1、论债的相对性1摘要债的相对性原则是在债法中发挥重要作用的一项原则，但各种所谓关于债的相对性原则突破的理论的出现，使得债的相对性原则的地位受到了很大的动摇。本文通过对债的相对性的含义及内容的阐述，从突破债的相对性的角度上，重新审视债的相对性。关键字：债的相对性；突破；重新审视一、债的相对性原则概述（一）债的概念及性质债的概念源于罗马法，罗马法拥有非常发达的债的制度，在罗马法中，法学家们就有了债的定义。法学家们发现契约、侵权后的损害赔偿、无因管理请求权、不当得利之返还，都有共同的特征，就是一方可以向他方要求一定的给付，于是对它们进行了抽象，形成了债的概念。优士丁尼在法学阶梯中说：“债为法锁，据之我
2、们有必要被强迫根据我们城邦的法偿付其物。 ”1债被认为是双方当事人之间的“法锁” ，约束双方当事人，在债的当事人间具有法律的效力。债的概念，从权利方面讲是指：特定人对于特定人得请求为特定给付的权利，即债权；从义务方面讲是指：特定人对于特定人负有为特定给付的义务，即债务。而物权是指权利人依法对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。债权的内容可以协议而产生，是当事人双方合意的结果，其效果不涉及第三方，义务履行方是特定人；而物权是法定的权利，物权的内容不能自行创设，其效果约束不特定的任何人，义务履行方也是不特定的任何人。进一步来说，既然债权是特定当事人双方合意的结
3、果，那么债权具有不公开性，或者说缺少典型的社会公示性，因此，要求所有的不特定人承担义务履行的责任也是不合理与不可能的。而物权则具有典型的社会公示性和公信力，那么要求所有的不特定人承担义务履行的1黄风：罗马私法导论 ，中国政法大学出版社，2003 年版，第 251 页。论债的相对性2责任是合理与可能的。（二）债的相对性原则传统理论认为，债的相对性原则是指“债的效力及于债权人和债务人” 。包括两层含义：一是只有债的当事人，即债权人和债务人分别享有债权和承担债务；二是债的当事人以外的第三人不能享有债权，也不承担债务。对于债的相对性原则学者有如下论述：王泽鉴认为：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给
4、付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称为债权的相对性,与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对性不同。 ”2王利明认为：“合同的相对性规则包含：主体的相对性（指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼） 、内容的相对性（指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利） 、责任的相对性（指违约责任的相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发
5、生，合同以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任） ，这三个方面的相对性也是相辅相成的，缺一不可。 ”3王家福认为：“债能够且只能对债权人和债务人产生约束力。债权是相对权，债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。 ”4上述观点从不同的角度对债的相对性原则进行探究，归纳起来为：第一，债存在于特定的当事人之间；第二，只能由特定的权利人向特定的义务人行使债权，特定的义务人向特定的权利人履行债务；第三，由债而产生的民事责任只存在于特定的当事2王泽鉴：债法原理（第一册）
6、 ，中国政法大学出版社，2001 年版，第 10 页。3王利明：“论合同的相对性” ， 中国法学 ，1996 年第 4 期，第 66-69 页。4王家福主编：民法债权 ，法律出版社，1991 年版，第 5 页。论债的相对性3人之间。债权效力的相对性是由其内容所决定的。债权以义务人为特定行为为其内容，因而只能向特定人主张权利。债权的相对性决定了它无排他性、无优先性、无追击性。与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对权的性质不同。因此，债的相对性是债权与物权的区别之一，深入理解债的相对性，能够进一步的把握债权的本意和实质。二、债的相对性原则的内容与物权所具有的对抗不特定人的绝对性不同，债的相对性指债是
7、特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系，包括债的主体相对性、内容的相对性和债的责任相对性三方面。（一）主体的相对性债的主体是债权人和债务人。在债的关系中，不仅债权人是特定的，而且债务人也是特定的，债是特定当事人之间的法律关系。主体的相对性是指债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人才能基于债相互提出请求或提起诉讼，债之关系之外的第三人，不能依据债向债的当事人提出请求或者提起诉讼；而且债的当事人一方只能向另一方当事人提出债上的请求或者诉讼，不能向债之关系之外的第三人提出债上的请求和诉讼。也就是说，债是特定主体之间的“私事”，具有封闭性，外人不需了解，也无能干涉。在债的相对性中，债务
8、人之特定具有更为重要的意义。在民法理论中，债的相对性与物权的绝对性是对应的。债权与物权的权利主体都是特定的，二者在这点上没有明显区别，因此债的相对性和物权的绝对性就主体而言，并不表现在权利主体上，而是表现在义务主体上，债的相对性强调其义务主体的特定性。这种特定不仅表现在债的义务主体在债关系成立之时即已特定，而且表现在债的义务主体具有不变的确定性，除非发生债务承担，债的义务主体在债的存续过程中不会发生变动。（二）内容的相对性论债的相对性4所谓内容的相对性指债权人得以请求的，或者债务人应该给付的仅限于“特定的给付”。要改变债的内容，基于契约原则需要债权人和债务人之间达成合意。内容的相对性实质就是债
9、的权利义务的相对性，指除了法律、当事人双方另有规定外，只有当事人才能享有债之权利、承担债之义务，任何第三人不能主张债的权利。 5在双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是对方的义务，双方的权利义务是对应的。简而言之，第三人一般不得具有合同当事人的地位，即不享有合同上的权利也不能承担合同上的义务。（三）责任的相对性责任是指债务人不履行债务所承受的不利后果，债务是责任产生的前提，无债务便无责任；责任是债务不履行的后果。债的内容的相对性必然决定债的责任的相对性。责任的相对性是指债务不履行的责任只能在特定的主体之间发生,债关系之外的人，不承担债的责任。也就是说，债务人要对由于自己的原因而造成
10、的债的违反的后果承担责任、为自己的履行辅助人的行为承担责任，而且要为由于第三人的原因造成自己不履行债务的后果承担责任；同时，债的责任人只有向对方当事人承担责任才能免责，向其他人承担责任无法免责。三、债的相对性原则之突破虽然债的相对性原则得到了广泛的认同，并将债的相对性视为民法的一条基本原则，与物权的绝对性构成民法理论的基石。但是也有一些人提出了新观点：“认为债的相对性产生了不足，仅仅依靠传统的债的相对性理论解决债的当事人之间的问题已经变得繁琐。所以，各国的现代债法都在一定程度上突破相对性理论的局限性，制定了一系列保护债的关系以外的第三人的法律，形成了债的相对性的例外。 ”6并且有人提出， “随
11、着债权效力的扩张，出现了债权物权化的倾向，使得债权与物权界限越发模糊，在某些方面甚至融合为一体。在这种背景下，各国法律的合同的相对性规则都在一定程度上被突破，出现了一些合同相对性原则的例外制度，如为第三人利益合同、债权人代位权、买卖不破租赁等制度，以及基于对消费者利益保护而创设的产品责任5 转引自熊英、罗时贵：债法原理与实证分析 ，知识产权出版社，2009 年版，第 89 页。6 谢瑾：“从比较法的角度看合同相对性原则” ， 新乡师范高等专科学校学报 ，2004 年第 3 期。论债的相对性5上的合同效力扩张制度如附保护第三人作用的契约、第三人利益担保责任等，他们都在形式上背离了传统的合同相对性
12、规则，使合同效力扩张到对抗或保护无合同关系的第三人。 ”7可见对于债的相对性原则，人们已经出现了质疑。（一）债的保全制度债的保全制度是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权造成危害，允许债权人请求法院撤销债务人与第三人法律行为或以自己的名义代位债务人向第三人行使债务人权利的法律制度。具体包括撤销权和代位权两项制度。债权人的撤销权是在平衡债权人利益与债务人处分自由以及第三人利益的基础上而设立的制度。代位权制度为了保障债权的实现，作为一种保证债的履行的特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。债的保全
13、制度是债的相对性原则的一个例外，之所以设立该制度是为了更好的保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当侵害，确保债务得以清偿，责任得以承担。（二）涉他契约涉他契约包括向第三人给付契约和由第三人给付契约。向第三人给付契约又称为第三人利益合同，是指第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。由第三人给付契约又称第三人负担契约或担保第三人给付之契约。此种契约， 以第三人之给付为其内容， 即合同双方约定，合同所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。 8随着近代商业交往的扩大，公众利益的发展，合同的社会性日益加重，它的履行
14、必然牵涉到合同以外的其他当事人。(三)附保护第三人作用之契约随着契约相对性被涉他契约所突破，随之又出现了突破契约相对性的另一种现象，7 郑在义、龚瑞：“合同相对性原则例外制度在合同法中的地位” ， 国家检察官学院学报 ，2004 年第 6 期。8参见尹田：“论涉他契约兼评我国新合同法第64 条、第65条之规定”，法学研究, 2001年1期。论债的相对性6附保护第三人作用之契约。随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。本来，经营者只是和消费者之间存在
15、合同关系，按照债的相对性， 经营者只须对消费者本人承担责任即可。（四）债权的物权化债权的物权化有以下两种情形：第一，买卖不破租赁。其是指房屋所有人将房屋出卖给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。我国合同法第229 条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。第二，债权预告登记。它使得债权具有排除效力，即使有害于债权的行为无效，或产生对抗第三人的效力。我国的商品房预销售登记制度都赋予债权人对抗第三人的权利，反映出债权物权的趋势。（五）第三人侵害债权债权是否具有不可侵犯性是困扰民法理论的一个重大问题。根据债之相对性，
16、债权是一种相对权，债权只对债务人有拘束力，第三人处于债的关系之外， 即使是债务人由于第三人的原因未能履行债务， 债务人仍应向债权人承担责任， 然后要求第三人承担相应的责任。但为了满足充分保护债权人利益的需要，各国通过立法或判例（如德国民法典、法国民法典），逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，无疑是一大突破。四、重新审视债的相对性随着债的效力扩张，以及其他合同相对性的突破情形的在各法系、各国的立法、司法实践中的出现和广泛运用，债的相对性在民法中的当然地位，尤其是合同的相对性在合同法中的支柱作用面临着巨大的挑战。然而，我们不能以偏概全的就否
17、定债的相对性，也不能逃避突破债的相对性的事实，我们应该坚持以债的相对性为本位，突论债的相对性7破债的相对性为例外的原则分析此问题。债的相对性、合同的相对性是大陆法系与英美法系历史悠久的制度，经过历史的考验和磨炼，是各国民法尤其是合同法的当然原则。随着市场经济制度的建立和发展，债的经济功能、社会功能必将更为广泛、复杂，也更显重要。因此各国并不恪守严格的债的相对性尤其是合同相对性原则，于是，突破的情形在立法与司法实务上随之出现并得到广泛运用。但是，债的相对性的适当突破并没有动摇债的相对性原则在民法中的重要地位，更不可能导致债的相对性的灭亡，这些突破情形从根本上说是为了弥补债的相对性在新的历史条件下
18、的不足，以求最终实现债的相对性理论的现代化，债的相对性依然是债的本质，合同的相对性仍然是合同的常态。论债的相对性8参考文献1 王泽鉴：债法原理（第一册） ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版。2 王家福：民法债权 ，北京：法律出版社，1991 年版。3 熊英、罗时贵：债法原理与实证分析 ，北京：知识产权出版社，2009 年版。4 黄茂荣：债法总论（第一册） ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版。5 黄立：民法债编总论, 北京：中国政法大学出版社，2002 年版。6 柳经纬：当代中国债权立法问题研究, 北京：北京大学大学出版社，2009 年版。7 张广兴：债法总论 ，北京：法律出版社，2000 年版。8 王泽鉴：民法学说与判例研究（第二册） ，北京：中国政法大学出版社，2005 年版。9 黄风：罗马私法导论 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版。10王利明：“论合同的相对性” ， 中国法学 ，1996 年第 4 期11谢瑾：“从比较法的角度看合同相对性原则” ， 新乡师范高等专科学校学报 ，2004 年第3 期12郑在义，龚瑞：“合同相对性原则例外制度在合同法中的地位” ， 国家检察官学院学报 ，2004 年第 6 期。13尹田：“论涉他契约兼评我国新合同法第 64 条、第 65 条之规定”，法学研究, 2001 年 1 期。
