1、1 2016 年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的 100 个案例 蔡雅奇 新浪微 博： 刑法蔡老师 微信公 共帐号：刑法天下 （xingfacaiyaqi) 编写 说明 ：这次 为大家呈 现的 是 2016 年 度的张 明楷 的 100 个 刑法案例 ，作 为 2016 年考 前冲 刺资料 供大 家使用 。从去年的 100 个案 例来 看，命中 率还 是相 当 不错 的，所 以大 家一定 要好 好学习 。这 100 个 案例 ，都 来自于 张明 楷教 授的 著 作、 教科书 、最 新的论 文， 而且结 合了 修 9 ， 可参 考性非 常高 。 有任 何疑 问， 都 可到 我的微 博或 微信公 众
2、号 去留言 ，我 会给大 家解 答。 另 外， 9 月初 我还会 继续 发布 几个干 货背 诵版的 资料 ， 包 括考前 冲刺之 干货 背 诵版 100 条等 ，请大 家保 持关注 。祝 大家今 年考 试顺利 ，我 们一起 加油 ！蔡 雅 奇，2016 年 8 月 30 日。 1 、甲 超速驾 驶 ， 将 三人 撞成 重伤 ， 但 甲胆子较 小 ， 未敢 逃逸， 也未实 施任 何 救助 行为， 而是 直接留 在原 地。幸 好有 周边群 众报 案，三 人才 被救助 存活 。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】 甲的行为成立交通肇事罪， 且属于 “交通肇事后逃逸” ， 法定
3、刑 为 3 年以上 7 年以下的有期徒刑。 “交通肇事后逃逸” ， 是指行为人在发生了构成 交通肇事罪的交通事故后， 为逃避法律追究而逃跑的行为。 一般来说， 只要行为 人在交通 肇事后 不救助 被害人的 ，就应 认定为 “交通肇 事后逃逸 ” 。 本案即属于 这种情形。 2、甲与 乙素 有恩怨 ， 遂 捏造 乙的强 奸事 实， 并 趁出 国旅游 期间 向外国 司法 机 关举 报了该 事实 ，造成 了不 良的国 际影 响。 问 ：甲 的行为 是否 构成诬 告陷 害罪？ 为什 么？ 【参考答案】 构成。 诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、 民主 权利的一个罪名， 其法益是被诬陷人的人身
4、权利， 而非司法管理秩序。 该罪的成 立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件，这里的“有关机 关” ，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。 3、B 在撬他 人保 险柜时 口干 舌燥，A 见 状就递 给 B 一瓶 矿泉 水， 使得 B 得 以 继续 撬保险 柜， 最终 B 盗窃了 数万 元的现金 。 2 问：A 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】A 成立盗窃罪的帮助犯。 外表无害的 “中立” 行为 （日 常生活 行为） ， 如果对 最终结 果的发生 具有物 理的原 因力或心 理的原 因力， 应认定为帮 助犯。本案中，A 的递水行为为 B 的盗窃提供了
5、物理原因力，故应认定为帮助 犯。 4、A 邀请 B 为 自己 的入 户盗 窃实施 望风 行为。B 在 望风过 程中， 由于 惧怕 承 担刑 事责任 而默 默离开 ，但 A 对此 并不 知情 。后 A 盗窃 了数 额较 大的 财物。 问：B 的行 为该 如何 定性 ？为 什么？ 【参考答案】 B 成立盗窃罪既遂。 只有当共犯人自动消除了自己的行为与结 果之间的因果性， 才能成立犯罪中止。 根据命题人的观点， 盗窃罪中的望风者 （共 犯 ）即 便是默默离开现场， 但其之前的望风行为依然对正犯的盗窃结果具有物理 与心理的原因力，故应认定为盗窃罪既遂。当然，望风者 B 的离开 对其自身而 言是一个十分
6、重要的酌定从宽量刑情节。 5、A 邀请 B 为自 己的入 户盗 窃实施 望风 行为。 在 A 入户物 色财 物过 程中 ， B 打 电话告 诉 A ： 我不帮 你了 ， 你 自己搞 定。A 说： 怂 包， 随 便。A 继 续实 施盗 窃 ，并 盗窃了 数额 较大的 财物 。 问：B 的行 为该 如何定性 ？为 什么？ 【参考答案】B 成立盗 窃罪中止。 从理论上说， 在正犯着手后， 教唆 者与帮 助者至少要负未遂犯的刑事责任。 但是， 教唆 行为与帮助行为虽然与正犯的犯罪 未遂具有因果性， 但如果在正犯着手后消除了其行为对既遂结果可能具有的因果 影响力， 即使正犯既遂， 教唆犯与帮助犯也可能成
7、立未遂犯或中止犯。 本案即属 这种情况，故应认定为盗窃罪中止。 6 、 某 日，A 男一路 尾随 B 女 ，见 B 女 进入女 厕所 之后，A 男也 溜进 女厕 所 并对 B 女实 施了奸 淫行 为（ 当时厕 所无 任何其 他女 性） 。 在此期 间，A 、B 的声 音 都很 大，惹 来了 很多好 事 的 社会青 年在 厕所外 旁听 并议论 纷纷 。 问：A 男的行 为该 如何定 性？ 为什么 ？ 【参考答案】A 男的行为成立强奸罪， 且系当众强奸， 应加重处罚。 当众强 奸妇女， 是强奸罪的加重处罚情形。 根据命题人的个人观点， 只要在不特定或者 众人能够看到、感觉到的公共场所强奸妇女，就属
8、于在公共场所当众强奸妇女， 应加重处罚。 7、15 周岁 的 A 绑架 B 后 ，使 用暴力 致使 B 死亡 ，但 A 既没 有杀 人故 意，3 也 没有 伤害故 意。 问：A 的行为 该如 何定性 ？为 什么? 【参考答案】 A 的行为成立故意杀人罪。 绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系， 虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。根据刑法第 238 条的规定， 既然非法拘禁使用暴力致人死亡的， 应以故意杀人罪论处 （此系 转化犯） ， 根据举轻以明重的当然解释， 对本案中的 A 就更应当以故意杀人罪论 处。 8 、 A 市 某国有 公司 负责 采购 的甲经 常向 B 市乙 的民
9、 营企业 采购 一种机 床上 的刀片。一般甲采购的模式是国有公司先收到民营企业的刀片以后，才将款项 打 到民 营企业 的银 行账户 。 后来 ， 甲乙 两人 串通 ， 由甲 所在 的国有 公司 申请 将 6 个 刀片 报废（其实 这些刀 片是 好的） ， 领 导批准 报废 购买新 的刀 片后，甲便 让所 在 的国 有企业 向乙 的民营 企业 发出订 购 16 万元 的 6 个 刀片 的订单 ， 但 乙的 企业 不 发货，甲所在的国有公司仍照常付款，事成之后，甲乙平分该笔货款。乙按 照 二人 的合谋 ， 向甲所在 的国 有公司 虚假 发送 6 个刀 片 ， 甲在 形式上 签收 了该 6 个 刀片
10、 。此后 ，乙 提前从 自己 的企业 账户 上汇了 8 万元 给甲。 但是， 在 甲 所在 的 国有 公司将 16 万元打 入乙 的企业 账户 前，因 有人 检举而 案发 。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 定性 ？为什 么？ 【参考答案】 甲、 乙的行为构成贪污罪， 系犯罪未遂， 共同犯罪。 本题后来 经改编，成为 2014 年 卷四的刑法案例分析题，具体解析，请参见该题。只是提 示一点：紧跟命题人的观点，多做命题人的试题，是何等的重要。加油！ 9、B 在 给某公 立小 学施 工后， 校方欠 B 工程款 12 万元。B 多次催要 未果。 校长 A 从学校 提出 12 万 元后， 故意 对 B
11、 说： 有 人想 出 8 万 元买你 的这 笔债。B 意 识到 校长 A 只 愿意出 8 万 元， 迫于 资金紧张 ，就 同意只 收 8 万元。 随后 ，校 长 A 将 4 万元 差价据为 己有 。 问： 校长 A 的 行为 该如 何定 性？为 什么 ？ 【参考答案】受贿罪。本案中的 4 万元，实际 上是校长 A 通过一种巧妙的 索贿方式，迫使 B 放弃的。换言之，这 4 万 元原本应是公立小学支付给 B 的财 物，但 B 迫于无奈被 A 索要走的。索贿的行为，应认定为受贿罪。 10 、 B 在 给某 公立小 学施 工后， 校方 欠 B 工程款 12 万元。 B 多次 催要 未果。 校长 A
12、故意 对 B 说： 有 人想 出 8 万 元买你 的这 笔债。B 意识到 校长 A 只愿意 出 8 万 元 ，迫于 资金 紧张， 就同 意只 收 8 万元 工程 款。 但校 长 A 从学校 提出 了 12 万 元， 只给了 B8 万元， 将剩 余的 4 万元据 为己 有。 4 问： 校长 A 的 行为 该如 何定 性？为 什么 ？ 【参考答案】贪污罪。既然校长 A 以其校长身份与 B 谈好了只付 8 万元工 程款， 那么， 其所在公立小学就只支付 8 万元即可， 剩余的 4 万元仍然归学校占 有，系学校的公共财产。故校长 A 将该 4 万元占为己有的行为成立贪污罪。 11 、 某 日，A 来
13、到好友 B 家， 看见 B 家客厅 中有 一块金 表， 就故意 说： 这 金 表是 铜制的 ， 根 本不值 几个 钱， 送 给我 算啦！B 当时正 在厕 所刷马桶 ， 顺 口说 了 一句 ：那就 给你 吧。但 A 根本没 听清 B 的这 句话 ，就径 直把 这块金 表装 进了 自 己的 口袋后 离开 。 问：A 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】 盗窃罪。 本案中，A 客观上实施的是诈骗行为， 但其主观上以 为自己实施的是盗窃行为。 命题人认为， 盗窃 罪的故意不需要认识到被害人处分 财物的行为。因此，A 成立盗窃罪。 12 、A 在一 个月内 在某大 型商 场已经 实施 了二次
14、 扒窃 行为， 但 A 系爱 健忘 的 人， 认为自 己只 实施了 一次 扒窃。 后来 A 又 在一 周后在 该商 场实施 了一 次扒 窃 行为 。经查 ，三 次扒窃 的总 额已经 达到 1 万元 以上 。 问：A 的行为 是否 属于多 次盗 窃？为 什么 ？ 【参考答案】 属于多次盗窃。 根据命题人的观点， 多次盗窃， 是盗窃罪的客 观的超过要素。 换言之 ， 成立多次盗窃， 只要 求行为人具有 “盗窃” 的故意， 即 要求行为人在每次盗窃时都认识到自己是在实施盗窃行为， 但不要求行为人认识 到 “多次” 盗窃。 据此 ， 客观上实施了多次盗窃行为， 但主观上没有认识到自己 已经多次盗窃了的
15、事实的，依然属于多次盗窃，进而成立盗窃罪。 13 、A 租 用了 某房 屋，准 备组 织他人 卖淫 ，B 受 A 的 指 使从 外地招募 、运 送 了若 干人员 ， 但在被招 募 、 运送 的人 员还没有 开始 从事卖 淫活 动 （A 还没有 着 手 实行 组织卖 淫行 为）时 ，A 、B 即被抓 获。 问：A 、B 的行为 该如何 定性 ？为什 么？ 【参考答案】A 成立组织卖淫罪（犯罪预备） 、B 成立协助组织卖淫 罪（犯 罪既遂） 。为组 织卖淫 的人招募 、运送 人员的 行为，成 立协助 组织卖 淫罪，以客 观上存在已经组织、 正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。 但由于协助组织卖 淫
16、罪不是侵犯个人法益的犯罪， 而是侵犯社会法益的犯罪， 又由于该罪是帮助犯 的正犯化，故 B 的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂。A 的行为虽然只是组 织卖淫罪的预备行为，但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯。 5 14 、根 据刑 法规定， 滥用 职权， 造成个 人财 产直 接损 失 10 万 以上的，应 当 追 诉。 玩 忽职守， 造成个 人财 产直接 经济 损失 15 万以 上的， 应当追 诉。 局长 A ， 一 次滥 用职权 ，造 成个人 财产 直接损 失 8 万元 ，一 次玩忽 职守 ，造成 个人 财产 直接 损失 12 万 元。 问：A 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】
17、A 的行为成立玩忽职守罪， 其造成的直接经济损失是 20 万元。 玩忽职守罪是过失犯罪， 滥用职权罪是与之相对应的故意犯罪。 由于故意与过失 是位阶关系而非对立关系， 亦即， 可以将故意评价为过失， 而不能将过失评价为 故意。故 本案中 的甲的 行为可以 被评价 为玩忽 职守罪， 其经济 损失的 数额为 20 万元。 15 、 甲是乙家保姆，某日甲趁乙全家外出旅游，就将乙的户口本、房产证 等偷了出来。甲以乙委托自己出售房屋为名，将乙的住宅卖给了丙。丙信以为 真，购买了该房屋但没有马上搬进去住。几个月后，当丙要搬进去时，发现乙 一 家人 住在里 面， 遂案发 。 问 ：甲 的行为 该如 何定性
18、？为 什么？ 【参考答 案】诈 骗 罪与盗窃 罪，应 实行数 罪并罚。 首先， 甲隐瞒 事实，将乙 的房屋卖给了不知情的丙，成立诈骗罪，诈骗的对象是丙提供的卖房款。其次， 甲背着乙将房屋卖给丙的行为，成立盗窃罪，盗窃的对象是房屋的财产性利益。 命题人认为， 不动产以及与不动产相关的财产性利益， 都可以成为盗窃罪的对象。 16 、 甲是乙家保姆，某日甲趁乙全家外出旅游，就将乙的户口本、房产证 等偷了出来。甲以乙委托自己出售房屋为名，将乙的住宅卖给了丙。丙信以为 真，购买了该房屋并马上搬进去居住。几个月后，乙回来，发现自己的房屋已 经 被丙 居住， 遂案 发。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为
19、 什么？ 【参考答案】 诈骗罪与盗窃罪， 应实行数罪并罚。 首先， 甲隐瞒事实， 将乙 的房屋卖给了不知情的丙，成立诈骗罪，诈骗的对象是丙提供的买房款。其次， 甲背着乙将房屋卖给丙的行为， 成立盗窃罪， 盗窃的对象是乙的住宅本身。 总之， 对甲应以诈骗罪和盗窃罪实行数罪并罚。 17 、 甲是乙家保姆，某日甲趁乙全家外出旅游，就将乙的房子出租给了不 知 情的 丙，丙 为此 支付了 1 万余 元的租 金。几 个月 后，乙 旅游 回来， 发现 丙一6 家 人住 在自己 的房 子内， 遂案 发。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】非法侵入住宅罪的间接正犯。首先，甲的行为不构成盗
20、窃罪。 甲虽然将房屋出租给了丙， 但乙对房屋享有所有权， 甲的所有权、 占有权均未受 到侵害。 其次， 丙住在乙房屋之内的行为不可避免地会侵入乙的住宅， 但丙又是 不知情的第三人，故甲成立非法侵入住宅罪的间接正犯。 18 、 某国 有事业 单位 处长 甲去 外地出 差回 京后， 在报 销时， 将原 本 1 千元 的 住宿 费改成 了 1 万 元， 并成 功地从 本单 位财务 部门 那里报 销了 1 万元 费用 。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】甲的行为成立诈骗罪，而非贪污罪。甲的出差行为已经结束， 报销时不涉及什么职务内容， 换言之， 报销住 宿费与自己的职务是没有
21、多大关系 的，所以，直接认定为诈骗罪即可，而非利用职务之便的贪污罪。命题人认为， 在解释刑法相关法条时， 可以将那些没有明显利用职务之便而实施的盗窃行为或 诈骗行为认定为相应的财产性犯罪。 19 、 甲是某私营公司采购主管，只要该公司的总经理不在，甲就要负责公 司的日常事务。某月，总经理要出差，便将公司仓库的钥匙交给了甲，要求甲 负责仓库内货物的日常管理。在此期间，甲给仓库保安放了一天的假，并在夜 间 溜进 仓库搬 走了 价值 40 余万 元的 财物。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】 盗窃罪。 认定甲的行为的关键有二： （1） 甲在总经理出差期间 是否占有仓库内的财
22、物； （2） 甲获取这些财物时是否利用了职务之便。 就本案而 言， 首先， 公司仓库内的财物在总经理出差期间依然由总经理占有， 甲只是总经 理的辅助占有人而已。 其次， 甲是在员工下班之后溜进仓库搬走财物的， 该行为 与甲的职务之间没有任何关系。据此，甲的行为成立盗窃罪，而非职务侵占罪。 20 、 甲盗窃了乙的记名债权凭证后，由于不能利用该记名的债权凭证去实 现债权，就撕碎了该债权凭证。失主乙因为无法挂失其丢失的记名债权凭证而 造 成了 5 万元 债权的 损失 。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】 盗窃罪。 本题的关键是甲盗窃乙的记名债权行为本身就侵害了 乙的债权，
23、还是盗窃之后的毁坏行为才侵害的乙的债权。 本案中， 在被害人乙不 能将自己的记名债权凭证挂失的情况下， 甲盗窃该记名债权凭证的行为本身， 就7 已经侵害了乙的债权， 故甲的行为构成盗窃罪， 盗窃数额是该债权凭证记载的债 权数额。 21 、 甲搭乘乙驾驶的黑车前往某地，到达后，甲认为乙的要价太高，商谈 许久，乙不肯让步。甲为了能降低车费，就冒充自己是城管，并给自己所谓的 城管同事打电话，声称自己乘坐黑车被宰，让同事速来现场处理。乙听后欲拔 钥 匙仓 皇而逃 ，甲用力摁 住了 车钥匙 ，乙弃车而 逃 。 乙走 后，甲将 车占 为己 有。 问 ：甲 的行为 该如 何定性 ？为 什么？ 【参考答案】
24、盗窃罪。 本案的关键是乙在弃车而逃后， 该汽车归谁占有。 如 果转由甲占有， 则甲成立侵占罪。 如果依然由乙占有， 则甲成立盗窃罪。 对车辆 的占有， 不能简单地以谁在车上、 钥匙在哪里为依据来进行简单地认定。 本案中， 乙虽弃车而逃， 但根据社会的一般观念， 乙依然占有自己的汽车， 所以甲成立盗 窃罪。另外，冒充城管人员的行为违法性特别轻微，无须评价为招摇撞骗罪。 22 、 甲与 乙在 KTV 唱歌 时发 生了冲 突 ， 当时， 乙 有三个 朋友 在场 ， 甲 孤身 一 人不 敢轻举 妄动。 甲遂 从 KTV 退出 ， 叫上 A 、B 、C 三人 返回 KTV 包房找 乙 寻 仇。A 先去停
25、 车， 将自 己带 来的一 把尖 刀给了 甲。 甲和 B 、C 三人 一起 进了 KTV 包 房 ， 并 与乙打了 起来。 甲并 未使 用 A 提 供的 尖刀， 而是随 手用 一 个 啤酒 瓶打了乙的头部。虽然乙没有被啤酒瓶砸伤，但啤酒瓶碎片溅到了躺在一旁沙 发 的乙 的一名 朋友 身上， 导致 这名朋 友受 了轻伤 。B 拿起 A 给 的尖刀朝 乙捅 去， 致 乙重 伤。 整个 过程中，C 一 直站 在包房 的角落 ， 既没有 说话 也没有动 手 。 等 A 停 好车 到达现 场以 后，打 斗已 经结束 。 问 ：本 案该如 何处 理？为 什么 ？ 【参考答案】首先，甲既要为轻伤结果（打击错
26、误）负责，也要为 B 重伤 乙的结果负责。 其次，A 为甲的轻伤结果和 B 重伤乙的结果提供了物理原因力， 成立故意伤害罪的帮助犯。 最后， C 为甲的轻伤结果和 B 重伤乙的结 果提供了心 理原因力，成立故意伤害罪的帮助犯。 23 、乙调戏 了甲 的女儿，甲遂带 着女 儿和自 己的 两个 儿子丙 丁去 找乙算 账。 甲对自己的女儿和儿子丙 、 丁说：一定要狠狠教训一下那个臭小子。到了乙的 院落后，甲的女儿和两个儿子径直走进了乙的房间，但甲并未进屋，一直在院 内。丙、 丁进屋后，二话不说就用携带的木棍和钢管暴打乙头部，甲的女儿看 自己的俩哥哥下手太狠，就在一旁说：不要再打了，会出人命的。但丙、
27、 丁二 人根本不听，很快就将乙打死。甲在院内听到了里面的打斗声，但并未进屋制8 止 ，也 没有说 任何 话。 问 ：本 案该如 何处 理？为 什么 ？ 【参考答案】 首先， 乙、 丙成立故意杀人罪共同犯罪。 其次， 甲和甲的女儿， 都对乙、 丙的行为具有心理上的帮助， 系帮助犯。 但甲和甲的女儿只是故意伤害 罪的帮助犯， 而非故意杀人罪的帮助犯。 总之， 四人在故意伤害罪范围内成立共 犯，且均需对乙的死亡结果负责，但乙、丙最终的罪名是故意杀人罪。 24 、 某工商局局长甲，碍于情面一直不好意思 直接收受其下属的财物，遂 教唆 没有 国家 工作 人员身 份的 妻子乙 收受 了财物 ，共 计 10
28、 万 余元。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 定性 ？为什 么？ 【参考答案】 甲成立受贿罪的直接正犯， 乙成立受贿罪的帮助犯。 命题人认 为，对受 贿罪的 行为方 式“收受 ” ，应 做规范 的扩大理 解，不 能认为 只有国家工 作人员上 去接钱 的物理 动作，才 能被评 价为“ 收受” 。 本案中 ，丈夫 甲作为国家 工作人员， 无论他让谁去帮他收钱， 都体现了其自身的职务与财物的交换性， 可 直接将这种行为评价为受贿罪中的“收受” 。 25 、 某公务员甲离婚后，一直对前妻乙怀恨在心。某日，甲以一名普通民 众的身份诬陷乙有盗窃的犯罪事实，并亲 自前往 公 安机关进行了告发，但并未 表 明
29、自 己的公 务员 身份。 本案 中，甲 的行 为成立 诬告 陷害罪 ， 当 无疑问 。 问 ：对 甲是否 需要 从重处 罚？ 为什么 ？ 【参考答案】不需要。 刑法第 243 条第 2 款规定：国家机关工作人员犯 前款罪（ 诬告陷 害罪） 的，从重 处罚。 这里的 “国家机 关工作 人员” ，系违法身 份， 而非责任身份。 因为当国家机关工作人员去诬告陷害他人时， 公检法机关肯 定会更加重视国家机关工作人员的指控， 因此被诬告的人被追究的可能性也就越 大。本案中的甲并未利用自己的身份来加大其诬告陷害的行为对法益的侵害性， 故只须一般处罚即可，无须从重处罚。 26 、 某农民甲离婚后，一直对前妻
30、乙怀恨在心。某日，甲谎称自己是公务 员，诬陷乙有盗窃的犯罪事实，并向公安机关进行了告发。本案中，甲的行为 成 立诬 告陷害 罪， 当无疑 问。 问 ：对 甲是否 需要 从重处 罚？ 为什么 ？ 【参考答案】 不需要。 只有在国家机关工作人员利用了自己的职务的情况下， 被害人才更容易被诬告陷害。 本案中， 甲虽然谎称自己是国家机关工作人员， 但 其根本就无法利用自己的职务身份， 无法实现更大的法益侵害性， 故只须一般处9 罚即可，无须从重处罚。 27 、甲 欲杀 死乙，遂 教唆 乙去 抢劫丙。 与此 同时， 甲私 下告诉 丙： “有 人要 抢 劫你 ，你做 好防 范准备 ” 。果 然， 乙在抢
31、劫丙 时， 被丙的 正当 防卫行 为杀 死。 问 ：甲 的行为 该如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 甲的行为成立抢劫罪的教唆犯， 死者本人乙成立抢劫罪的正犯。 乙抢劫时被丙杀死了的结果， 是正当防卫的结果， 不能归责于任何人。 除非甲完 全支配了整个事态的发展进程，才能认定甲是故意杀人罪的间接正犯。 28 、 甲明知丙身上佩戴了枪支，依然教唆乙拿着菜刀去抢劫丙。果然，乙 在 持刀 抢劫过 程中 ，被丙 一枪 打死。 问 ：甲 的行为 该如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 甲成立抢劫罪的教唆犯。 丙一枪打死乙的行为， 是正当防卫的 行为。 甲只对自己教唆乙所犯的抢劫罪负责。 至于乙的死
32、亡， 则是丙正当防卫的 结果，无人需要对这一死亡结果负责。 29 、 甲得知乙要入户盗窃，就借给了乙一把万能钥匙。乙到达现场后使用 甲提供的钥匙，但打不开门。于是，乙临时找了一根铁丝，顺利地实施了入户 盗 窃的 行为， 数额 达 1 万余 元。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答案】乙成立盗窃罪既遂（实行犯） ，甲成立盗窃罪未遂（帮助犯） 。 甲的帮助行为与乙之前的着手行为具有因果性。 但是， 在乙发现钥匙 不管用进而 用铁丝入户盗窃时，甲的帮助行为就没有再起作用了，因而没有因果性。 30 、甲 用手 枪对准 其仇人 乙头 部，马上 欲扣 动扳 机。这 时，警察 在
33、80 米之 外 大喊 ：住手 ！甲 听到警 察的 喊话仓 皇逃 走。 问 ：甲 的行为 该如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 甲成立故意杀人罪未遂。 命题人认为， 判断甲的行为成立故意 杀人罪未遂还是故意杀人罪中止， 不能忽视了甲当时所处的具体客观环境。 如果 当时警察就在现场， 甲自然是要逃走的， 这自然是故意杀人罪未遂。 但本案与这 种情况的特殊预防的必要性几乎一样大， 故不能认定为犯罪中止。 再者， 如果认 定为中止，对甲应免除处罚，这不尽合理。 31 、 甲男意欲强奸乙女，乙女急忙说：你如果强奸我，我就自杀！甲害怕10 事 情闹 大，遂 放弃 了强奸 行为 。 问 ：甲 的行为 该
34、如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 甲成立强奸罪中止。 对本案中的甲， 完全可以认为是出于担心 被害妇女自杀身亡才中止了自己的犯罪行为， 具有主动性。 但如果被害人乙说自 己有艾滋病，甲便放弃强奸的，则甲成立强奸罪未遂。 32 、 甲杀乙后，自认为乙伤势并不重，但还是决定送乙就医。甲在路人丙 的帮助之下，将乙送往医院，乙得以保命。事实上，乙当时的伤势非常严重， 若 非丙 开车将 乙送 往医院 ，乙 将必死 无疑 。 问 ：甲 的行为 是否 成立犯 罪中 止？为 什么 ？ 【参考答案】 甲成立故意杀人罪中止。 在中止的有效性问题上， 不应过分强 调行为人的中止行为与结果的不发生之间的因果关系
35、。 换言之， 只要 行为人为防 止结果的发生做出了真挚的努力，而且具有客观的有效性，就应认定为中止犯。 33、甲、乙是狱友。刑满释放的一个下午，甲给乙发短信：今天是七夕， 某大街肯定有喝醉 了 的 女人，咱俩骗个人来“搞”一下。乙回复：没问题。实 际上，甲的“搞”的意思是强奸，而乙理解为抢劫了。二人溜达到某大街后， 看到丙女大醉，就驾车将丙女劫持到了滨湖公园。进入公园后，甲将丙女拉到 密林深处，丙女大叫，甲就对乙大喊：快去拿刀！乙知道自己与甲其实并没有 带刀出来，这句话其实是吓唬丙女的，就没吱声，只是站在原地未动。在甲强 奸丙女过程中，甲让乙去翻丙的包，乙照办，从丙的包中翻出了一部手机和 6
36、千 元现 金。在 甲实 施完强 奸行为 之后 ，甲 乙携物 逃跑 ，后二 人平 分 这笔 赃物 。 问 ：甲 、乙二 人的 行为该 如何 认定？ 为什 么？ 【参考答案】 抢劫罪与强奸罪， 应实行数罪并罚。 首先， 甲、 乙二人 成立抢 劫罪的共犯。其次，甲、乙二人将丙女从某大街拉到公园的偏僻角落，客观上， 这使得丙女遭受强奸的危险性大为增加。 故完全可以认为乙的先行行为使丙女处 于被强奸的危险状态，所以，在甲强奸丙女过程中，乙具有阻止甲强奸的义务， 但乙没有 阻止甲 的强奸 行为，故 成立强 奸罪的 共犯（不 作为） 。总之 ，甲、乙成 立抢劫罪与强奸罪的共犯，应实行数罪并罚。 34 、 甲
37、、乙二男在某大街闲逛时，遇见丙女，遂上前搭讪，三人很快聊得 火 热。丙女想搭乘甲男驾驶的顺风车回家，甲同意，乙也一同乘车。车开 到 某 偏僻路段之后，甲要杀死丙女。乙在车里一言不发，并 目睹了甲杀死丙女的全 过 程。 11 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？ 【参考答案】 甲成立故意杀人罪， 乙无罪。 乙只是乘车人， 其并未将丙女置 于生命危险的状态， 换言之， 乙并没有实施使丙女陷入危险状态的先行行为。 故 乙无救助丙女的义务。本题如果改成乙要杀死丙女，则甲具有救助丙女的义务， 否则将成立不作为的故意杀人罪。 35 、 甲、乙二人是好朋友。某日，甲向乙借刀，乙就把自家的菜刀借给了 甲。
38、实际上，甲借刀是要去杀人，但乙对此毫不知情。几日后，甲将被害人砍 成重伤后离开现场，恰巧乙路过，目睹了这一幕，发现甲正是用自己的那把刀 砍 人的 。在被 害人 生命垂 危之 际，乙 未施 救， 后 被害 人死亡 。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答案】 甲成立故意杀人罪， 乙无罪。 乙出借菜刀的行为并不具有法益 侵害的危险性， 不能成为引起作为义务的先行行为。 结果无价值论认为， 只有能 够产生具体危险的行为， 才能认定为先行行为， 进而具有阻止的法定义务。 据此， 乙无救助被害人的义务，无罪。 36 、 甲、乙二人共谋入户抢劫。在抢劫过程中，甲下手非常重，被害人身
39、 受重 伤。 甲 、乙二 人旋即 离开 现场 。 一 会 儿 ， 甲 提议 返回现 场 ， 将被害 人杀 死， 以 除后 患。甲在 动手杀人 时 ， 乙站 在旁 边 ， 说了 一句“算 了吧” ，再无 任何 阻止 的 举动 。被害 人被 甲杀死 。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答案】抢劫罪（致人重伤）与故意杀人罪，应实行数罪并罚。首先， 甲、 乙二人成立抢劫罪 （致人重伤） 的共犯。 其次， 由于乙之前参与了使被害人 陷入不能反抗境地的行为， 所以具有阻止甲杀害被害人的义务。 虽然乙说了一句 “算了吧 ” ，但 不能认 定为乙已 经履行 了救助 被害人的 义务，
40、该行为 系不作为的 故意杀人 罪（帮 助犯） 。综上， 甲、乙 成立抢 劫罪（致 人重伤 ）与故 意杀人罪的 共犯，应实行数罪并罚。 37 、 甲的妻子和丁长期通奸，甲非常气愤。某日，甲、乙与丙女约定：由 丙 女将 丁约到 某宾 馆索要 通奸 费 ，并重申 不能动 手。丙女 照办，丁赶到 宾馆 后， 甲 、乙 向丁索 要 1 万元 现金 。丁不 同意 ，甲、 乙二 人就对 丁拳 打脚踢 。丙 担心 将丁打伤，就阻止甲、乙的打人行为，但因力气太小而未能阻止成功。最终， 丁 被迫 驾车载 着甲 、 乙、丙三 人回 到自己 家中，取出 1 万元 现金 给了上 述三 人。 问 ：甲 、乙、 丙的 行为
41、该 如何 认定？ 为什 么？ 12 【参考答案】 甲、 乙成立抢劫罪的共犯， 丙成立敲诈勒索罪 （预备） 的帮助 犯和抢劫罪 （不作为） 的帮助犯。 首先， 甲乙丙三人具有敲诈勒索的故意， 但甲 乙二人实施了抢劫罪。在甲乙二人实施殴打过程中，丙具有阻止的义务。毕竟， 丁是被丙约到宾馆的。 换言之， 丁之所以会陷入危险境地， 是由丙的敲诈勒索 （预 备）行为所致，那么丙就具有救助丁的义务。 38 、甲、 乙共谋 入户 盗窃。 甲负 责望风， 乙负责 入户 行窃。乙 入户 后不 久， 里面就传来了打斗的声音。甲意识到了乙在抢劫，而不再是盗窃了，但仍继续 在 外面 为乙望 风。 后甲、 乙将 财物均
42、 分。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答案】 甲、 乙成立抢劫罪 （入户抢劫） 的共犯。 甲的望风行为客观上 帮助了乙的抢劫行为的顺利实施。 同时， 甲已 经意识到了自己继续望风的行为会 对乙的入户抢劫起到帮助作用。 所以， 甲是以作 为的方式与乙构成抢劫罪的共犯。 39 、 妻子乙将情人丙约到公园的僻静之处约会，丈夫甲一路尾随妻子 乙 ， 并 在二 人的约 会现 场狠狠 殴打 丙，致 丙重 伤。在 此过 程中， 妻子 乙一言 不发 。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答 案】甲 成立故 意伤害罪 （致人 重伤） ，乙无罪 。妻子 乙约会
43、情人丙 的行为， 并未使被害人丙产生重伤的具体危险， 故约会行为不能评价为引起作为 义务的先行行为。换言之，妻子乙并无阻止丈夫甲实施故意伤害的义务，无罪。 40 、 甲是一开锁公司的员工，乙是甲的好朋友。某日，乙谎称自己家的房 门反锁了，让甲借给他一把万能钥匙。过了几天后，甲恰巧目睹了乙正在用自 己 的万 能钥匙 盗窃 ，但甲 并未 制止乙 的盗 窃行为 ，最 终乙盗 窃了 数万元 财物 。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 认定 ？为什 么？ 【参考答案】 乙成立盗窃罪， 甲无罪。 甲之前出借万能钥匙的行为， 并没有 产生侵害财产法益的具体危险。所以，出借行为不是引起作为义务的先行行为， 故甲
44、无阻止乙盗窃的义务，无罪。 41 、甲 用 刀杀乙 ， 刚刚割 开了 一个小 口子 ， 就心 生怜 悯， 心想 还是算了 吧 ， 没 有进 一步杀 乙就 走了。 没想 到乙是 血友 病患者 ，血 流不止 而死 亡。 问 ：甲 是否成 立犯 罪中止 ？为 什么？ 【参考答案】 故意杀人罪， 犯罪既遂， 而非犯罪中止。 犯罪中止的成立， 必 须具备有效性。 这里的有效性， 是客观真正的有效性， 这是一个客观的规范判断，13 不能完全以行为人的主观认识为依据。本案中，甲的行为成立故意杀人罪既遂， 系狭义的因果关系错误。 42 、甲 欲杀乙 ，遂潜入乙 家 ， 将防 盗门 反锁并将 燃气 阀门打 开
45、， 欲熏死 乙。 乙被呛得非常痛苦，甲心生怜悯，欲送乙就医，但发现为时已晚，唯 有破门而 出 。甲 便将乙 家价 值 6000 元 的防 盗门 砸坏，乙 终于 得救。 问 ：甲 的行为 该如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 故意杀人罪 （犯罪中止）与 故意 毁坏财物罪， 应实行数罪并罚。 首先， 甲成立故意杀人罪中止， 应当减轻处罚。 其次， 为排除乙被熏 死这一危险， 甲所实施的故意毁坏财物的行为， 不是紧急避险， 毕竟， 该危险是由甲先前的杀 人行为所致，故应认定为故意毁坏财物罪。 43 、 五岁女孩乙经常到邻居甲家找甲的女儿丙一起玩。某日，乙又来 到甲 家找丙玩，甲当时正 一人穿着短
46、裤在家看电视。乙见丙不在家，遂掏出甲的生 殖器来玩弄，甲没有实施任何动作，但也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙 回 家吃 饭，发 现了 这一幕 。 问 ：对 甲的行 为该 如何认 定？ 为什么 ？ 【参考答案】 甲成立不作为的猥亵儿童罪。 关于不作为义务的来源， 命题人 的观点是实质的法义务来源， 包括对危险物的监管义务、 对无助的法益的保护义 务、 对自己支配领域内的危险的阻止义务。 本案中， 虽然乙主动实施了猥亵行为， 但其毕竟是幼女， 故可认定其法益处于脆弱状态。 而且， 这种脆弱状态发生在甲 支配的领域，且发生在自己身体上，故甲具有制止幼女乙猥亵自己的义务。 44 、甲 为索回 30
47、万元赌 债 ， 遂到 乙家 将乙劫持 ，并骑摩 托车 欲将乙带 至郊 外的一地下室。在骑车过程中，甲恶狠狠地对乙说：只要你还钱，啥事儿都好 办 ！乙几次求甲停车，但甲均不理睬。乙为了逃脱，遂直接从高速行驶的摩托 车 后座 上跳了 下来 ，结果 当场 死亡。 问 ：对 甲的行 为该 如何认 定？ 为什么 ？ 【参考答案】 甲的行为成立非法拘禁， 但不能成立非法拘禁致人死亡。 首先， 甲的行为系非法拘禁， 当无疑问。 其次， 能否将被害人乙从摩托车跳下去导致死 亡的结果归属于犯罪人甲的非法拘禁行为， 要综合考虑跳下去的地面情况、 行为 人要载被害人去的地方、不跳车会遇到什么样的危险等因素进行判断。
48、本案中， 甲只是想让乙还钱， 并无伤害、 杀害乙的故意。 乙的跳车是异常的介入因素， 故 其死亡结果应由其自身承担。 14 45 、 甲将仇人乙关押，二天后，甲来看看乙是否已服软。不料乙对甲破口 大 骂， 甲操起 一根 铁棍直 接将 乙打死 。 问 ：甲 的行为 该如 何认定 ？为 什么？ 【参考答案】 甲的行为成立非法拘禁罪与故意杀人罪的数罪并罚。 命题人认 为， 刑法 第 238 条第 2 款的 “使用暴力， 致人死亡” ， 系法律拟 制， 它指的是 为了制服被害人的反抗， 进而实施了暴力， 并过失导致了被害人的死亡。 如果是 使用暴力故意杀害、 伤害被害人的， 则应以非法拘禁罪与故意伤害
49、罪或故意杀人 罪实行数罪并罚。 46 、 村民甲和乙在河边卖鸭蛋，忽闻河对岸有人喊抓贼，同时看到窃贼丙 从河对面涉水而来。甲随手拿起木棍向丙打去，丙内心害怕，就掏出偷来的 1 万 元钱 ，表示 只要 不再打 自己 这钱就 可以 给甲、 乙二 人。乙 接过 这 1 万元 ，并 与 甲强 行对丙 进行 搜身， 又搜 出了 1000 元。 丙说这 1000 元 是自 己的 ，但 甲、 乙二人置之不理。丙躲起来之后，河对岸追赶丙的群众问甲、乙二人是否见到 了小偷丙，甲、乙谎称丙已朝西逃走，实际上丙是朝东逃走的。后甲、乙二人 将这 1.1 万 元平 分。 问 ：甲 、乙的 行为 该如何 定性 ？为什 么？ 【参考答案】 抢劫罪与 掩饰、 隐瞒犯罪所得罪 ， 数罪并罚。 首先， 甲 、 乙二 人从丙身上劫走 1 千元的行为， 成立抢劫罪， 当无疑问。 其次， 甲、 乙二人将丙 盗窃所得 1 万元据为己有， 成立掩饰、 隐瞒犯罪所得罪。 最后， 甲、 乙二人向追 赶丙的群众谎称丙已朝西逃走的行为， 不成立包庇罪。 包庇罪必须要向司法机关 作证明，甲、乙二人的此行为不符合包庇罪的成立要件。 47 、甲 男与 乙女是 一对情 侣。某 日，乙女 突然中 彩票， 得了 300 万的大 奖， 遂 将这 300 万存 在甲的 银行 卡，二 人商 定日后 用此 钱购置 婚房 。但二 人后 来闹 翻
