1、或引渡或起诉原则分析或引渡或起诉原则分析 ?理论新探 l;J?金 2011?l0(上) 或引渡或起诉原则分析 董世闻;jE?0J 摘要随着高科技的发展,犯罪作为人类社会毒瘤对社会的危害越来越大,特别是国际犯罪直接侵害了人类社会的共同 利益,为了适应打击国际犯罪的需要,或引渡或起诉原则得以发展,并在打击国际犯罪的司法合作中切实起到了巨大的作 用.然而,社会是不断向前发展的,犯罪也随社会发展呈现出新的特点,因此分析或引渡或起诉原则以及未来的发展趋势 就变的极为必要.本文试从或引渡或起诉原则的历史渊源以及理论基础入手,来发表对该原则的看法. 关键词或引渡或起诉普遍管辖权国际犯罪 作者简介:量世闻,盐
2、城师范学院商学院教师,研究方向:国际法. 中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009.0592(20l1)10.272.02 一 , 或引渡或起诉原则历史渊源 l7世纪荷兰学者格老秀斯在其着名的战争与和平法提出: “因为事实上国家不习惯允许其他国家带着武装部通过他们的边 界强制执行惩罚,因为这样一种办法不适当的,所以,罪犯居留地 国家必须做两件事中的一件.当被要求时,它应该或者给罪犯以 应得的惩罚,或者把他交给提出要求的当事国处理.这后一种办 法就是引渡.这就是一般所说的“或引渡或起诉“的历史渊源, 但当时这种观点仅限于格氏的一种理论,尚未被人们所接受.后 来,随着司法合作的发展以及打
3、击跨界流窜犯罪的需要,特别是 本国国民犯罪逃往国外后,如何堵塞这一漏洞,一些国际条约将 该原则明确规定下来,第一个将该原则明确列入条约的是1880 年的英瑞引渡条约. 从格氏的着作来看,“或引渡或惩罚“更符合其应有之意,事 实上“或引渡或惩罚“与现在的“或引渡或起诉“原则没有实质的 区别.因为,根据法律规定,任何人不经法律审判不得确定为犯 罪,任何人不经法律审判不得给其惩罚这一原则,被请求引渡的 犯罪嫌疑人不可能被施加惩处的.事实上就是格氏自身也认识 到这一问题,在其后论述中也表明了这一立场 “或引渡或起诉“原则存在的实质是实际控制犯罪嫌疑人的 国家由于各种各样的原因,如犯罪嫌疑人是本国国民,
4、犯罪嫌疑 人有可能引渡后有可能会被判处死刑,而本国已经废除死刑等 等,无法将该人引渡,但又为了避免使其逃脱惩罚,因此根据本国 法律对其作出处罚,因此该原则是一种无法引渡的替代措施.该 原则起到了一种在打击犯罪过程中的“安全阀“作用,同时国家也 可以根据特殊情况的酌量措施.也因此,现在国际法上的“或引 渡或起诉“被定义为:在其境内被发现被请求引渡的犯罪人的国 家,按照其签订的有关引渡条约或者依据互惠原则,应当将该人 引渡给请求国.如果不同意引渡,则应当将该人交给本国的主管 机关依照其国内法对该人提起诉讼以便追究其刑事责任. 二,或引渡或起诉原则的现实及理论基础 由于科技的发展,犯罪活动跨界性,流
5、窜性特征异常明显,而 传统的犯罪多圊于一主权范围内,即使有犯罪后流窜其他主权者 领域的也属于例外.而这种跨界性,流窜性等犯罪,特别是随着 272 高科技的发展,犯罪活动所带来的后果也愈加严重,甚至危害了 人类的共同利益.现实的发展,要求法学理论跟上,但基于国际 社会各个主权的独立性,或引渡或起诉原则便有了用武之地,成 了预防和惩罚犯罪的国际刑事合作理论基础,但该原则也因此被 界定与影响人类的整体犯罪一国际犯罪.影响人类的共同犯 罪折射出的是人类在一些领取共同认可的利益,这也是为各国所 认可的共同价值,而国际犯罪则是对这一人类共同利益的侵犯, 是对各国认可的共同价值的亵渎因此,国际社会应共同纠正
6、和 扑灭这些违法行为,因此犯罪地,犯罪人或是否本国的利益相关, 都不应该影响对该犯罪人采取措施. 但何所谓人类共同利益,哪些应是国际社会的共同价值,这 本身是一个很宽泛的概念.查阅很多资料,笔者也没有发现一个 统一的标准,当然这也不应该有统一的标准.因此,侵犯人类共 同利益的犯罪,也只能依靠各国间协调,通过一个个具体的条约 来确定,列举,如联合国海洋法公约规定的海盗罪,1970年的 关于制止非法劫持航空器的公约中的劫持危害飞行安全罪, 禁止并惩治种族隔离罪行国际公约所列举的种族隔离罪行等 等,因此,国际犯罪也就是一个弹性的概念,范围是充满弹性的. 也因此,对于该原则是否能适用到国内法上规定的犯
7、罪,笔者认 为,随着国际社会合作的加强,国际价值观的趋同,这一原则适用 国内犯罪不是不可能的,当然前提是所适用的国内法上规定的犯 罪转变成国际法上的犯罪. 当然“或引渡或起诉“原则并非一开始就是一种国际法基本 原则,该原则经历了国际礼让后上升至国家间条约上的义务直至 最后变成国际习惯法上的义务.现在这一打击和预防国际犯罪 的基本原则的发展程度超越了格老秀斯当初建立这一理论的基 础,格氏认为“或引渡或起诉“义务的建立基础是受害国的特权. 笔者猜想,概因为,在格氏建立这一原则时所设想的适用的犯罪 侵害的利益仅仅是特定的国家. 三,或引渡或起诉原则与普遍管辖权关系 普遍管辖权(universalju
8、risdiction)顾名思义,是国家管辖权的 一 种,其相并列的是属地管辖,属人管辖,保护性管辖,是指“世界 上每个主权国家都有权对国际犯罪实行刑事管辖,而不论这种犯 lI占枉会 2O1l?10(上) 罪是否在本国领土内发生,不论是否由本国国民实施,也不论是 否侵害本国国家或国民的利益,只要罪犯在其领土之内被发现.“ 该管辖权理论通常也被认为源于格氏“或引渡或惩罚“思想,也因 此,或引渡或起诉原则被等同与该原则或是该原则理论框架内的 应有之意.但是,二者不仅从字面意义上还是从内容上都有必要 加以区分. 从联系上来看,或引渡或起诉原则解决的是国家间涉外管辖 竞合问题,而普遍管辖权则是国家管辖权
9、的一种,其本身有可能 就是或引渡或起诉原则所解决的竞合冲突之一:其次,国际间有 效的司法合作是普遍管辖权的前提,而其有效合作的后果之一就 是或引渡或起诉;再次,从终极目标来看,二者是一致的,都是为 了维护人类社会的共同利益,打击犯罪,避免罪犯逃脱惩罚. 从区别上来看,首先,或引渡或起诉原则发展来看将来有可 能适用与国内法上的犯罪,或者在特定条件下适用于国内法上的 犯罪;0但普遍管辖权适用的范围仅限于国际犯罪,二者在适用对 象上存在一定的区别.其次,引渡或起诉原则与普遍管辖权在国 际刑法公约中多数是并存的,由此而来看来二者区别对待意图比 较明显.如1970年关于制止非法劫持航空器的公约,1936
10、年 禁止非法买卖麻醉药品公约,1929年防止伪造货币公约等. 并且在同时规定这两个原则的公约区别规定也是很明显,如1970 年关于制止非法劫持航空器的公约规定普遍管辖权在公约第 二步条第二款;而规定引渡或起诉原则在第7条,无论从条约规 定空间距离来讲还是从条约规定的文字上来看,区别意图甚是明 显.而国际法委员会第五十八届会议上更是指出“即使这两种概 念对于某些罪行而言同时存在,委员会已经决定侧重前者(引渡 或起诉原则)而非后者(普遍管辖权).“0而从两者所涉及的司法 行为来看,引渡或起诉原则显然要多余普遍管辖权的.最后,引 渡或起诉原则是否一定是为了配合普遍管辖权也不一定的.因为 二者在国际刑
11、法条约中并非总是并存的,也有部分国际公约仅规 定了普遍管辖权,并未规定引渡或起诉原则,如联合国海洋法公 约第105条规定海盗罪条款:在公海上或任何其他国家管辖范 围以外的地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机,扣押国的法院 可判处相应的刑罚它没有要求某些扣押国向与海盗罪联系的 国家引渡的义务,因此这使公约所规定的普遍管辖权具有“纯粹“ 普遍性质. 国家管辖权范围会因引渡或起诉原则的规定而扩大,但这和 该原则最初给犯罪人人身实际控制国强制管辖的义务初衷不是 十分一致,因为这一原则有向非公约缔约国扩大的趋势,并且以 权利来解释该原则的现象明显,这虽然对于打击国际犯罪有利, 但也不可避免带来各国的管辖
12、权进一步之争. 四,“引渡“和“起诉“相互关系 “引渡“和“起诉“是顺序性,选择性,自由裁量性还是其他关 系?若是顺序性的,那么被请求引渡国只有在不能引渡的情况下 才能交由本国专管机关提起诉讼,那么由此会进一步产生一个问 ?理论新探 题,不能引渡的缘由是哪些?这些是否都应该由相关国际条约明 确规定;若是选择性,裁量性的,国家可以较大的决定权.同时产 生的问题是,“引渡“和“起诉“是否是可以分离的义务,还是一种 紧密衔接的义务? “引渡“和“起诉“的处理上实际涉及的是同一个条约中管辖 义务与引渡义务的相互协调问题.也即,当一项国际犯罪发生 时,各个利害关系国均有管辖权,但这些管辖权是否有优先次序
13、 之分?答案若是肯定的,那么“引渡“则是犯罪人实际控制国的首 要义务:答案若是否定的,那么犯罪人人身实际控制国则没有义 务一定向其他利害关系国引渡的义务.从目前的几个国际条约 来看,规定并不是一致的,如联合国海洋法公约规定海盗罪所 有的国家管辖权是同等的一元结构;而关于制止非法劫持航空 器的公约则似乎形成了航空器登记国,航空器降落国,承租人营 业地或永久居所国第一管辖权和犯罪人实际控制国第二管辖权 的二重管辖关系. 或引渡或起诉原则除了在国际刑法条约中出现外,在一些国 家国内法也设立此条款.但从多数国家的法律规定以及处理具 体案件的实际情况来看,反映管辖权的实质差异以及“引渡“和 “起诉并不明
14、显,而且有意弱化的情形比较明显.如I990年中 国公民张振海劫持中国民航飞机飞抵日本,日本高等法院也仅仅 是对张的是否是政治犯作出审查,并中日同是1970年关于制止 非法劫持航空器的公约缔约国的条款作出审查,因为无论作为 航空器缔约国还是其本国法来讲,日本本国也是具有管辖权的. 当然日本处理该事件并不违反条约的规定. 或引渡或起诉原则作为打击国际犯罪的需要发展的理论,赋 予犯罪人实际控制国的管辖权,从而使所有的国家都可以对该犯 罪进行追诉;但同时,由于该犯罪对于有管辖权的国家利害关系 并不处于完全相同的地位,如何进行协调,这是规定该条款的公 约要考虑的问题.除此而外之外还有可能涉及新f日条约,
15、不同条 约的规定竞合时如何协调,这又是有待解决的问题. 四,结语 或引渡或起诉原则作为打击影响人类社会国际犯罪,其理论 的提出是基于现实的需要,同时该理论也确实在国际刑事司法合 作中发挥了巨大的作用.作为一种和适应当前需要的理论,其发 展与完善也要有社会现实的发展来决定,因此其内容也并非一直 不变的,相反应是丰富多彩的,因此对该理论的追踪研究也是十 分必要的. 注释: ?【荷】格老秀斯.战争与和平法:【美】A?c坎贝尔英着.何勤华.等译.上海;上海人民 出版社.2005年版.第2l8页. ?Miehac|Placht.(Non-)Extradition alLawReview,Vo1.13.1999.124. StoryEm0rylnternation- ?联台国圉际法委员会第五十八届会议特另II报告委员指出大家(国际社会)总体上赞 成只将国内法预见的罪行排除子专题(或引渡或起诉)范围之外. ?美】谢里夫?巴西奥尼着.赵秉志,王文华.等译.国际刑法导论.北京:法律出版社. 2006年版.第29l页. ?王铁崖主编.国际法.北京:法律出版社.1995年版.第125页. ?张智辉.国际刑法通论(增补本).北京:中国政法大学出版社.1999年版.第347页. ?第五十八届国际法委员会特别委员报告.第292页. 273
