑属于中国的国家财产，而且中日恢复邦交后，中华人民共和国驻日机构也对它进行了有效的监督管理，中国政府还曾拨款予以修缮。第三，光华寮为私性财产，不属于政府继承范围的说法不能成立。因为：(1)将国家财产分为公性财产和私性财产，只是大陆法系国家的做法，英美法系国家和社会主义国家无此区分，而且大陆法系各国的规定也不尽一致。联合国国际委员会关于国家继承的专题报告中亦有指出，大陆法系的做法不能令人满意。(2)即使按大陆法系的做法，公性财产是指国家用以显示和行使主权或用来履行涉及主权的一般义务的财产，这些义务包括国防、安全、促进卫生和教育以及国家发展等。其中属于大陆法系的日本，认定私性
20、财产的标准也是看该财产是否具有商业性和赢利性。据此,光华寮应是国家公性财产无疑。因为众所周知，它是国家变卖财产所得公款购置并专用于教育目的的房产，不具有商业性和营利性。日本法院将国家公性财产限定于用于外交和领事方面的财产的说法，在国际法上没有任何根据，纯属杜撰。日本政府在本案中所持的立场也是完全错误的。日本政府所谓其国内法规定的“三权分立、审判独立”的借口不能成立，不符合公认的国际法原则和规则。（1）在国际法上，一国的任何机关均必须遵守该国或该国政府所代表该国缔结的条约，遵守公认的国际法规范。维也纳条约法公约第 27 条明确规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。日本政府既然
21、承担了不搞“两个中国、一中一台”的条约义务，就应切实履行。日本法院也不能以“司法独立” 为借口不按国际法和国际条约办事，否则日本政府有权监督、纠正。（2）在国内法上，依各国通例，三权分立中的行政权属于政府，而外交权又属于行政权的一个部分。日本政府对中国所作的承诺和所承担的条约义务，既是行使其行政权的结果，也得到了具有立法权的日本国会的认可和同意，因此对日本法院具有拘束力。如果法院一意孤行，日本政府有权予以纠正。美国国务院及司法部在“湖广铁路债券案”中派员出庭支持中国政府的主张即是明证。（3）“三权分立”亦包含“三权制衡”之义，司法独立决不等于司法机关可以为所欲为，司法权应受行政权、立法权的制约
22、，这是自明之理。因此，无论从哪一个角度，日本政府均有权进行行政干预。日本政府的不作为是违背其对中国所承担的条约义务的。本案是中美两国建交后发生的一个涉及司法豁免权和国家债务继承的重要案件。国家及其财产享有司法豁免权是国际法的一项公认原则，它源于“平等者之间无管辖权”这一习惯规则，是国家主权平等原则的重要内容之一。根据这一原则，一国法院不得受理以外国国家为被告、以外国国家财产为诉讼标的的诉讼，除非得到后者同意。即使一国在另一国法院应诉或败诉，也不能对它采取强制措施，尤其是不得强制执行判决。简言之，一国法院不得以外国国家作为诉讼的对象和强制执行的对象。在本案中，中国是一个主权国家，与美国建立有正常
23、的外交关系，承认中国在美国享有司法豁免权是美国的法律义务。美国法院无视国际法和美国承担的义务，对一个主权国家行使管辖权，向中国外交部长发出传票，竟对一个主权国家作出缺席判决，这在国际法的历史上是极为罕见的。主权豁免作为中国所固有的权利，除非自己放弃，任何国家或其机关都无权剥夺这一权利。尽管随着国家参与经济活动而出现了有限豁免原则，但它并没有形成为一项习惯法规则。有限豁免原则以国家行为及其财产的性质来判定是否给予豁免的做法在理论和实践上都有很大问题。美国转向有限豁免立场后颁布的外国主权豁免法只是一项国内法。该法规定国家的商业性行为不能享有主权豁免，那只是美国单方面的主张。在没有国际条约规定的情况
24、下，一国通过其国内法单方面地剥夺它国的主权豁免是不适当的。而且，就如美国上诉法院所说，即使 1976 年法律有效，其效力也不能追溯到 1911 年的行为。因此，中国反对美国法院行使管辖权、拒收传票、拒绝出庭和拒绝判决的立场是合法的。对于国家债务的继承，“恶债不予继承”是一项公认的国际法规则。这个规则在英美的实践中早已得到承认。湖广铁路债券是清政府为了修建一条便于镇压南方各省的革命运动的铁路而发行的，根本不是什么商业行为。该债券在英、法、德、美列强之间认购，是列强划分在华势力范围的历史证据。因此，这笔债务毫无疑问地是“恶债”，中华人民共和国政府当然不予继承。在本案中，国际法院根据国家实践、仲裁和
25、司法判例以及法学家们的意见，给国籍下了一个经典的定义，即：“国籍是一种法律上的纽带，其基础是一种依附的社会事实，一种真正的生存、利益和情感的联系，并伴随有相互的权利和义务。可以说，它构成这种事实的法律表述，即，或直接被法律所授予,或作为政府当局行为之结果而被授予国籍的个人，实际上与整个具有该国国籍的居民之间，较之与任何其他国家之居民之间，有更密切的联系。如果它构成了一种个人与其成为它的国民的国家之间的关系的法律术语的话，那么，被一国授予国籍，仅仅赋予该国行使针对于另一国的保护的权利。”这一定义准确地表述了国籍的概念及其在国际法上的意义。而且，国籍在外交保护意义上还必须是保护国的有效国籍。如果不
26、是实际国籍，它国有权拒绝保护国的请求。此外，法院还重申了国际常设法院在 1923 年“突尼斯-摩洛哥国籍命令案 ”中所表达的一个观点：国籍问题原则上属于每一个国家的国内管辖事项，每个国家有权以自己的法律或行为决定谁是它的国民。本案是习惯法对自卫权的最权威宣示。在国际法上，自卫权是国家为保护自己的生存和独立而具有的一项基本权利， 联合国宪章第 51 条对此予以明文确认，它构成禁止使用武力原则的一项合法例外。但是，行使自卫权必须按照国际法规定的条件进行。本案所涉及的国际法问题主要有两个：一是国家的领土主权及在领海的无害通过权问题，另一是国家责任问题。根据国际法，领海是国家领土的组成部分，处于沿海国
27、的主权支配之下。因此，任何外国船舶尤其是军舰在通过一国领海时，应尊重沿海国的领土主权。这是尊重国家领土主权原则的必然要求。这一原则是整个国际关系的基础，也是国际法的基础。法院在本案中重申了这一原则，并判定英舰在阿领海内扫雷侵犯了阿的领土主权，这无疑是正确的。但法院判定 1946 年 10 月 22 日英舰挑衅性地通过阿领海并未侵犯阿的领土主权则是大有疑问的。对此，连英国著名国际法学者布朗利也说：“无论如何，英国 10 月 22 日的行动终究是用强力来肯定那种设想的权利。比较好的办法是认为这次海军行动是非法的。”同时，国家对领海的领土主权应受一项习惯国际法规则的限制，此即外国商船在一国领海内享有
28、“无害通过权” 。但这种无害通过权是否能适用于军舰，在理论和实践上都是有争议的。一些西方国家主张外国军舰在一国领海内也享有无害通过权，其他国家却不同意外国军舰享有此种权利。在实践中，许多国家都要求外国军舰在通过其领海时应事先通知，甚至还要求得到它的许可或批准。从当时的情况来看，认为军舰享有无害通过权是一项习惯国际法规则是比较牵强的。退一步言，即使它能够成立，英舰挑衅性地通过阿领海也不能算是“无害”的，因为它是一种赤裸裸地炫耀武力、以武力相威胁的行为。正因为如此，本案判决的这一部分长期受到非议。1982 年联合国海洋法公约第 17 条规定，“在本公约的限制下，所有国家其船舶均享有无害通过领海的权
29、利”。由于各国对军舰通过领海的实践是完全矛盾的，该条模糊地使用了“船舶”一词，它是否包括军舰，尚有待于一个权威的解释。另外，由于 12 海里领海制度的实行，使一些原本不属于一国领海海峡的海峡变成了领海海峡。为了缓和国际航行的需要和沿海国领土主权的矛盾，海洋法公约还规定了用于国际航行的海峡的地位。当然这与本案无关，但科孚海峡现在就属于这样的海峡。国家对其领土上发生的损害外国权益的行为应否承担国际责任是该案的另一个中心问题。法院认为，不能仅仅因为一国对其领土拥有排他控制权的事实就推定该国一定知悉在其领土上发生的一切国际不法行为，并应对此种行为负担责任。但是，领土国负有适当注意的义务，从而它应采取必要措施，防止其领土被用于损害外国权益，这包括如追诉不法行为人的义务，警告外国其正在面临的危险的义务，即作为的义务。在这种情况下，严重的不作为必然导致领土国的国际责任。法院还运用所谓间接证据的方式认定阿尔巴尼亚的国际责任。法院认为，排他的领土控制权在事实上往往使遭受不法行为损害的外国无法提出证明领土国负有责任的直接证据，因此，应允许该外国更自由地利用有关的事实和间接证据。这种做法在国际法上是否站得住脚是有疑问的。因此，它也招致了许多批评。此外，法院的第一个判决中包含着一个重要的观点，即认为在国际司法程序中可由当事国默示同意法院的管辖。
