1、【分析】国有股转持有关法律问题简析2009 年 6 月 19 日，经国务院批准，财政部、国务院国资委、中国证监会和全国社保基金会联合颁发了境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法（以下简称转持办法（。转持办法实施后，对补充社保基金、完善社保体系建设起到了积极作用，但由于缺乏操作细则，在转持办法实施过程中也产生了不少认识或理解上的问题。本文将根据实务案例及操作经验，对国有股转持有关法律问题进行简要分析，以期抛砖引玉。一、国有股转持的基本规定根据转持办法规定，国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的 10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事
2、会（以下简称社保基金会）持有。股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的 10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。（一）适用对象在时间上，针对的是股权分置改革新老划断后（2006 年 5 月）上市的含国有股的公司。具体分为二类：1、 A 类：股权分置改革新老划断后、转持办法颁布前，已在境内完成首发的含国有股的上市公司。根据 2009 年 6 月 19 日( 转持办法颁布同一天)财政部、国资委、证监会、社保基金会 2009
3、年第 63 号公告，截至 2009 年3 月 26 日，从 2006 年 6 月 5 日首发的中工国际(002051) 起算，共核定该类上市公司 131 家，涉及国有股东 826 家，应转持股份约 83.94 亿股,应转持股份自公告之日起予以冻结。2、B 类：转持办法颁布后，在境内首发上市的含国有股的公司。（二）比例计算按首次公开发行时实际发行股份数量的 10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。（三）例外情形国务院另有规定的情形，目前只有一个规定，即 2010 年 10 月 13 日，经国务院批准，财政部、国资委、证监会、社
4、保基金会联合颁发关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知，规定符合条件的国有创业投资机构和国有创业投资引导基金，投资于未上市中小企业形成的国有股，经财政部审核批准后，可豁免国有股转持义务。（四）转持方式1、A 类：针对 A 类公司， 转持办法规定由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务。经确认的国有股东在履行转持义务前已发生股份转让的，须按其承担的转持义务以上缴资金等方式替代转持国有股。2、B 类：针对 B 类公司，转持办法规定由经国有资产监督管理机构确认的国有股东承担转持义务。混合所有制的国有股东，由该类国有股东的国有出资人按其持股比例乘以该
5、类国有股东应转持的权益额，履行转持义务。二、A 类公司涉及转持的相关法律问题（一）已转让股份的如何计算转持国有股的价格根据转持办法规定， A 类公司的国有股东在履行转持义务前已发生股份转让的，须按其承担的转持义务以上缴资金等方式替代转持国有股。但是，如何计算转持国有股的价格，没有明确的规定。实践中可以有三种算法，一是按 IPO 时的发行价，二是转让股份时的实际价格，三是上缴资金时的二级市场股价。三种计算方法中，第三种是以现在价格倒算，不尽公平；第二种虽然比较理想，但转让时的实际价格难以证明，且涉及的家数较多、工作量大，容易产生争议。因此，个人认为采用第一种计算方法相对公平、易以操作。（二）冻结
6、股份的相应权利该由谁行使1、法律依据最高人民法院“法释200128 号”关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定第七条明确：“股权冻结的效力及于股权产生的股息以及红利、红股等孳息，但股权持有人或者所有权人仍可享有因上市公司增发、配售新股而产生的权利”。财政部等四部门 2009 年第 63 号公告也明确告知：“如上市公司派发股票股利、资本公积转增股本等导致净资产不变、股份数量增加，国有股东应转持股份数量相应增加。”2、冻结股份的孳息归属根据前述规定，从法律上理解，转持国有股处于冻结状态未划转的，冻结股份应属于社保基金会，因此，上市公司派发股票股利、资本公积转增股本属于股份产生的孳息
7、，该部分权益同样应归属于社保基金会。但是，根据 2009 年第 63 号公告，有一个问题是不明确的，即现金红利的归属问题。根据最高人民法院“法释200128 号” 司法解释，现金红利和股票红利都属于股份产生的孳息。但在实务操作中，由于 2009 年第 63 号公告只提到派发股票股利、资本公积转增股本等导致股份相应增加的情形，在冻结股份划转时，证券登记结算公司只根据通知划转冻结股份(包括派生的新增股份)，而无法对现金账户中的现金红利进行处置。3、冻结股份在上市公司配股等再融资时的权利2009 年 6 月后，由于 A 类公司的冻结股份尚未完全划转给社保基金会，在该类公司再融资特别是配股时，就产生了
8、冻结股份的配股权由谁行使的问题，如兴业银行(601166)2010 年配股。作为经办律师，根据与有关监管部门的沟通，以及对前述最高人民法院“ 法释200128 号”司法解释、2009 年第 63 号公告的阐释，我们认为上市公司配股不同于股权的孳息，由于国有股转持事宜导致的股权冻结不影响原国有股东依法享有认购其名下股份总数(含国有股转持冻结股份)对应的配售股份的权利，也不影响该部分股份的正常流通。因此，对于兴业银行配股的配售对象所持股份如涉及国有股转持而被冻结的情况，我们的意见如下：（1）在配股股权登记日，如该等股份已划转致社保基金会，则社保基金会享有转持股份的收益权和处置权，社保基金会有权决定
9、是否参与配股；（2）在配股股权登记日，如该等股份仍处于冻结状态，尚未完成划转工作，则原国有股东有权基于其现有名下的股份总数（含国有股转持冻结股份）自行决定是否参与配股，原国有股东只能用自有资金参与配股，而不得使用冻结股份对应的现金分红款参与配股。原国有股东以自有资金认购的配股股份应属于其自身所有。配股发行完成后，该等国有股转持冻结股份对应的配售股份可与其它配售股份一并上市流通。上述意见先后得到了中国证监会及证券交易所的认可，为 A 类公司冻结股份如何参与配股提供了解决路径。三、国有股东的认定问题如何认定国有股东是国有股转持的基础性问题。转持办法本身没有提供明确的认定标准，现时主要根据国资部门及
10、财政部门的相关文件及审核精神进行界定。（一）转持办法的相关规定转持办法对于国有股东的认定没有明确标准，只是分别通过界定国有股、国有股东、国有资产监督管理机构明确了有权认定的主体机关。1、转持办法第四条规定：本办法所称国有股是指国有股东持有的上市公司股份。2、转持办法第二条规定：本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。3、转持办法第三条规定：本办法所称国有资产监督管理机构，是指代表国务院和省级以上（含计划单列市）人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的特设机构和负责监督管理金融类企业国有资产的各级财政部门。根据上述规定，有权认定主体分为两大类：金融类企业属于财政部门
11、，非金融类企业属于国资部门，而且是省级以上（含计划单列市）的相关主管部门。从具体操作看，区分国资部门和财政部门管辖范围的主要依据可以看国有产权登记在哪个部门。（二）认定国有股东的法律依据1、主要法律依据如下：（1）原国家国有资产管理局、国家体改委于 1994 年联合颁布的股份有限公司国有股权管理暂行办法（国资企发199481 号，已废止）第十一条规定：国有股权控股分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指国有股权持股比例占 50%以上（不含 50%）；相对控股是指国有股权持股比例高于 30%低于 50%，但因股权分散，国家对股份公司具有控制性影响。计算持股比例一般应以同一持股单位的股份为准，不得将两
12、个或两个以上国有股权持股单位的股份加和计总。（2） 国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法(国资委、证监会令第 19 号）第 2 条规定：本办法所称国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。（3）根据 公司法、上海及深圳证券交易所的股票上市规则、创业板股票上市规则的规定，控股均指持股比例占 50%以上，或持股比例虽然不足 50%，但依其持有的股权/股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的情形。根据上述，绝对控股(国有股权持股比例占 50%以上)毫无疑问是国有股东，但相对控股或间接控股如何认定，还要看国资部门及财政部门的各自理解了。2
13、、国务院国资委认定“ 国有股东”的标准目前，国资部门主要根据国务院国资委关于实施 有关问题的函 （国资厅产权200880 号）来确定“国有股东”的范围，以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单位“国有股东 ”身份的基本标准：（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过 50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。（3）上述 “2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或
14、全资子企业。3、财政部认定“ 国有股东”的标准目前，财政部没有颁发单独的认定标准。根据财政部关于国有企业认定问题有关意见的函（财企函20039 号）：，“ 国有公司、企业 ”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过 50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业 ”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“ 国有公司、企业” 范畴，须认真研究提出具体的判断标准。实践中，财政部门批复的“国有股东” 也多是参照国资委 80 号文确立的 “绝对控股或连续多层级绝对控股”原则。（三）特殊国有主体的认定1、金融资产管理公司根据财政部关于
15、金融资产管理公司和国有银行国有股减持有关问题的通知（财金函200421 号)，明确对国有独资银行和金融资产管理公司持有的由信贷资产转化的债转股股权和抵债股权，在企业上市时不进行减持，同时相应核减这部分股权应缴纳的社保资金。相关案例有安利股份(300218)、杭氧股份(002430)。2、境外国有成份关于境外国有成份，实践中有不同的做法，一是看国有资产境外形成的权益是否登记为境外国有产权，二是看不同主管部门的认定，仍然是分国资部门与财政部门两种情况：（1）被认定为外资股、无需履行国有股转持义务，案例有康得新(002450)：根据招股说明书披露，通用技术集团香港国际资本有限公司持有发行人康得新 1
16、4.976%股份，其股东中国通用技术（集团）控股有限责任公司（国务院批准的由国家投资组建的国有独资公司）直接和间接持有该公司合计 100%股权。2010 年 3 月 22 日，国务院国资委产权局出具文件，确认中国通用技术（集团）控股有限责任公司在港子公司通用技术集团香港国际资本有限公司应为外资企业，不界定为国有股东，在其投资的企业首发上市时应不承担国有股转持义务。(2)被认定为境外国有法人股、需要履行国有股转持义务，案例有嘉寓股份（300117）、光大证券（ 601788）：A根据招股说明书披露，建银国际资产管理有限公司持有发行人嘉寓股份8.69%股份，其股东建银国际资产管理（开曼）有限公司持
17、有其 100%股权，中国建设银行股份有限公司为其实际控制人。根据财政部批复，建银国际资产管理有限公司是发行人的境外(国有) 法人股东，应根据转持办法规定向社保基金会划转股份。基于其与发行人控股股东新新资产协商一致的结果，新新资产承诺自愿无偿承担该公司的国有股转持义务。B. 根据招股说明书披露，香港上市公司中国光大控股有限公司持有光大证券 39.31%股份，其实际控制人光大集团香港公司是国务院在香港注册成立的全资国有企业，间接持有其 54.5%股份。根据财政部批复，认定中国光大控股有限公司为混合所有制的国有股东，应根据国有出资人所持股权比例履行国有股转持义务。综上所述，是否被认定为国有股东，主要
18、取决于国有资产监督管理机构的认定，特别是针对混合所有制以及境外持股的情形。随着 IPO 审核的日趋严格，证券监管部门对于国有资产监督管理机构国有股转持批复也给予关注，对此还需要强调国有股东认定的合法合规性。四、混合所有制的国有股东如何转持（一）基本规定如何认定混合所有制的国有股东，以及如何确定混合所有制的国有股东转持股份数，是国有股转持中的难题。如何认定混合所有制的国有股东，应根据前述的法律依据以及国资部门及财政部门的具体认定标准。对于混合所有制的上市公司，现有做法是按前十大股东中的国有股份数计算。混合所有制的国有股东如何转持，根据转持办法规定，分以下两种情况：1、直接划转股份：由该类国有股东
19、的国有出资人按其持股比例乘以该类国有股东应转持的权益额，履行转持义务。具体方式：在取得国有股东各出资人或各股东一致意见后，直接转持国有股，并由该国有股东的国有出资人对非国有出资人给予相应补偿。2、现金替代划转：由该国有股东的国有出资人以分红或自有资金一次或分次上缴中央金库。（二）计算公式1、直接划转股份混合所有制的国有股东转持股数=本次拟公开发行股份数量 10%各股东占股份公司国有股的比例各股东国有出资人的国有股比例2、现金替代划转现金替代划转金额= 实际应转持股数 IPO 发行价（三）主要问题1、国有出资人的持股如何确定通常情况下，混合所有制的国有股东，往上追溯一层至国有出资人。如果上一级也
20、是混合所有制国有股东(如国有控股的上市公司)，应再追溯至上一级国有出资人履行转持义务。上一级国有出资人按照其所持上市公司的国有股比例再乘以二级国有股东持有该混合所有制国有股东的股份比例，计算出实际应转持的股份数。2、国有出资人如何补偿非国有出资人在直接转划股份的情况下，混合所有制的股东被划转股份后，国有出资人如何补偿非国有出资人，没有操作细则，主要是靠股东之间协商达成一致。为避免异议，目前对于混合所有制的国有股东，采用现金替代划的做法较多，案例有招商证券(600999) 、康盛股份(002418) 、博云新材(002297)、银江股份(300020)等。五、国有股转持的豁免问题（一）法律依据目
21、前，国有股转持的豁免规定只有关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知(财企2010278 号)。（二）豁免条件根据通知，豁免主体分为国有创业投资机构和国有创业投资引导基金两类，其豁免条件分别如下：1、资质条件（1）豁免国有股转持义务的国有创业投资机构应当符合下列条件：经营范围符合创业投资企业管理暂行办法(创投办法)规定，且工商登记名称中注有“ 创业投资”字样。在 2005 年 11 月 15 日创投办法发布前完成工商登记的，可保留原有工商登记名称，但经营范围须符合创投办法规定。遵照创投办法规定的条件和程序完成备案，经备案管理部门年度检查核实，投资运作符合创投办
22、法有关规定。（2）豁免国有股转持义务的国有创业投资引导基金应当为按照关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见（国办发（2008）116 号）规定，规范设立并运作的国有创业投资引导基金。2、所投资未上市中小企业，应当同时符合下列条件：（1）职工人数不超过 500 人。（2）年销售（营业额）不超过 2 亿元。（3）资产总额不超过 2 亿元。上述条件按照国有创业投资机构和国有创业投资引导基金初始投资行为发生时被投资企业的规模确定。（三）操作案例1、在通知颁发前已转持的，申请国有股回拨的案例主要有：和而泰(002402) 、北陆药业(300016) 、鼎龙股份(300054) 、莱美药业(300006)、丰东股份 (002530)等。2、在通知生效后的，直接申请豁免的案例主要有：奥拓电子(002587) ：根据财政部关于豁免深圳市国成科技投资有限公司国有股转持义务的批复（财企201185 号），国成科技在奥拓电子首次公开发行股票时应履行的国有股转持义务已获豁免。总之，国有股权转持对于充实社保基金具有重要意义，有必要严格执行。但是，国有股转持涉及面广、主体复杂，法律难题较多，IPO 前规避国有股转持的做法也不少，仅根据转持办法及豁免通知无法穷尽现实中所有问题，需要有权机关进一步予以明确并加以规范。
