刑法讲义第一部分--刑法论【彩色】.pdf

1、12018 蒋 四 金 法 考 内 部 班刑 法 强 化 讲 义第 一 章 、 刑 法 论【 注 意 】1、 此 讲 义 仅 限 于 内 部 班 使 用 ， 禁 止 外 传 。2、 此 讲 义 只 用 于 3 月 开 班 第 一 阶 段 。 后 续 有 邮 寄 讲 义 和 其 他 阶 段 讲义 。2第 一 章 、 刑 法 论第 一 节 、 刑 法 的 概 述一 、 刑 法 渊 源1、 刑 法 典 ： 刑 法 典 包 括 刑 法 修 正 案 ； 至 今 10个 修 正 案 ；刑 法 修 正 案 是 对 刑 法 典 内 容 的 修 改 、 补 充 、 完 善 ， 所 以 刑 法 修 正 案 也 是

2、 刑 法 典 的 内 容 之 一 ，【 考 点 】 修 正 案 是 刑 法 本 身 ， 不 是 立 法 解 释2、 单 行 刑 法 ：1 个 ， 1998年 12 月 全 国 人 大 常 委 会 关 于 惩 罚 骗 购 外 汇 、 逃 汇 和 非 法 买 卖外 汇 犯 罪 的 决 定 ； 由 于 担 心 每 次 修 改 立 法 都 是 以 单 行 刑 法 的 形 式 ， 会 导 致 过 多 单 行 刑 法 ，导 致 刑 法 立 法 混 乱 ， 所 以 以 后 的 刑 法 修 改 都 采 取 修 正 案 形 式 。【 考 点 】 我 国 仅 1个 关 于 “ 外 汇 ” 的 单 行 刑 法3、

3、附 属 刑 法 ： 在 其 他 非 刑 事 法 律 中 规 定 犯 罪 和 刑 罚 。【 考 点 】 我 国 为 了 保 证 刑 法 的 统 一 ， 所 以 没 有 附 属 刑 法4、 变 通 规 定 ： 我 们 国 家 有 变 通 规 定 ， 例 如 港 澳 台 、 民 族 自 治 地 方 的 特 殊 规 定 ， 澳 门 赌 博不 构 成 犯 罪 。 港 澳 台 属 于 我 国 领 域 内 ， 澳 门 刑 法 、 香 港 刑 法 属 于 中 国 刑 法 的 组 成 部 分 。【 注 意 】 中 国 人 在 澳 门 赌 博 ， 不 能 适 用 属 人 管 辖 原 则 ， 因 为 澳 门 属 于

4、 我 国 领 域 内 ， 属 人 管 辖针 对 的 是 领 域 外 。判 断 ： 作 为 国 家 工 作 人 员 ， 在 澳 门 赌 博 ， 应 依 属 人 管 辖 原 则 追 究 其 赌 博 的 刑 事 责 任 ？ 【 真 题 150290 的 C选 项 ， 该 选 项 错 误 】【 注 意 】 刑 法 的 渊 源 只 包 括 上 述 内 容 ： 刑 法 典 （ 修 正 案 ） 、 单 行 刑 法 、 附 属 刑 法 （ 我 国 没有 ） 、 变 通 规 定 。 即 ， “ 罪 刑 法 定 原 则 ” 中 的 “ 法 ” 仅 包 括 上 面 的 所 有 刑 法 。1、 上 述 所 有 都 是

5、 刑 法 的 渊 源 ， 都 是 “ 罪 刑 法 定 原 则 ” 中 的 “ 法 ” ， 包 括 单 行 刑 法 和 变 通 规 定 。2、 不 在 上 述 之 内 的 ， 不 属 于 “ 罪 刑 法 定 原 则 ” 中 的 “ 法 ” ， 不 是 刑 法 渊 源 ， 不 能 作 为 定 罪 量刑 的 依 据 ， 例 如 ： 习 惯 法 、 司 法 解 释 、 立 法 解 释 等 其 他 所 有 都 不 是 刑 法 的 渊 源 。判 断 ： 司 法 解 释 属 于 刑 法 的 渊 源 ？ 【 真 题 170201的 A选 项 ， 该 选 项 错 误 】3二 、 刑 法 的 性 质（ 1） 特

6、定 性 。 刑 法 规 定 犯 罪 和 刑 罚 ， 只 调 整 犯 罪 行 为 。（ 2） 广 泛 性 。 调 整 社 会 关 系 的 范 围 、 保 护 的 法 益 广 于 其 他 法 律 。（ 3） 严 厉 性 。 违 反 刑 法 要 面 临 刑 罚 的 处 罚 ， 甚 至 可 能 被 剥 夺 生 命 。（ 4） 补 充 性 。 只 有 当 一 般 部 门 法 不 能 充 分 保 护 某 种 社 会 关 系 时 ， 才 由 刑 法 保 护 。理 解 ： 道 德 法 律 刑 法（ 5） 刑 法 是 其 它 法 律 的 保 障 法 。 有 刑 法 作 为 后 备 保 障 ， 规 定 严 厉 的

7、 惩 罚 措 施 ， 人 们 才 会 认真 地 遵 守 其 它 部 门 法 ， 例 如 规 定 ： 拒 不 执 行 判 决 裁 定 罪 。三 、 刑 法 的 机 能1、 行 为 规 制 机 能 。 刑 法 可 以 规 范 人 们 的 行 为 。2、 保 护 法 益 机 能 。 “ 保 护 法 益 机 能 ” 是 双 重 的 ， 不 仅 要 通 过 打 击 犯 罪 来 保 护 犯 罪 所 侵 害的 法 益 ， 同 时 在 打 击 犯 罪 的 过 程 中 ， 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 的 人 权 。3、 自 由 保 障 、 人 权 保 障 机 能 。 刑 法 既 是 “ 善 良

8、人 的 大 宪 章 ” 罪 刑 法 定 原 则 的 确 立 ， 明确 “ 法 无 明 文 规 则 不 为 罪 ” ， 使 国 民 对 自 己 的 行 为 具 有 预 测 可 能 性 ， 保 障 行 为 自 由 。刑 法 是 “ 犯 罪 人 的 大 宪 章 ” 。 同 时 罪 刑 法 定 原 则 ， 把 行 为 和 对 应 的 刑 罚 明 确 ， 限 制 了 国 家 的公 权 力理 解 ： 下 面 几 种 模 式 的 差 异 ， 明 确 刑 法 的 发 展1、 打 击 犯 罪 ， 依 据 儒 家 的 一 些 道 德 学 说 ， 春 秋 定 罪 。2、 打 击 犯 罪 ， 依 据 法 律 。3、

9、打 击 犯 罪 ， 依 据 专 门 、 统 一 的 刑 法 。4、 打 击 犯 罪 ， 依 据 专 门 、 统 一 的 刑 法 +罪 刑 法 定 原 则 。问 ： 这 几 种 模 式 的 发 展 变 化 ， 谁 受 到 了 限 制 ？ 谁 得 到 了 保 障 ？【 总 结 】 现 代 刑 法 最 重 要 的 机 能 是 限 制 国 家 权 力 ， 防 止 国 家 公 权 力 被 滥 用 ， 突 破 法 律 的 规定 侵 犯 人 权 ， 次 重 要 的 机 能 是 打 击 犯 罪 ， 保 护 法 益 。4第 二 节 、 刑 法 的 基 本 原 则一 、 罪 刑 法 定 原 则理 解 ： 形 式

10、和 实 质 的 罪 刑 法 定 原 则（ 1） 由 于 刑 法 的 残 酷 性 、 严 厉 性 ， 如 何 保 护 刑 法 的 制 裁 对 象 罪 犯 的 权 利 则 成 为 当今 社 会 刑 法 的 主 要 任 务 之 一 ， 为 了 限 制 包 括 法 官 在 内 的 司 法 人 员 肆 意 司 法 、 罪 刑 擅 断 。 罪 刑法 定 原 则 的 形 式 要 求 ： 定 罪 量 刑 必 须 以 刑 法 的 明 文 规 定 为 准 ， 限 制 司 法 权 。（ 2） 但 随 着 人 民 权 利 意 识 的 增 强 ， 不 仅 仅 要 求 定 罪 量 刑 必 须 以 刑 法 的 规 定 为

11、准 ， 还 对刑 法 本 身 提 出 了 新 的 要 求 。 即 刑 法 的 规 定 必 须 合 理 ， 不 能 处 罚 不 当 罚 的 行 为 ， 禁 止 残 虐 的刑 罚 ， 这 实 际 上 是 罪 刑 法 定 原 则 的 实 质 要 求 ， 即 限 制 立 法 权 。例 如 ： 我 国 刑 法 对 绑 架 罪 规 定 了 较 重 的 法 定 刑 ， 刑 法 同 时 规 定 ， 为 索 债 而 拘 禁 、 扣押 他 人 的 ， 以 非 法 拘 禁 罪 论 处 。 考 虑 到 绑 架 罪 的 法 定 刑 太 重 ， 刑 法 理 论 与 实 践 都 主 张 对 于 “ 索债 ” 尽 量 作 扩

12、 大 解 释 ， 包 括 赌 债 等 法 律 不 予 保 护 的 债 务 ， 扩 张 解 释 非 法 拘 禁 罪 而 限 制 绑 架 罪的 范 围 ， 以 期 实 现 罪 刑 相 适 应 。1、 核 心 ： 法 无 明 文 规 定 不 为 罪 、 法 无 明 文 规 定 不 处 罚 。2、 思 想 基 础 ： （ 1） 民 主 主 义 （ 刑 法 立 法 需 要 全 国 人 大 ） 。 注 意 ： 民 主 不 等 于 依 据 民 意 、 民间 习 惯 判 决 （ 民 意 具 有 混 乱 ， 不 确 定 性 ， 除 非 由 人 大 变 成 立 法 ， ） 。 （ 2） 尊 重 人 权 主 义 （

13、 使国 民 对 自 己 的 行 为 具 有 预 测 可 能 性 ） 。 （ 3） 三 权 分 立 学 说 （ 立 法 权 应 制 约 司 法 权 ） 。 （ 4） 心 理强 制 说 。 由 费 尔 巴 哈 提 出 ， 就 是 通 过 刑 法 条 文 对 犯 罪 、 刑 罚 的 明 确 规 定 使 人 们 对 犯 罪 行 为 从内 心 感 到 害 怕 。3、 约 束 对 象 ： 既 约 束 司 法 人 员 （ 侦 查 、 检 察 、 审 判 人 员 等 ） ； 也 约 束 立 法 者 ， 立 法 者 不 能立 口 袋 罪 ， 立 法 必 须 明 确 。4、 本 质 ： 给 公 民 更 多 的 自

14、 由 与 权 利 ， 限 制 国 家 的 权 力 。 强 调 定 罪 量 刑 的 依 据 只 能 依 据 刑法 的 规 定 及 行 为 的 社 会 危 害 性 。55、 基 本 内 容 （ 考 点 ： 对 应 关 系 ）1、 成 文 的 罪 刑 法 定 ： 法 律 主 义 禁 止 习 惯 法【 注 意 】 习 惯 法 不 能 成 为 刑 法 的 渊 源 ， 但 可 以 成 为 刑 法 解 释 时 的 依 据 。2、 严 格 的 罪 刑 法 定 禁 止 类 推 解 释 ， 遵 循 预 测 可 能 性 原 理 。3、 确 定 的 罪 刑 法 定 刑 罚 应 当 明 确 适 当 ， 禁 止 绝 对

15、不 定 刑 和 绝 对 不 定 期 刑 ； 禁 止 处罚 不 当 罚 行 为 ； 禁 止 不 均 衡 、 残 虐 的 刑 罚 。【 注 意 】 刑 法 条 文 中 有 许 多 空 白 罪 状 、 规 范 的 构 成 要 件 要 素 ， 这 并 没 有 违 反 刑 法 的 明确 性 原 则 。4、 事 前 的 罪 刑 法 定 禁 止 溯 及 既 往 ， 禁 止 事 后 法 ； 但 不 禁 止 有 利 于 被 告 人 的 溯 及 既往 。二 、 罪 刑 相 适 应 原 则 （ 罪 刑 均 衡 原 则 ）1、 内 容刑 罚 的 尺 度 ： 客 观 危 害 性 +主 观 罪 过 性 +人 身 危 险

16、性刑 罚 应 当 与 犯 罪 性 质 、 犯 罪 情 节 和 人 身 危 险 性 相 适 应2、 体 现（ 1） 程 序 上 ： 制 刑 上 侧 重 考 虑 犯 罪 性 质 ， 制 定 协 调 合 理 的 刑 罚 体 系（ 2） 量 刑 上 ： 侧 重 考 虑 犯 罪 情 节 ， 做 到 重 罪 重 判 、 轻 罪 轻 判（ 3） 行 刑 上 ： 侧 重 考 虑 人 身 危 险 性 ， 合 理 运 用 减 刑 、 假 释3、 罪 刑 相 适 应 VS罪 刑 法 定罪 刑 相 适 应 指 的 是 犯 罪 行 为 和 刑 罚 的 对 应 关 系 。罪 刑 法 定 原 则 是 ： 行 为 和 刑 法

17、 ， 刑 罚 和 刑 法 的 关 系 。四 、 平 等 适 用 刑 法 原 则刑 法 的 平 等 是 指 没 有 特 权 ， 所 有 人 犯 罪 都 要 适 用 刑 法 。 平 等 是 指 “ 司 法 平 等 ” “ 法 律 适用 平 等 ” 而 非 “ 立 法 平 等 ” ， 即 平 等 原 则 不 是 立 法 的 原 则 ， 而 是 司 法 的 原 则 。在 立 法 中 ， 刑 法 对 于 不 同 的 主 体 给 予 不 同 的 处 罚 并 没 有 违 反 平 等 适 用 刑 法 原 则 。 相 反 ，那 是 通 过 立 法 的 规 定 ， 使 不 同 主 体 之 间 在 实 践 中 更

18、趋 于 平 等 。6第 三 节 、 刑 法 的 解 释经 典 案 例 学 习 （ 许 霆 案 ）案 情 ： 2006年 4 月 21日 晚 10时 许 年 轻 保 安 员 许 霆 到 位 于 广 州 市 黄 埔 大 道 西 平 云 路 上 的 一 家 商 业 银行 的 ATM取 款 机 上 取 款 ， 在 取 款 过 程 中 他 发 现 取 款 机 系 统 出 现 错 误 ， 本 想 取 款 100元 ， 结 果 ATM出 钞 1000元 ， 而 银 行 卡 存 款 账 户 里 却 只 被 扣 除 1元 。于 是 ， 许 霆 连 续 用 自 己 的 借 记 卡 取 款 54000元 。 当 晚

19、 许 霆 的 同 伴 郭 安 山 得 知 后 ， 两 人 结 伙 频 繁 提 款 ，等 郭 回 住 所 拿 了 借 记 卡 后 ， 许 霆 再 次 用 银 行 卡 取 款 16000元 ， 随 后 两 人 离 开 现 场 。 4月 22日 凌 晨 零 时 许 ，两 人 第 三 次 返 回 上 述 地 点 ， 本 次 许 霆 取 款 10万 余 元 ， 连 同 前 两 次 总 计 取 款 17.5万 余 元 【 当 时 17.5万 属 于数 额 特 别 巨 大 】 。法 条 ： 盗 窃 公 私 财 物 ， 数 额 较 大 或 者 多 次 盗 窃 的 ， 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘

20、 役 或 者 管 制 ， 并 处 或 者单 处 罚 金 ； 数 额 巨 大 或 者 有 其 他 严 重 情 节 的 ， 处 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 ， 并 处 罚 金 ； 数 额 特 别 巨 大 或者 有 其 他 特 别 严 重 情 节 的 ， 处 十 年 以 上 有 期 徒 刑 或 者 无 期 徒 刑 ， 并 处 罚 金 或 者 没 收 财 产 ； 有 下 列 情 形 之 一的 ， 处 无 期 徒 刑 或 者 死 刑 ， 并 处 没 收 财 产 ：（ 一 ） 盗 窃 金 融 机 构 ， 数 额 特 别 巨 大 的 ；（ 二 ） 盗 窃 珍 贵 文 物 ， 情 节 严

21、重 的 。【 注 意 】 该 法 条 现 已 修 正 ， 盗 窃 罪 已 经 没 有 死 刑 和 盗 窃 金 融 机 构 这 个 法 定 加 重 情 节 。一 审 判 决 ： 被 告 许 霆 以 非 法 侵 占 为 目 的 ， 伙 同 同 案 人 采 用 秘 密 手 段 ， 盗 窃 金 融 机 构 ， 数 额 特 别 巨 大 ，行 为 已 构 成 盗 窃 罪 ， 遂 判 处 无 期 徒 刑 ， 剥 夺 政 治 权 利 终 身 ， 并 处 没 收 个 人 全 部 财 产 。【 思 考 】 作 为 普 通 民 众 ， 你 觉 得 合 理 吗 ？ 作 为 法 官 你 应 该 怎 么 判 决 ？二 审

22、 判 决 ： 被 告 人 许 霆 盗 窃 罪 成 立 ， 且 数 额 特 别 巨 大 ， 依 法 本 应 适 用 “ 无 期 徒 刑 或 者 死 刑 ， 并 处 没收 财 产 ” 的 刑 罚 。但 鉴 于 许 霆 是 在 发 现 银 行 自 动 柜 员 机 出 现 异 常 后 产 生 犯 意 ， 采 用 持 卡 非 法 窃 取 金 融 机 构 经 营 资 金 的 手段 ， 其 行 为 与 有 预 谋 或 者 采 取 破 坏 手 段 盗 窃 金 融 机 构 的 犯 罪 有 所 不 同 ； 从 案 发 具 有 一 定 偶 然 性 看 ， 许 霆 犯罪 的 主 观 恶 性 尚 不 是 很 大 。根

23、据 本 案 具 体 的 犯 罪 事 实 、 犯 罪 情 节 和 对 于 社 会 的 危 害 程 度 ， 最 终 判 决 人 许 霆 犯 盗 窃 罪 ， 判 处 有 期 徒7刑 五 年 ， 并 处 罚 金 2万 元 ， 追 缴 许 霆 的 犯 罪 所 得 173826元 ， 发 还 受 害 单 位 。法 律 人 程 序 思 维 训 练 ：当 年 ， 该 案 件 启 动 了 一 个 特 别 程 序 ： 经 最 高 人 民 法 院 核 准 ， 对 许 霆 在 法 定 刑 以 下 量 刑 ， 判 处有 期 徒 刑 五 年 。问 ： 直 接 改 判 不 就 好 了 ？ 为 什 么 要 启 动 这 个 程

24、 序 ？ 好 处 是 什 么 ？ 有 没 有 什 么 坏 处 ？许 霆 案 件 用 的 解 释 ： 某 银 行 的 ATM是 否 属 于 金 融 机 构 ？法 条 ： 金 融 机 构 （ 抽 象 、 概 括 ）现 实 案 例 ： XX 银 行 、 XX 证 券 、 保 险 公 司 、 某 台 ATM机 、 某 辆 运 钞 车 （ 具 体 ）问 刑 法 为 什 么 需 要 解 释 ？刑 法 条 文 是 抽 象 的 、 概 括 的 ， 而 实 践 中 的 案 件 是 复 杂 的 、 多 样 的 ， 要 想 使 具 体 的 案 件 对应 纸 面 上 的 刑 法 ， 就 一 定 要 解 释 ， 在 刑

25、 法 的 适 用 过 程 中 ， 解 释 是 不 可 避 免 的 。同 时 ， 解 释 意 味 着 一 种 自 由 裁 量 权 ， 所 以 刑 法 的 解 释 必 须 受 到 严 格 的 限 制 ， 否 则 会 违 反罪 刑 法 定 原 则 。一 、 刑 法 解 释 的 效 力依 据 解 释 效 力 或 者 说 解 释 的 主 体 ， 刑 法 的 解 释 可 以 分 为 ： 立 法 解 释 、 司 法 解 释 、 学 理 解 释 。1、 立 法 解 释 ： 全 国 人 大 常 委 会 所 做 的 解 释 。【 考 点 】 修 正 案 或 刑 法 典 内 的 解 释 性 规 定 是 刑 法 典

26、本 身 ， 不 是 立 法 解 释 。2、 司 法 解 释 ： 最 高 院 或 者 最 高 检 所 做 解 释 。3、 学 理 解 释 ： 学 术 机 构 或 者 学 者 个 人 解 释 。【 考 点 】 学 理 解 释 没 有 主 体 的 限 制 ， 是 一 种 非 正 式 解 释 ， 没 有 约 束 力 ， 只 有 参 考 借 鉴 意 义 。效 力 等 级 ： 立 法 解 释 司 法 解 释 ， 学 理 解 释 没 有 效 力【 注 意 】 上 述 效 力 不 用 管 时 间 先 后 ， 同 一 位 阶 的 才 有 时 间 先 后 之 分 ， 例 如 旧 的 立 法 解 释 和新 的 司

27、法 解 释 有 矛 盾 ， 依 然 以 立 法 解 释 为 准 。8常 见 误 区 辨 析 ：1、 存 疑 有 利 于 被 告 人 是 解 决 悬 疑 事 实 （ 证 据 中 存 疑 ） 的 原 则 ， 而 不 是 法 律 解 释 的 原 则 。2、 无 论 何 种 解 释 ， 其 权 力 均 是 说 明 性 的 ， 可 以 进 行 扩 大 解 释 ， 不 得 进 行 类 推 解 释 （ 包括 立 法 解 释 ） 。 立 法 解 释 虽 然 是 立 法 机 关 所 做 的 解 释 ， 但 其 性 质 还 是 “ 解 释 ” ， 而 不 是 立 法 ，不 能 突 破 刑 法 条 文 进 行 创

28、造 性 的 解 释 。判 断 ： 立 法 解 释 是 由 立 法 机 关 作 出 的 解 释 ， 既 然 立 法 机 关 在 制 定 法 律 （ 刑 法 第 267条 第 2款 ） 时 可以 规 定 “ 携 带 凶 器 抢 夺 的 ” 以 抢 劫 罪 论 处 ， 那 么 ， 立 法 解 释 也 可 以 规 定 “ 携 带 凶 器 盗 窃 的 ， 以 抢 劫 罪 论 处 ？【 真 题 080220， 此 表 述 是 错 误 的 】3、 立 法 解 释 、 司 法 解 释 、 学 理 解 释 只 是 解 释 的 主 体 不 同 ， 不 涉 及 解 释 方 法 的 问 题 ， 立法 解 释 可 以

29、用 扩 大 的 方 法 、 可 以 用 当 然 解 释 的 方 法 ， 但 不 可 以 用 类 推 解 释 的 方 法 。4 、 解 释 不 属 于 刑 法 的 渊 源 ， 包 括 立 法 解 释 。二 、 刑 法 解 释 的 方 法1、 解 释 的 技 巧 。 指 对 条 文 进 行 解 释 使 用 的 方 法 ， 目 的 在 于 ： 得 出 结 论 。 包 括 ： 平 义 解释 ； 扩 大 解 释 （ 扩 张 解 释 ） ； 缩 小 解 释 （ 限 制 解 释 ） ； 反 对 解 释 （ 反 义 解 释 ） ； 补 正 解 释 ； 类推 解 释 ；2、 解 释 的 理 由 。 指 支 撑

30、各 种 解 释 技 巧 的 背 后 理 由 ， 即 解 释 的 参 照 事 项 。 目 的 不 在 于 得出 结 论 ， 而 在 于 ： 为 已 经 得 出 结 论 找 依 据 。 包 括 ： 文 理 解 释 、 体 系 解 释 、 当 然 解 释 、 历 史 解释 、 比 较 解 释 、 目 的 解 释 。二 者 区 别 ： 对 一 个 刑 法 用 语 的 解 释 ， 只 能 采 用 一 种 解 释 技 巧 ， 但 其 支 撑 理 由 可 以 多 种多 样 甚 至 越 多 越 好 。 解 释 技 巧 是 结 论 的 制 造 者 ， 解 释 理 由 是 结 论 的 论 证 者 。例 如 ： 对

31、 刑 法 第 275 条 （ 故 意 毁 坏 财 物 罪 ） 的 毁 坏 概 念 ， 不 可 能 既 作 平 义 解 释 ， 又 作 扩 大 解 释 ； 也不 可 能 既 作 平 义 解 释 ， 又 作 缩 小 解 释 ； 更 不 可 能 既 作 扩 大 解 释 ， 又 作 缩 小 解 释 。 但 解 释 者 采 用 哪 一 种 解 释技 巧 ， 是 需 要 解 释 理 由 来 支 撑 的 。三 、 刑 法 解 释 的 态 度1、 主 观 解 释 ： 探 求 立 法 原 意 或 立 法 者 主 观 意 思 。2、 客 观 解 释 ： 解 释 不 拘 泥 于 过 去 立 法 者 的 意 图 ，

32、而 应 该 根 据 客 观 社 会 环 境 的 发 展 ， 探 求 法9律 现 实 的 客 观 含 义 。【 结 论 】 应 该 坚 持 客 观 优 先 的 态 度 ， 不 应 该 拘 泥 于 立 法 者 的 主 观 意 思 ， 例 如 对 “ 财 物 ” 一词 的 解 释 ， 应 该 包 括 立 法 者 当 时 无 法 预 见 到 的 虚 拟 货 币 等 。四 、 解 释 技 巧1、 平 义 解 释按 照 该 用 语 最 平 白 的 字 面 含 义 来 解 释 ， 主 要 针 对 日 常 用 语 。2、 扩 大 解 释法 律 条 文 的 含 义 因 为 社 会 生 活 的 变 迁 ， 现 实

33、 生 活 中 的 一 些 情 况 严 格 按 照 字 面 含 义 难 以纳 入 刑 法 的 调 整 范 围 ， 故 将 法 律 条 文 的 含 义 适 度 扩 大 化 。 但 这 种 扩 大 也 不 能 超 出 可 能 的 文义 范 围 ， 符 合 国 民 预 测 可 能 性 ， 结 论 让 人 觉 得 “ 有 道 理 ” 。【 注 意 】 扩 大 解 释 是 一 种 合 理 的 推 演 。 因 此 ， 无 论 是 对 被 告 人 有 利 的 、 还 是 对 被 告 人 不 利 的 扩 大 解 释 ，均 是 可 以 适 用 的 ， 原 因 在 于 词 语 的 含 义 本 身 就 是 有 一 定

34、 的 弹 性 的 ， 都 有 边 缘 含 义 ， 扩 大 解 释 就 是 把 边 缘 含义 囊 括 进 来 ， 但 边 缘 含 义 本 身 也 是 词 语 本 身 的 含 义 。3、 缩 小 解 释解 释 后 的 含 义 小 于 字 面 含 义 。 主 要 是 为 了 限 制 刑 法 处 罚 范 围 。例 如 ： 刑 法 第 111 条 为 境 外 窃 取 、 刺 探 、 收 买 、 非 法 提 供 国 家 秘 密 、 情 报 罪 中 的 “ 情 报 ” 解 释 为 “ 关系 国 家 安 全 和 利 益 ， 尚 未 公 开 或 依 照 有 关 规 定 不 应 公 开 的 事 项 ” （ 情 报

35、 还 有 不 关 系 国 家 安 全 和 利 益 的 ）4、 反 对 解 释指 根 据 用 语 的 正 面 表 述 ， 推 导 出 其 反 面 含 义 。例 如 刑 法 第 50 条 死 缓 犯 在 缓 期 执 行 期 间 没 有 故 意 犯 罪 的 ， “ 二 年 期 满 后 ， 减 为 无 期 徒 刑 ” ， 其 反对 解 释 是 “ 没 有 满 2 年 ， 不 得 减 为 无 期 徒 刑 ” 。5、 补 正 解 释指 刑 法 条 文 用 语 表 述 有 明 显 错 误 ， 只 有 通 过 修 正 、 补 正 来 阐 明 其 真 实 含 义 。唯 一 公 认 的 明 显 错 误： 刑 法

36、第 99条 规 定 ： “ 本 法 所 称 以 上 、 以 下 、 以 内 ， 包 括 本 数 ” 。刑 法 第 63条 第 1款 规 定 ： “ 犯 罪 分 子 具 有 本 法 规 定 的 减 轻 处 罚 情 节 的 ， 应 当 在 法 定 刑 以 下 判 处 刑 罚 。 ”这 里 的 “ 以 下 ” 有 用 语 错 误 ， 因 为 如 果 判 本 数 ， 就 属 于 从 轻 处 罚 ， 不 属 于 减 轻 处 罚 了 ， 所 以 这 里 的 “ 以 下 ”应 当 进 行 补 正 解 释 ： 不 包 括 本 数 。6、 类 推 解 释1 0将 不 符 合 法 律 规 定 的 情 形 解 释

37、为 符 合 法 律 规 定 的 情 形 ， 彻 底 超 出 用 于 含 义 ， 边 缘 含 义 都囊 括 不 了 ， 超 出 国 民 预 测 可 能 性 ， 结 论 让 人 觉 得 “ 完 全 没 道 理 ” 。类 推 解 释 三 句 话 ：1、 禁 止 类 推 解 释 ， 因 为 类 推 解 释 违 反 罪 刑 法 定 原 则 。2、 但 不 禁 止 有 利 于 被 告 人 的 类 推 解 释 。3、 虽 然 不 禁 止 有 利 于 被 告 的 类 推 ， 但 也 不 能 违 反 解 释 的 说 明 性 ， 完 全 乱 解 释 ， 用 类 推解 释 使 犯 罪 嫌 疑 人 摆 脱 罪 名 。

38、五 、 类 推 解 释 VS扩 大 解 释区 分 标 准 ： 有 没 有 超 出 词 语 本 身 的 含 义 ， 是 否 符 合 国 民 预 测 可 能 性 。例 如 ： 将 信 用 卡 诈 骗 罪 中 的 信 用 卡 解 释 为 包 括 “ 借 记 卡 ” 属 于 扩 大 解 释 。 但 是 ， 将 拐 卖 妇 女罪 中 的 “ 妇 女 ” 解 释 为 包 括 “ 男 性 ” ， 属 于 类 推 解 释 。【 注 意 】1、 类 推 和 扩 大 解 释 有 时 候 很 难 判 断 ， 甚 至 不 同 学 者 有 不 同 结 论 ， 如 果 很 难 判 断 的 ， 不 会 考 ，所 以 请 大

39、 家 不 要 纠 结 。 例 如 ： 2013年 司 法 考 试 真 题 选 项 ： 将 “ 汽 车 ” 解 释 为 包 括 “ 大 型 拖 拉 机 ” 在 内 ，至 少 是 一 个 扩 大 解 释 ， 甚 至 是 类 推 解 释 。 【 该 选 项 正 确 】2、 考 试 技 巧 ： 类 推 解 释 是 禁 止 的 ， 得 出 结 论 是 错 的 ， 扩 大 解 释 是 允 许 的 ， 得 出 的 结 论 是 对的 ， 法 考 属 于 职 业 考 试 ， 不 能 否 定 立 法 。 所 以 ， 如 果 违 背 分 则 、 司 法 解 释 的 都 是 类 推 不 可能 是 扩 大 。 同 理

40、， 无 论 结 论 如 何 不 合 理 ， 官 方 做 出 的 解 释 （ 立 法 、 司 法 解 释 ） ， 一 般 认 为 是扩 大 解 释 。1 1常 考 的 扩 大 解 释扩 大解 释 金 融 机 构 解 释 为 运 钞 车 、 自 动 取 款 机遗 弃 罪 中 “ 负 有 抚 养 义 务 ” 的 人 ， 解 释 包 括 家 庭 成 员 也 包 括 负 有 扶 养 义 务 的 其 他 人抢 劫 罪 中 “ 财 物 ” 解 释 为 包 含 财 产 性 利 益抢 劫 罪 中 的 “ 凶 器 ” 解 释 为 包 含 用 法 上 的 凶 器信 用 卡 诈 骗 罪 中 “ 信 用 卡 ” 解 释

41、 包 含 借 记 卡走 私 弹 药 罪 中 “ 弹 药 ” 解 释 包 含 弹 壳组 织 卖 淫 罪 中 “ 卖 淫 ” 解 释 包 含 男 性 向 不 特 定 女 性 提 供 性 服 务破 坏 通 信 自 由 罪 中 的 “ 信 件 ” 解 释 包 括 电 子 邮 件破 坏 交 通 工 具 罪 中 “ 汽 车 ” 包 含 大 型 拖 拉 机重 婚 罪 中 “ 结 婚 ” 解 释 包 含 事 实 婚 姻类 推解 释 将 劫 持 汽 车 罪 中 的 “ 汽 车 ” 解 释 包 含 火 车 、 地 铁 属 于 类 推 解 释 （ 劫 持 火 车 、 地 铁 应 定破 坏 交 通 工 具 罪 ）将

42、破 坏 军 婚 罪 中 同 居 包 含 通 奸 属 于 类 推 解 释 。六 、 解 释 的 理 由1、 文 理 解 释根 据 文 法 、 语 法 等 来 论 证 解 释 后 的 含 义 是 否 属 于 刑 法 用 语 可 能 具 有 的 含 义 。 简 言 之 ， 需要 考 查 该 解 释 后 的 含 义 在 文 理 上 是 否 讲 得 通 。【 注 意 】 如 果 文 理 解 释 的 结 论 公 平 、 合 理 或 具 有 唯 一 性 ， 则 没 必 要 进 行 伦 理 解 释 。2、 伦 理 解 释（ 1） 当 然 解 释 ： 指 刑 法 规 定 虽 未 明 确 某 一 事 项 ， 但

43、依 形 式 逻 辑 、 规 范 目 的 及 事 物 属 性的 当 然 道 理 ， 将 该 事 项 解 释 为 该 规 定 的 适 用 范 围 之 内 ， 属 于 “ 理 所 应 当 、 不 言 自 明 ” ， 即 出罪 举 轻 明 重 （ 轻 行 为 认 为 是 犯 罪 ， 重 行 为 当 然 是 犯 罪 ） 、 入 罪 举 重 明 轻 （ 重 不 是 、 轻 当 然 不是 ） 。 【 注 意 1】 当 然 解 释 虽 然 追 求 解 释 结 论 的 合 理 性 ， 但 当 然 解 释 的 结 论 也 不 能 违 反 罪 刑 法定 原 则 ， 当 然 解 释 的 结 论 只 有 在 刑 法 用

44、 语 可 能 的 含 义 之 内 ， 没 有 超 出 国 民 的 预 测 可 能 性 ， 才能 成 为 可 以 适 用 的 结 论 。例 如 ， 刑 法 第 227 条 第 2 款 规 定 了 倒 卖 车 票 、 船 票 罪 ， 而 没 有 规 定 倒 卖 飞 机 票 罪 ， 似 乎 后 者 更 严 重 、1 2更 当 然 应 该 构 成 犯 罪 。 但 是 ， 车 票 、 船 票 的 概 念 不 能 包 容 飞 机 票 ， 所 以 不 可 能 根 据 刑 法 第 227 条 第 2 款的 规 定 处 罚 倒 卖 飞 机 票 的 行 为 。【 注 意 2】 当 然 解 释 也 是 扩 大 了

45、刑 法 条 文 的 含 义 ， 但 “ 当 然 解 释 ” 扩 张 的 对 象 有 递 进 性 ，即 有 轻 重 之 分 。例 如 ： 140203、 C 选 项 ， 将 “ 明 知 是 捏 造 的 损 害 他 人 名 誉 的 事 实 ， 在 信 息 网 络 上 散 布 的 行 为 ， ” 认 定 为“ 捏 造 事 实 诽 谤 他 人 ” ， 属 于 当 然 解 释 。 该 选 项 的 内 容 是 错 误 的 ， 因 为 在 网 络 上 捏 造 他 人 名 誉 的 事 实 ， 本 来就 属 于 “ 捏 造 事 实 诽 谤 他 人 ” ， 并 不 会 比 在 现 场 诽 谤 他 人 的 危 害

46、性 更 重 ， 所 以 没 有 递 进 性 ， 不 属 于 当 然 解 释 。（ 2） 历 史 解 释 ： 根 据 历 史 背 景 （ 静 态 的 、 过 去 的 历 史 ） 及 刑 法 发 展 的 源 流 （ 动 态 的 、变 化 的 历 史 ） ， 阐 明 刑 法 条 文 真 实 含 义 的 解 释 方 法 。 【 过 去 、 现 在 的 变 迁 】（ 3） 比 较 解 释 ： 借 鉴 国 外 立 法 与 判 例 以 阐 明 刑 法 规 范 的 含 义 。（ 4） 体 系 解 释 ： 根 据 刑 法 条 文 在 整 个 刑 法 中 的 地 位 ， 联 系 相 关 法 条 的 含 义 ， 阐

47、 明 其 含义 。 【 注 意 1】 同 一 个 词 ， 在 不 同 条 文 ， 可 能 有 不 同 含 义 ， 不 同 的 词 ， 有 可 能 是 一 个 含 义 。例 如 ： 1、 绑 架 罪 的 绑 架 ， 和 拐 卖 妇 女 儿 童 罪 的 行 为 方 式 “ 绑 架 ” 代 表 同 的 意 思 。12、 刑 法 分 则 有 不 少 条 文 并 列 规 定 了 “ 伪 造 ” 与 “ 变 造 ” ， 但 不 排 除 在 其 他 一 些 条 文 中 将 “ 变 造 ” 解 释 为“ 伪 造 ” 的 一 种 表 现 形 式 。 【 真 题 130203的 C选 项 ， 该 选 项 正 确

48、】【 注 意 2】 体 系 解 释 也 应 遵 循 同 类 解 释 规 则 。（ 5） 目 的 解 释 ： 根 据 刑 法 规 范 的 目 的 阐 明 刑 法 规 范 的 含 义 。 刑 法 分 则 规 定 具 体 犯 罪 与刑 罚 的 条 文 ， 都 有 其 特 定 的 法 益 保 护 目 的 ； 在 确 定 具 体 犯 罪 的 构 成 要 件 时 ， 必 须 以 其 保 护 法益 为 指 导 。刑 法 解 释 的 其 他 易 混 淆 知 识 点1、 结 论 与 方 法 都 正 确 才 成 立 。 通 过 任 何 解 释 方 法 得 出 的 解 释 结 论 都 不 必 然 正 确 ， 也 即

49、不 必 然 符 合 罪 刑 法 定 原 则 。例 如 ， 将 在 “ 公 共 交 通 工 具 上 抢 劫 ” 中 的 “ 交 通 工 具 ” 解 释 为 小 型 出 租 车 、 电 瓶 车 等 ， 可 以 认 为 是 扩大 解 释 ， 但 这 种 解 释 结 论 肯 定 不 符 合 刑 法 的 目 的 ， 是 错 误 的 。 但 我 们 不 否 认 该 解 释 结 论 是 扩 大 解 释 。2、 刑 法 用 语 解 释 具 有 相 对 性 ： 同 一 术 语 ， 在 刑 法 不 同 条 文 中 ， 内 容 可 能 不 一 致 。例 如 ： 在 部 分 犯 罪 中 ， 刑 法 明 确 区 分 了 伪 造 与 变 造 ， 例 如 ， 在 货 币 犯 罪 中 ， 刑 法 规 定 了 伪 造 货 币 罪 与变 造 货 币 罪 ， 刑 法 第 320 条 规 定 了 提 供 伪 造 、 变 造 的 出 入 境 证 件 罪 。 从 这 一 意 义 上 看 ， 伪 造 与 变 造 之 间是 一 种 排 斥 关 系 ， 变 造 不 属 于 伪 造 的 表 现 形 式 之 一 ， 二 者 属 于 各 自 独 立 的 表 现 形 式 。 但 从 语 义 上 来 看 ， 变1 第 二 百 四 十 条 【 拐