1、探析我国金融机构境外上市的法律风险摘要：中华人民共和国外资银行管理条例于 2006 年 12 月 11 日实施。该条例全面履行入世承诺，取消了对外资银行的一切非审慎性市场准入限制，标志着我国金融业对外全面开放和外资金融机构在中国享有国民待遇的开始。受金融全球化趋势的影响，我国的大型金融机构也在国际资本市场上屡有尝试却屡屡受挫。从中国人寿在美国被投资者集体诉讼到中银海外反欺诈案表明走出去战略的重置迫在眉睫。 关键词：金融机构 法律风险 境外上市 一、案情简介 2003 年中国人寿分别在纽约和香港上市，发行 74.4 亿股票，募集资金 34.8 亿美元。2004 年 1 月，国家审计署发布审计报告
2、称，中国人寿保险公司涉嫌各类违规资金约54 亿元人民币。2004 年 3 月，一位美国投资者以“未适当披露审计信息、违反 1934 年美国证券法”为由，对其提起诉讼，五位高管、董事也被列为“个人被告”。起诉书认为，中国人寿在上市前知道国家审计署要发布重大不利消息但不披露，导致股价虚高，投资者受损。随后，又有 8 位投资者提起诉讼。美联邦法院授意 9 位被告合并诉状，个人诉讼变为集体诉讼。2004 年 2 月 4 日，中国人寿发布澄清公告称，国家审计署所审计的是中国人寿的前身中国人寿保险公司，与上市公司中国人寿无关。2004 年 3 月 16 日，由美国投资者聘请的代理律师事务所 Milberg
3、 Weiss 宣布，其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国 1934 年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露以下不利事实：其母公司中国人寿集团涉嫌 6.52 亿美元的巨额财务欺诈；在 IPO 时，中国国家审计署已经完成了审计，并且马上就要公布对其母公司不利的审计发现；其母公司存在非法代理、超额退保、挪用资金和私设小金库等违法行为；其母公司的违法行为应当在中国人寿的股价中有所体现，毕竟三分之二的涉案人员是中国人寿原先的董事或者高级经理。中国人寿对以上起诉坚决不予认同，表示“提起的诉讼没有任何依据”，并称将进行“强烈抗辩” 。目前，上述案件的诉讼程序仍在进行
4、之中。据中国媒体报道，中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约 6749 万元人民币。 中国人寿案件集中反映了国内企业在进入国际资本市场的同时，必须尊重并遵守市场规则和当地监管规定，否则将面临巨大的法律风险。在本案中，中国人寿抗辩的一个重要理由就是上市公司与出问题的中国人寿集团无关，二者之间已经做出了相应的责任安排。但是，美国证券法律法规和纽约证券交易所多如牛毛的上市规则的核心之一就是确保信息披露，保护投资者的利益。为了实现对投资者的保护，法律甚至不惜要求上市公司承担繁重的披露和合规义务。故意或过失违反了信息披露的相关规则，都可能遭到来自监管部门严厉的处罚。更为严重的是，市场和投资者可
5、能会对上市公司的信息披露不当行为做出激烈反应，如股东集团诉讼和股价下跌，给上市公司造成更大损失。下文就中国人寿案件分析我国金融机构在境外上市的法律风险。 二、中国金融机构境外上市的法律风险 中国企业在境外上市必须面临两大关卡。首先必须满足中国境内证券监管部门对境内企业境外上市的条件。境内企业到境外上市的模式非常多，但归纳起来主要有直接上市与间接上市两种。无论通过哪种方式上市、在哪里上市，大体要满足的实质条件相同，主要包括：符合我国境外上市的法律法规；筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；对于拟上市企业的资产总量和盈利金额都有相应的具体规定；上市后分红派息有可靠
6、的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定；具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。国内的标准以及相关的审核程序对于大型的金融机构来说比较宽松，问题出在第二道关卡国外证券市场的相关法律法规。其中具有典型代表性的就是美国的2002 年萨班斯-奥克斯利法案 ，以下就其内容作相关的阐述。 萨班斯法案的主要内容包括：在纽约证券交易所上市的企业必须面对一系列的条件，如设立独立的上市公司会计监管委员会，负责监管执行上市公司审计的会计师事务所；特别加强执行审计的会计师事务所的独立性；特别强化了公司治理结构并明确了公司的财务报告责任及大幅增强了公司的财务披露义务；大幅加
7、重了对公司管理层违法行为的处罚措施；增加经费拨款，强化美国证券交易委员会（SEC）的预算以及职能。 其中，萨班斯法案中有两个条款需要在美上市的公司或准备赴美上市的企业特别留意。 其一，302 条款公司对于财务报告的责任：萨班斯法案 302 条款 2002 年 9月生效，规定美国上市公司的首席执行官（CEO）和财务总监（CFO）在其年度和中期财务报表中必须签名并认证，其财务报表完全符合萨班斯法案中有关规定，并不含有任何不真实的并导致其财务报表误导公众的重大错误或遗漏。如果将来发现有问题，CEO 或 CFO个人将对公司财务报表承担民事甚至刑事责任。这个 302 条款对于在美国上市的中国企业同样适用
8、。然而，实际操作上如何把握，国有控股的在美上市的大企业老总如何面对由萨班斯法案带来的大量法律诉讼，将是个令人头痛的问题。 其二，404 条款公司管理层及外部审计师对于公司财务内部控制的责任。萨班斯法案 404 条款要求，公司管理层和公共审计师每年在年报中就公司产生财务报告的内控系统分别作出评价和报告，还要求外部公共审计师对于公司管理层评估过程以及内控系统结论进行相应的检查并出具正式意见。 尽管萨班斯法的颁布主要是针对众多的美国上市公司，但是外国赴美上市的公司也要受到萨班斯法的管辖。美国证券法的核心是保护投资者的利益，合法全面地披露信息。与此宗旨相违背的企业和高管要承担相当严重的责任。中国的企业
9、稍不留意就有遭遇集体诉讼的风险，损失巨大。随着金融全球化的发展，日本、法国等发达国家也相继效仿美国制定类似的法律法规。除了实体方面的限制，在程序方面也是限制颇多的，特别是境外直接上市的程序相当复杂，涉及的境外咨询机构和审查机构之多，手续的繁琐以及经费的要求都是境内上市无法比拟的。中国金融企业的境外上市的首要难题就在于此。 三、中国金融机构境外上市法律风险的控制和对策 1、加强国内金融机构的监管 就像是谈到巴林银行的倒闭人们就很自然地想到巴林交易员里森的违规交易，而很少人会把它与英格兰银行联系在一起一样，中国人寿遭受集体诉讼，人们只会考虑到企业内部的信息披露机制不健全，或者是高管违规欺诈等。殊不
10、知，大家忽略了政府监管当局在境外上市过程中起到的作用以及承担的责任和风险。 国内企业的境外上市审批是需要经过国内证券监管部门批准的，由于公司注册地仍在内地，实质上是中外合资公司的外资股部分在境外上市，而且上市集资仍需返回大陆，所以中国证监会的政策指引是鼓励的， “成熟一家，批准一家”。通常，境外直接上市都是采用 IPO(首次公开募集)方式进行，其程序较为复杂，需聘请境内外中介机构较多，成本Www.ZlCOOL.CoM 资料库较高；需经过境内、境外监管机构审批，花费的时间也较长。但是，正因为需经过这些相对严格的程序，申请企业一旦获准在境外上市，将能够比较容易地获得投资者的信任，公司股价能达到尽可
11、能高的价格，公司可以获得较大的声誉，股票发行的范围也更广。再次，境内政府一定要承担起严格的监管责任，才能使企业免受境外受挫之苦。 2、建立完备的内部控制体系 没有进行信息披露的内容一般是不利于上市公司募资的负面消息，与其从“标”上对信息的公开性严格的限制，倒不如从引起企业内部产生不良信息的原因着手，治“本”才是正道。内部控制的产生、发展、完善是一个实践的过程。早在上个世纪中期，针对美国“水门事件”调查的结果，立法者和监管团体开始对内部控制问题给以高度重视，并且开始制定内部控制体系的结构。经过长时间的发展，得出内部控制体系包括内部的控制环境、风险评估、控制活动、信息与交流和监督评审五个互相联系的
12、要素，以此合理确保取得经营的效果和效率、财务报告的可靠性、对相关法律和法规的遵守。新的巴塞尔资本协议也把内部控制体系的建立作为银行内部管理的标准，我国作为其中的一员也应当建立相关的制度保障金融机构健康有序的运行。 3、加大金融立法力度，顺应金融全球化趋势 自从中国加入 WTO 以来，对外开放的步伐加快，市场准入和承诺列表的实现，在第一个五年过渡期后，金融业也全面对外开放，外资金融机构涌入。在金融全球化浪潮的冲击下，中国的法制也受到了一定的影响。以中国人民共和国外资银行为首的一系列法律规章制度的建立，促进了我国金融法体系的建设。但是，我国的金融立法相对于美国等发达国家成熟的金融法体系而言还相差甚
13、远，尤其是监管和风险控制上的规定。而国门的打开促进了立法的迫切性，不同的标准不仅不利于国内外资企业的监管，也不利于我国的金融机构“走出去” 战略的开展。除此之外，国际上的监管标准也在向发达国家靠拢，金融监管立法的迫切性是不容忽视的问题。 4、从业人员法律风险防范意识加强 中国企业的法律风险是世界各国企业中最高的，但是对法律风险的重视程度在世界范围内却是最低的；而且企业越不重视，风险加剧的可能性就越大，由此形成一个法律风险的恶性循环。这也可以解释为什么中国的企业能在境外上市的屈指可数，即便能够得以上市也会遭遇不同的法律风险最终以退回收尾。金融机构内部人员尤其是高管人员的法律风险防范意识是金融机构
14、发展的内部因素。金融机构内部的合规性建设和人员素质的提高直接影响到法律风险防范的有效性。 四、结语 法律风险作为金融风险的新兴成份，在金融开放的中国金融市场的安全稳定发展中扮演着越来越重要的角色，中国监管当局和金融机构应当给予相当的重视。金融法律风险在中国具有潜在性、高风险、低防范的特点，金融监管和内部控制风险管理制度的建立需要很长时间的努力。 1 美布鲁斯：银行金融服务业的管制，案例与资料（第二版）M ，北京，法律出版社，2006。 2 范瑞星、钱金叶：中国人寿造集体诉讼事件及其启示J ，焦点观察，2004年第 6 期。 3 王娜：“萨班斯”大考逼近中国企业J，法人 2006 年第 7 期。 4 吴亚男：全面风险管理理念与模式N，2006 年硕士毕业论文。/AWww.ZlCOOL.CoM 资料库
