1、营业：商法上的特殊客体关键词: 营业/企业/商人所有权 内容提要: 营业（Gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念，区别于民法上的“ 集合物 ”的概念，以其整体性的特点而成为商人所有权的客体。一、商法上营业的概念大陆法系民商分立国家的商法典，一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定。进而，营业与商人共同构成了商法上的核心概念，支撑起整个商法的体系。我国从民国时期起一直奉行“民商合一” 的立法体制，虽然商法中有不少制度被规定在了民法中，但是有关营业的法律制度却没有建立起来。 （注释
2、1：汉语中的日常用语也使用“ 营业”一词，如“营业时间”、 “营业场所” 等。但是，这里的“营业”只在指称一种商业活动的意义上使用。 ）本文首先将从比较法上考察营业的法律概念。（一）营业是商法上特有的法律概念营业一语，在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义。 （注释 2：营业的意义是多重的，它有时指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。参见王保树：商法总论 ，清华大学出版社 2007 年版，第 183 页。 ）当强调营业是商法中一种特有的客体的时候，实际上是指客
3、观意义上的营业。但是，如果没有主观意义上的营业活动，则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值。由于商人营业的社会生活“特殊性” 与民法规制的太过 “一般性”，民法难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径1 。在商法上，商人是主体意义上的概念，营业是客体意义上的概念2 （ P.107） 。营业是特殊客体，即特殊的物。营业这一物之所以特殊，是因为它是商法上特有的概念，主要不是受民法调整；而所谓客体，是指它是相对于作为主体的商人而言的，是商人的所有权客体。各国商法对营业范围的界定并不相同，但是仍然能够了解其大致的范围和立法的旨趣。一般来说，客观意义上的营业包括积极财产和消极财产
4、。积极财产包括物（动产和不动产） 、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上的各种债务形成的财产3（P.184） 。在法国，关于商事营业资产（即本文所谓的客观意义上的营业）的组成，伊夫居荣认为包括无形构件与有形构件。前者包括租约权、顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等，后者包括物资设备、工具与商品4（P.703、745 752） 。不动产被排除在商法之外， （注释 3：法伊夫居荣： 法国商法 （第 1 卷） ，法律出版社 2004 年版，第 704页；另参见沈达明编著法国商法引论 ，对外经
5、济贸易大学出版社2001 年版，第 51 页；张民安：商法总则制度研究 ，法律出版社2007 年版，第 329 页。 ）商事营业资产也不包括债权和债务。 （注释4：法 伊夫 居荣：法国商法 （第 1 卷） ，法律出版社 2004 年版，第 753 页；另参见沈达明编著法国商法引论 ，对外经济贸易大学出版社 2001 年版，第 49 页；张民安：商法总则制度研究 ，法律出版社 2007 年版，第 327328 页。 ）法国学者 Didier 指出，所谓商事营业资产，实际上是无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事商事经营活动的动产，因此，商事营业资产实际上包括两项内容即“商事
6、” 和“营业资产”。 （注释 5：Paul Didier，Droit commercial，presses Universitaires De France，p361 ）在日本，客观意义上的营业包括各种有形物与无形物，有形物如商品、机械、土地、楼宇、工厂等动产和不动产，无形物如物权、债权、有价证券、无形财产权等财产权利，此外还有经营秘密、主顾、商誉、特殊的区位等具有财产价值的事实等。债务作为消极财产也是客观意义上的营业的组成部分5（P.90 91） 。对于客观意义上的营业的不同认识，产生了关于客观意义营业的各种学说，如营业财产说、营业组织说、营业有机体说、经营行为说、经营者地位说等。 （注释
7、7：陈国奇：营业转让研究 ，清华大学2007 年博士学位论文，第 3134 页。 ）这些学说的分歧建立在客观意义的营业的构成上面，例如，营业组织说强调营业中的事实关系，营业有机体说强调人力资源在营业中的重要作用。但是，这些不同学说都在强调应当从商法的特殊性，即营利性的角度来看待客观意义上的营业，即作为权利客体的营业是否能够满足商人营利的要求。营业作为一项特殊的客体，其范围难以用现有的民法体系来解释，也难以用现有的民法规则来调整。然而，民法学者也曾经尝试用现有的民法体系来解释这一特殊的法律概念。日本学者我妻荣教授指出，物的本质，是法律上为可排他性支配的生活资料。今天的法律理论考虑的是，法律上构成
8、一体的集合物，在法律上也承认其为一体的是适合其目的的6（P.193） 。但是，如果仍然局限在民法的体系中，则很难有所突破。首先，民法中的一物一权原则，排斥了对集合物（corpora ex distantibus）的概括所有权。起初，为了达到将营业作为一个整体来看待的目的，许多有体物及无体物被看作营业中主物的从物，进而按照从物随主物移转的规则，使营业上的财产逐渐整体化7（P.122） 。但是，这样在民法框架下的“ 曲线”做法受到了很大的局限。许多具有经济价值的事实关系并不能作为无体物看待。其次，民法中的物权客体仅限于有体物。营业中不仅包含有体物，还包括无体物，以及并非“物” 的事实关系。特别是后
9、两者，构成了营业区别于民法上的物的最重要特征。因而，营业是商法上所特有的客体。商法基于快捷、便利的出发点，设计了许多民法中所没有的制度，营业就是其中一项。将有体物、无体物、事实关系结合在一起，作为一个整体，不仅反映了商法的营利性的特点，也促进了将营业作为一个整体转让、租赁。它比单纯地在民法框架下的单独地出卖，具有制度优势。但是，商法这一特殊的营业所有权制度，并不会与民法对营业中各具体物的所有权相冲突。个体的物在作为集合物的构成部分的关系上，遵从集合物本身法律上的变动，作为各个物在具有独立性的关系上遵从独立的法律上的变动这样的两面性6（P.193 ） 。因为，商法上的营业所有权只是一种法律上的拟
10、制，只在特殊的场合才会被适用。这些场合主要是由商法规定的营业转让、营业质押、营业租赁等情况。在其他场合，如在企业财产单独转让时，仍然受到民法的调整。（二）营业是商人所有权的客体客观意义上的营业是商人所有权的客体。它与商人构成了一种归属的关系。营业是商法上特有的客体，而营业所有权是商人在商法上所享有的特殊权利。一般认为，商法是特别法，民法是一般法。二者之间的特殊与一般的地位表现在，民法规定了民事活动的一般规则，在商事活动中，民法的规则被一般适用。在没有民法的相应规则，或者是商法作出了与民法不同的规则的情况下，则适用商法规则。在民法上，构成营业的各种物都可以成为主体的权利客体。有体物是所有权的客体
11、，无体物是债权、知识产权的客体。但是，具有商业价值的各种事实关系在民法上却找不到相应的规则，更无从说归属关系。但是，商法的特殊规则解决了这个问题。商法将“营业” 作为一个整体来规制，适用不同的规则。法律规制的思路是，注重于其整体性和作为整体的运用价值，而忽略其个别性特征7。日本学者指出，这是法律理论中所谓的“物权关系客体的结合” ，即将构成一个企业的众多物的权利使用关系与事实关系结合起来，构成作为财产的企业，试图将其视为一个物权的客体予以处理8（P.6 ） 。虽然说，在营业转让的过程中，依据德国法，转让营业中的不动产依旧要适用登记的规则，转让动产依旧要适用交付的规则。但是，营业的整体转让绝不是
12、这些营业的构成要素单独转让的简单加和，而是作为一个整体转让，转让人与受让人之间要签署关于转让营业的合同，并在合同中明确约定各种法定要素。类似的规定还有意大利民法典第 2556条：“对要进行登记的企业，以转让所有权或企业收益权为标的的契约应当通过书面形式证明，同时遵守法律为转移企业的单项财物或根据契约的特殊性质所规定的形式。 ”在这个意义上，营业的概念接近“企业”。绝大多数德国法学家认为，企业和企业主是两个不同的概念。在法律上，企业不是权利主体，它不能承担商事交往中的权利和义务。法律上的权利主体只能是企业主，即企业所有人，他才是企业财产的所有人，是企业向顾客提出买受价格请求权的债权人，是企业给付
13、工人工资这一债务关系中的债务人。可见，对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业权利主体资格的依托。德国还有相当一部分法学家认为，在现代商法中，企业是商法的调整对象，企业主不仅可以在法律被视为商人，而且在法律理论上，企业主的概念几乎可以用商人概念来取代9（ P.122123） 。澳门商法典走得更远，直接将“企业” （即本文所谓的营业）作为所有权客体来规制。 “关于此所有权，不应将之缩减为使有关主体得以处分在各时刻构成企业之全部及每一财产之多项权利，亦不应将之与此等权利混淆。 ”（ 澳门政府法令第 40/99/M 号 ）在澳门商法上，作为权利客体企业的主体是商业企业主，澳门商法的这种表述简单、明
14、了，明确了商人与营业的主客体关系。二、营业与相关概念的辨析营业、商业营业资产、事业、企业，在指称同一法律概念的时候，其概念的内涵与外延没有太多的差别。只是措辞的不同，导致了名称的侧重点不同，但是这些称谓的法律意义是基本相同的。另一方面，在不同的语境之下的法律体系中，营业与一些相关用语就会产生实质性的区别，如营业与资产、营业与企业。在这种情况下，必须强调各自使用的语境。（一）营业的不同用语之间的区别在不同国家的商法典上， “营业” 的称谓也并不相同。在德国商法上，它被称为“营业” （ Gewerbe） ；在法国商法中，它被称为“商业营业资产”（fonds de commerce） ；（注释 8：
15、也有学者将其译为 “铺底”，并指出直译的话就是“商铺的底子” 。沈达明编著： 法国商法引论 ，对外经济贸易大学出版社 2001 年版，第 46 页。 ）在日本商法上，它也被称为“营业 ”（営業） ，但是在 2005 年修改后的商法中，被称为“事业”（事業） ；在澳门商法典中，它被称为“企业”（企業） 。日本商法中的“事业 ”一词，与原来所使用的 “营业”没有太大的区别，只是事业比营业所指要宽泛一些，而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业” 一词 10（P.279 ） 。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。“商事营业资产 ”（ fonds de commerce）是法
16、国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产” 构成的。在法国，第一部规范商事营业资产的法律是 1898 年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909 年 3 月 17 日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题11（P.320） 。 1909 年 3 月 17 日的法律对商事营业资产的构成进行了列举：顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等4（P.707） 。法国法上的“商事营业资产” ，来自于其特别法的规
17、定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其商事营业资产不包括不动产。但是，商事营业资产中的“租约权” 并不是简单的合同债权，而是依据 1926 年 6 月 30 日法律规定的“商事财产权”，是一种倾斜于承租人的财产权制度。 （注释 9：例如，在场所租约到期时，承租人有权延展租约。 ）因此，在法国商法中的“租约权” 效力也就具有了类似于不动产物权的效力。再如，澳门商法典建立在“企业” 这一核心概念的基础上。澳门商法典第 2 条规定：“商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动的生产要素之组织”但是，澳门商法上的企业与我国内地使用的企业仍然存在差别，在法解释学上，更加接近“
18、营业” 这一概念。这是因为，澳门商法上的企业并不是一个主体意义上的概念，而是权利的客体。商业企业主才是法律主体。而且，澳门商法还严格区分了“公司” 与 “企业”。公司是企业主（即作为权利主体的商人） ，企业是公司的权利客体。因而，在澳门商法上，企业并没有主体的意义，这与内地通常意义上使用的“企业” 一词是不同的。与澳门商法类似的还有意大利民法的规定。采取民商合一体制的意大利民法典第 2555 条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。 ”可见，在意大利民法上，企业也是客体的概念。尽管如此，这里的企业与营业仍然存在差别。营业是企业的下位概念。因为，一个企业既可以存在一个营业，也可以存在
19、多个营业。例如，一家汽车厂，既可以只存在一个生产线，亦可以存在多个生产线。汽车厂是企业，而生产线是营业。可见，如果用企业代替营业，将会缩小营业的范围，并不是最理想的表述。（二）营业与资产资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源，预期会给企业带来经济利益的资源。1957 年，美国会计学会发表的公司财务报表所依恃的会计和报表准则中明确指出：“资产是一个特定会计主体从事经营所需的经济资源，是可以用于或有益于未来经营的服务潜能总量”。一般认为，资产有两个重要的属性：第一，资产的经济属性即能够为企业提供未来经济利益，这也是资产的本质所在。也就是说，不
20、管是有形的还是无形的，要成为资产，必须具备能产生经济利益的能力，这是资产的第一要义。第二，资产的法律属性即必须是为企业所控制，也就是说，资产所产生的经济利益能可靠地流入本企业，为本企业提供服务能力，而不论企业是否对它拥有所有权，这是资产的第二要义。营业不同于资产，这是因为：第一，资产的范围可能大于营业的范围。资产不仅包括商人拥有所有权的财产，也包括商人不拥有所有权的但是能够实际控制的财产，例如商人通过负债而实际控制的财产。第二，资产的范围也可能小于营业的范围。资产不包括不能准确进行货币衡量的各种“事实关系” ，如顾客名单等。第三，商人通过各种对资产的具体权利来支配资产。例如，商人通过所有权支配
21、各种实体资产，通过知识产权支配各种无形资产，通过使用权来支配不拥有所有权的各种财产。但是商人通过抽象、概括的所有权来支配营业。在法国，作为营业的商事营业资产（亦称为“铺底” ） ，是一项财产总体，它是单一的客体，以商事营业资产为标的的各种法律行为包括它的各种因素在内，所适用的法律规则不同于每一组成部分的法律规则。而且，商事营业资产的各项组成部分是可以替换的，换言之，它的组成部分虽然发生改变，但是作为整体的商事营业资产仍然存在12（P.56） 。商人对营业的所有不是具体地拥有各种财产，而是总括的所有。这相对于资产就大为不同。商人对每一项资产拥有单独的权利，而且资产的范围是随时变化的。（三）营业与
22、企业恰恰是企业这一称谓催生了营业财产的整体性。在财产集合构成一个经济价值的中心是一个企业的场合，财产，进一步还包含与顾客的关系及其他的事实关系，取得作为脱离主体的客观上独立的一体的存在，可以作为买卖、借贷、担保等交易的客体6（P.193194 ） 。但是，营业与企业的概念并不相同。首先，企业并不是一个纯粹的客体。日本学者指出，营业是相对于商人的客体意义上的概念，而企业既有主体的意义，又具有客体的意义2（P.107） 。换句话说，当“企业”作为市场活动的参与者的时候，它是一个主体；而当“企业” 作为买卖标的的时候，它又是一个客体。德国学者利特纳（Rittner）认为，企业有广义和狭义两个概念。广
23、义的企业是指“由数人构成的组织” ，它有独立的决策机构和行动机构，它可以以自己的名义生产产品，并为人类提供产品和服务，在市场经济中，它可以与其他企业进行竞争。而狭义的企业则是指“一种具有物质性的统一体” ，它是一种实业，因而它可以成为人们继承、转让和出租的对象，它也是一个法律客体，可以成为商人和公司所有13（P.30） 。特别是在我国， “企业”这一用语更强调主体的意义，如“国有企业 ”、 “集体企业”等。这些称谓都是在主体意义上使用的。多数学者指出，企业并不是一个法律上的概念，而是一个经济上的概念，企业是指所有进行生产活动的组织。其次，企业的范围与营业不同。例如，在法国，商事营业资产与企业有
24、不同的意义。学者指出，商事营业资产只是商事企业的一个组成部分12（P.46） 。企业包含了人们可以称之为“ 资本”与“ 劳动”的那一切4（P.705） 。日本学者也指出，企业应被理解为表现主体和客体全体的用语，其包含营业和构成法人主体的机构2（P.242 ） 。也就是说，企业这一称谓下，强调组织性，因而包含了组织中人的因素。而营业中则不包含人的因素。但是，在近代的经济交易中，人的要素逐渐地丧失其意义，企业拥有从其主体分离出来的客观上的组织，人只不过成为担当企业组织的一部分的劳动的主体。这就是所谓的“企业的非人格化的倾向” 。并且，在这种非人格化的企业中，构成企业的要素，作为一个企业财产，具有独
25、立的经济上的价值6（ P.194） 。总的来说，由于企业既包含主体意义上的概念，又包含客体意义上的概念（或者说狭义的概念和广义的概念） ，因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念，则接近于本文所谓的营业。但是， “企业” 这一概念渐渐被人们重视，国外商法上也有将商法作为“企业对外私法” 的观点。三、营业作为商法上的特殊客体的法律意义（一）强调了主体与客体之间的归属关系私法的基本功能是确定归属。李锡鹤教授指出，法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。例如，对民法中的物，有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人从全部支配方式中，任意
26、选择支配方式，为标的物的归属人。法律规定可支配稀缺资源的归属，归属者必然是归属对象的主体，归属对象必然是归属者之客体。但是归属不同于支配。支配关系是上位概念，归属关系是下位概念，归属关系是完全的支配关系。例如，他物权人，非归属者，但却是支配者14（P.8 9） 。这种逻辑上的分析有着很重要的意义。例如，在公司的场合，公司是营业的所有权人，而非股东。公司与营业之间建立了一种主体与客体的归属关系。股东只是能够“控制” 公司意思表示的人，它们之间是两个主体，公司的营业与股东之间没有直接的联系。此外，营业的所有权是商法所创设的独特的归属关系。民法并没有关于营业的所有权制度。在这一点上也可以看出特别法对
27、一般法的补充与变更规定。（二）有利于实现营业的维持如果将营业看作诸多实体财产的叠加，则没有任何意义。但是，如果将营业看作是机能性的人与物的结合，那么对于这个权利客体的存在则具有非常重要的意义。例如，在营业租赁的场合，被租赁的营业并非是一堆机器设备，而是能够实现营利的机能性财产。因此，出租人必须保证被租赁的营业能够继续进行营业活动，而承租人也必须保证当租赁期限届满时，承租的营业仍然能够继续进行营业。例如，澳门商法典第 117 条第 1 项规定：“承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业，不改变其所营事业，并维持组织之有效运作。 ”可见，营业租赁过程中，由于承租人租赁的不是简单的机器设备，而是具有
28、机能性的营业，因而，必须要保证其有效运作。这一点与民法的规定不同。在民法中，承租人保证的是租赁物本身的完好。但是，商法中的营业租赁，不仅要维持租赁物的完好，还要保证营业的机能性。从这个意义上来看，将营业作为整体看待，有利于营业本身的维持。（三）明确了对营业进行保护的方式如何对营业进行保护，是一个十分棘手的问题。以台湾地区“民法”为例，学说和实务上对营业的保护便陷入困局。台湾地区“ 民法典”第 184 条第 1 项前段是关于过错侵害权利的侵权责任规定：“ 因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。 ”而对于不属于权利的“利益” ，则由第 184 条第 1 项后段规定： “故意以背于善良
29、风俗之方法，加损害于他人者亦同。 ”两者的差别是主观要件不同：对于权利的侵害，故意或者过失都可以成立；而对于利益的侵害，须故意为之。台湾地区“最高法院” 的判例指出： “以权利之侵害为侵权行为要件之一，故有谓非侵害既存法律体系所明认之权利，不构成侵权行为。 ”台湾学者认为， “营业”或“企业” 是由财产（动产、不动产、智慧财产等） 、商誉、信用、劳动关系、客户关系或业务经验等个别因素组成，并未凝聚成为一个实质的客体，不具有社会公开性及排他的归属范畴，与生命、身体、健康、自由、所有权等权利尚有不同，难以将其权利化，使因过失而侵害者，即具有不法性而承担损害赔偿责任15（P.94） 。但是，台湾学者
30、也有认为营业为一项权利的客体，并且“营业权” 或“企业权”属于“ 民法”应当保护的权利。 （注释 10：参见郑玉波著、陈荣隆修订：民法债编总论 ，2002 年修订第 2 版，第 174 页；廖义男：“从经济法之观点论企业之法律问题”，载氏著 企业与经济法 ，1980 年版，第 8082 页；史尚宽：债法总论 ，1983 年版，第 134135 页；邱聪智：新订民法债编通则 （上） ，2000 年新订版，第 178 页；刘孔中：“挖角与恶意挖角”，载 月旦法学杂志第 97 期。 ）虽然台湾地区“民法” 关于权利保护的制度直接来源于德国民法，但是，由于德国存在营业（或企业）的法律概念，并将其视为商
31、人所有权的特殊客体，因而民法中关于侵权责任的规定也适用于对营业的侵犯。在德国民法理论中，企业常常被看作是物权所指向的标的的一种特殊形态。企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到德国民法典第 823 条第 1 款的保护16（P.123124 ） 。与德国类似，日本的判例也承认了对“老铺”的侵权行为的成立7（P.152） 。对于营业的保护问题，不能局限于营业中的财产权保护，还应当包括各种营业上的利益。由此，对于营业的保护就不能只局限于民法上的保护。因为，民法上的保护是对营业中的特定财产权利的保护，是具体的保护。而商法上通过建立对营业的所有权这一制度，可以对营业进行概括的保护。例如
32、，澳门商法典第 96 条规定：“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，对企业亦享有所有权之一般保护。 ”可见，在澳门商法上“ 企业”（即本文意义上的营业）是一个完整的、统一的所有权客体，法律对其采取与保护一般所有权一样的保护方法。四、对我国关于“营业” 的相关问题的反思我国法律体系中，并没有将“营业” 作为一种特殊的所有权客体来规制。 “营业 ”在我国法律中，主要是从主观意义上，即营业活动来规制的，如“营业执照 ”。缺少 “营业”这一法律概念，将直接导致许多商法上特有的制度无从建立，也将导致商法上某些规则、制度的体系模糊。（一）商法上主客体关系出现混淆我国商法沿袭了大陆法系
33、国家的传统，许多概念、制度都与大陆法系国家的商法、民法一脉相承。在我国民法中以“主体客体”模式建立的所有权制度，在商法中并没有完全贯彻，进而造成了一定的逻辑混乱。例如，我国合伙企业法第 20 条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”此条规定结合第 17 条规定的合伙人出资须履行转移财产权的规定可以看出，合伙企业在我国可以成为财产权的主体。但是，这一规定无疑与我国学界通说的“合伙企业没有权利能力” 相矛盾。权利能力是享有权利和承担义务的资格。如果没有权利能力，自然就不能享有权利，因而也就无从谈起财产权的主体。这种做法与德国类似。德国商法典第 1
34、24 条第 1 款规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。 ”德国的这种具有合伙性质的无限公司尽管尚未成为法人，但是已在事实上拥有法律人格，即在商法上成为商人，获得商法上的法律人格16（P.157） 。有学者认为，合伙企业只是作为共有的“载体” ，而非主体。因为，合伙企业财产的载体是合伙企业，而合伙企业财产的性质是共有。合伙企业的财产通过合伙企业这一“载体” 形式被共有 3（P.125 ） 。但是， “载体 ”毕竟不是法律上的严谨概念。这一用语一方面希望和“主体”靠近，但是另一方面仍然无法避免逻辑上混淆。之所以在我国的法律体系中出现这样的问题，
35、就是因为我国一直将“企业” 作为主体来看待，而不是将其看作出资人（或是商人）的权利客体。大陆法系国家的普遍做法，是将合伙企业主体化，成为“无限公司”或“两合公司”，即使之成为股东负无限责任的法人公司。这样一来，公司成为权利的主体，享有各项财产权利以及对营业的概括所有权。采取这种做法的如日本、法国。即便是采取民商合一体制的我国台湾地区的“无限公司 ”与“两合公司”也是营利性的社团法人。例如，台湾地区的无限公司是法人，有其独立的人格，公司的财产为公司所有，并非股东所有17（P.283） 。这样的问题也同样存在于我国公司的场合。如前所述，公司本身是法人，是区别于股东的不同权利主体。因而，如果严格来说
36、，公司本身由于经营营业而成为商人，而股东不是。因此，如果要是限制从商资格，应当限制的是公司本身，而非股东。股东只是出资人，并不经营营业，因而也无从谈起从商资格的问题。然而，在我国关于从商资格的问题，更多地是与股东相联系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的如何办理申请注册有限责任公司一次性告知单上关于股东主体资格的问题上规定“法律、法规禁止从事营利性活动的人”不得投资成为公司的股东。这一做法是由于对从商资格问题的误读，换句话说，是没有弄清究竟谁是商人。实际上，对从商资格的限制应当主要是合伙人（1997 年合伙企业法第 10条）以及个人独资企业的投资人（个人独资企业法第 16 条） 。因为他们与
37、公司股东不同，是直接经营营业的人。（二）营业所有权处分制度的缺失一般认为，商法与民法在功能上的重要区别是商法建立了更加快捷、简便的制度。前文已述及，商法通过将营业整合为一项所有权的客体，简化了财产流转的程序，也促进了财产流转的速度，进而具有更高的效率。在民法上，对于拥有所有权的物，所有权人可以转让、租赁，设定用益权等。进而，如果将营业作为一项所有权的客体，同样也可以对营业进行转让、租赁，设定用益权，这便是对营业所有权的处分。在比较法上，对于营业转让（business transfer）的规定有两种不同的法律体系。一种是本文所着重讨论的，即大陆法系的以“营业 ”或是“企业”为转让客体的体系。另一
38、种是英美法系的“重大资产转让” （bulk sale）的体系。 “重大资产转让”体系着眼于具体的“资产” ，而不是具有整体性的“营业”。 （注释 11：英美法系中也有部分立法将股权转让时须随同转让的标的扩展至应收账款、特许经营权和商誉（Newfoundland act Art2） 。还有一些州立法明确将重大资产转让扩展至整个营业的转让。 （如美国佛罗里达州、俄勒冈州、华盛顿特区）see SABayitch，Transfer ofbusiness：A Study in Comparative Law，in The American Journal of Comparative Law，Vol6（
39、1957） ，p291 ）在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让，属于民法意义上的财产转让，是将企业中的特定资产单独的转让，因而并没有商法上将营业（企业）作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低，忽视了营业资产转让的特殊性，难免将营业资产混于物权法上的财产，或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求，也容易招致商业实践的混乱18。在我国的商业现实中，营业转让的事例并不罕见。例如， “买壳上市
40、”就是典型的营业转让。在“ 买壳上市”中，买方先要收购上市公司的股票，进而取得控股的地位。接下来，买方要将自有的资产与上市公司的资产进行置换。在这个过程中，上市公司的主体地位并没有变化，变化的只是上市公司的股东和上市公司的资产。而且，这里所置换的“资产” 也并非单纯的资产，而是能够继续进行生产等营业活动的营业财产，如一个完整的工厂。在这个过程中，实际上发生的就是对营业所有权的处分，具体来说就是营业转让。然而，在我国的现有法律体系中，关于营业的概念往往被“资产”所取代。前文所述，资产的概念并不同于“营业” 。在公司的资产置换过程中，严格来说，实际上置换的是营业而非资产。资产只是一个定价的参照，而
41、非全部转让的内容。上市公司重组的过程中，将上市公司的不良资产置换为优质的资产，绝对不仅仅是将优质资产中的机器设备转移过去，而是要将整个与营业活动有关的所有构件全部转移。实际上，在营业转让的过程中，营业本身并没有发生任何变化，变化的只是营业的权利主体。对于营业所有权的处分，从比较法上考察，包括营业转让、营业租赁以及营业的用益权、营业质权。这些制度的建立，都是以将“营业”作为一项特殊的权利客体来看待。如果没有一个关于营业以及营业所有权的概念，则营业转让的制度就无从谈起。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定，那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。 注释:1朱慈蕴：“ 营业规
42、制在商法中的地位”，载清华法学2008 年第 4 期。2関俊彦：商法総論総則 ，有斐閣 2003 年版。3王保树：商法总论 ，清华大学出版社 2007 年版。4法伊夫 居荣： 法国商法 （第 1 卷） ，罗结珍、赵海峰译，法律出版社 2004 年版。5吴建斌：现代日本商法研究 ，人民出版社 2003 年版。6日我妻荣： 新订民法总则 ，于敏译，中国法制出版社 2008年版。7日我妻荣： 债权在近代法中的优越地位 ，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社 1999 年版。8日我妻荣著，有泉亨补订：新订物权法 ，罗丽译，中国法制出版社 2008 年版。9范健：德国商法：传统框架与新规则 ，法律出版社
43、 2003 年版。10王保树、朱慈蕴：“ 赴日考察日本商法总则商行为法的报告” ，载王保树主编：商事法论集 （第 15 卷） ，法律出版社 2009 年版。11张民安：商法总则制度研究 ，法律出版社 2007 年版。12沈达明编著：法国商法引论 ，对外经济贸易大学出版社2001 年版。13德托马斯 莱塞尔、吕迪格 法伊尔：德国资合公司法 （第3 版） ，高旭军等译，法律出版社 2005 年版。14李锡鹤：民法原理论稿 ，法律出版社 2009 年版。15陈忠五：契约责任与侵权责任的保护客体：“权利” 与“利益”区别正当性的再反思 ，新学林出版股份有限公司 2008 年版。16范健：德国商法：传统框架与新规则 ，法律出版社 2003 年版。17王泰铨、王志成：公司法新论 ，三民书局 2007 年增订第 4版。18叶林：“ 营业资产法律制度研究”，载甘肃政法学院学报2007 年第 1 期。
