1、确立现代行政法新的基本原则信赖保护原则一、行政法基本原则的争论 行政法的基本原则，是指导行政法律的制定，规范行政权力的运作，以及提供行政权力的监督者判断标准的基本准则。基本原则是理念推演的结果，也是法学发展的积淀。我国学术界对行政法的基本原则争论很多，简要列举有代表性的几家观点：（1）罗豪才教授主张行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。11 （2）姜明安教授主张行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则。22 （3）杨海坤教授认为有行政法治、监督行政、行政公开、行政公正、行政合理及行政效率原则。33 （4）应松年与朱维究教授认为有行政合法性与合理性原则。44 （5）马怀德
2、教授认为有依法行政、信赖保护与比例原则。55 在上述观点中，笔者比较赞同马怀德教授的观点。主要理由：其一，行政法的基本原则要符合以下标准：（1）应当反映行政法的目的。（2）应当体现现代宪政精神。（3）必须具有普遍性、统率性。（4）层次上要低于宪法的原则，高于行政法的具体原则。66 行政法是最具时代精神的部门法，它调整的是行政机关和公民的关系。德国行政法鼻祖奥托迈耶曾说：“宪法灭亡，行政法长存。”行政法作为动态的宪法，要使行政机关和行政相对人之间保持平衡，即行政权和公民权之间的平衡，而依法行政、信赖保护和比例原则体现出了以上的标准和要求。其二，依法行政原则和比例原则是学界比较认同的行政法基本原则
3、，在此不必重复。信赖保护原则之所以被列为基本原则之一，是行政法学的进步之处。所谓行政信赖保护原则，是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，或者如果撤销必须补偿其信赖损失。这种情况下，行政信赖保护原则优于行政法治原则，行政法治原则受到一定程度的弱化。信赖保护原则是行政法内在理性的彰显。现代行政法与传统行政法之分野，一个重要因素是现代行政法在保护公共利益的同时，兼顾私人利益，而传统行政法往往只强调公共利益而忽视私人利益。其三，信赖保护原则反映了作为基本原则的实然与应然的状态。信赖保护原则不仅体现现代法治的公正、
4、平等、人权等基本精神，而且对依法行政提出了新的更高的要求。在我国的法律制度上，还没有把全部的行政行为建立在信赖保护之下，但可喜的是信赖保护原则率先在行政许可制度中得以体现。行政机关作出行政许可的决定给被许可人带来利益，行政机关不得对随意撤销该项许可，如果遇有必须撤销行政许可的情形，对被许可人信赖行政决定合法而投入的人力物力财力，行政机关在撤销时对被许可人的损失应予赔偿。赔偿额应当以实际受到的损失为限。迄今为止，我国学术界对信赖保护原则的研究还不是很多，马怀德教授、黄学贤教授等是为数不多认为应作为行政法基本原则的学者 77。信赖保护原则是法治社会的产物，理论探索的滞后也致使该制度在我国的缺失。二
5、、信赖保护原则的理论渊源及内涵 信赖保护原则自 20 世纪 50 年代在德国行政法中开始作为一个独立的法律原则出现后，好多国家和地区都把信赖保护原则作为行政法的重要原则予以承认和运用。欧共体法也把信赖保护原则作为法律制度的组成部分。信赖保护是基于法治国家的法律安定性原则和诚实信用原则而产生的。法律秩序是由法律创设，相对人获得一个行政决定，也就创设了一个法律秩序，相对人信赖公权力，国家的法律秩序才能保持稳定。所以当法律或行政决定更改时，应当保障相对人信赖公权力所造成的损失。信赖保护原则形成了行政法上保障公民、法人权益的另一个新的原则。日本著名行政法学教授盐野宏认为，“信赖诚实的原则乃至信赖保护的
6、原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况”。88 基于这种信赖利益保障，行政机关对行政决定的撤销与废止应该有法律或法规的明白规定。如果废止具有重大的公共利益，所谓“公益废止”，相对人已经为了公益所牺牲，是类似公益征收的损害，应该给予相对人公正及合理的补偿。在德国行政法中，信赖保护观念是与行政行为的效力理论紧密相联的，在有关授益或负担行政行为的撤销、废止理论之中,体现出对信赖保护的关怀。信赖保护基本内容是：（1）行政主体之间相互信任，以诚实信用的精神做出行政行为。（2）行政相对人对行政行为的高度信赖，既包括具体行政行为，又包括抽象行政行为。（3）行政相对人已有正当的信赖利益，值得保护
7、。（4）对这种信赖利益予以适当的保护。信赖保护原则保障相对人的信赖利益，分两个方面表示出来。99 一方面，权衡撤销行政行为获得的公益与相对人失去的利益的比例，确实重大的公益超过私人损失的价值时，才能许可撤销。另一方面，行政机关既然作出违法行政行为，而后发现错误，为了公共利益起见予以撤销，但相对人的损失便可要求行政机关补偿。德国学者反对自由的可废止与可撤销，这是德国基本法基于信赖保护而得出的结论。行政行为的废止，分为授益式或负担式。负担式行为的废止，即具体行政行为给相对人以负担，在经过情势变更后，行政机关认为应减轻相对人负担，则应该随时废止这种行政行为。授益式行为的废止，即具体行政行为予相对人利
8、益，相对人依此行为获得利益的，如果行政机关随意废止，则会对国家公信力及公民对法律的信心造成伤害，对这种废止行为严格规范。甚至在一些个案中，信赖保护利益比纠正违法行为和执行行政合法性原则的公共利益更为重要。对行政相对人的信赖和存续利益与行政的变更利益之间进行权衡，具体做法是一方面限制废止理由，另一方面是规定对财产损害进行赔偿。1010行政法学中的重要理论“信赖利益”（Vertrauenschutz）的原则，是保障人民因为信赖公权力的权益，不论该公权力是否合法，都受此原则的拘束。什么是值得保护的信赖利益呢？相对人合法而且无过错地相信行政决定，便推定相对人合法信赖这个违法的行政行为，属于值得保护的信
9、赖利益。德国联邦行政程序法第 48 条第 2 款规定下述三种情况不属于值得保护及应给予补偿的信赖利益：以欺诈、胁迫或贿赂方式使行政机关作出处置者；对重要事项提供不正确资料或不完全陈述，致使行政机关依此资料或陈述而作成行政处置者；该处置的违法性，人民非明知或非因重大过失而不知者。台湾地区“行政程序法”第 119 条也完全援引这 3 项规定。1111信赖保护是对依法行政原则、比例原则在同一位阶上的必要补充。行政机关任意地撤废行政行为，造成对法的安定性和稳定性的破坏，使得人们开始从追求形式意义上的法治行政向实质意义上的法治行政转变，这一过程信赖保护原则发挥了重要的功能。法的稳定性屡屡遭受政府不可预测
10、行为变动的打击，相对人由于行政行为非理性的变动造成的不利影响不能得到有效的司法救济，这和 WTO 规则建立可预测的、自由和公正的经济贸易和法律秩序是无法相衔接的。实质意义上的法治行政是建立在依法行政和信赖保护原则的平衡上的。信赖保护是对行政法的发展的新成果的总结，奥托迈耶主张的法律优先原则受到了冲击，在特定条件下信赖保护原则高于法律优先原则。事实上授益性行政的大量存在，使得个人对行政的依赖越来越大，如果不对公民的信赖利益予以法律保护，就不会有宪政意义的行政。所以确立信赖保护原则有利于行政机关树立诚信观念，有利于相对人形成对法律的信仰，有利于防止行政权滥用，其功效不仅在于规范行政行为，以合理性补
11、充单纯的合法性，在维护公益的同时保护处于弱势地位相对方的私益，塑造责任政府形象。更为重要的是，信赖保护原则的确立为创建公平、稳定的社会环境，培育社会的法治环境有着积极的现实意义。三、确立我国信赖保护原则的构想 作为行政法的基本原则，信赖保护同时具有实体性保护和程序性保护的性质。我国没有明确建立信赖保护原则，在行政法学中没有确立其应有的地位。这种理论上的滞后与制度上的缺位应尽快改变。我国立法中没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，没有区分负担性行政与授益性行政行为，也没有严格区分撤销与废止。德国、奥地利、日本等对无效行政行为在统一行政程序法典中作概括和列举规定，我国仅在行政处罚法中运用了“无
12、效”术语，这一术语涵义过于宽泛，与学理公认的“无效”概念上有相当距离。最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第 56 条第 3 项：“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的，应当予以判决驳回。”表明不对这种合法决定的废止有补偿的义务。在我国确立行政行为的不可变更力具有极大的现实意义，可维护法律的安定性和压缩行政权的恣意裁量空间。1212首先应在立法中确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是确立信赖保护原则的前提。借鉴德国等大陆法系国家有关信赖保护理论成果，在未来的行政程序法中明确确立信赖保护为我国行政法的基本原则。以信赖保护原则为统率，建立完善
13、行政行为的撤销与废止制度。当然，对我国理论和实务界的努力也不能过于悲观，1999 年 11 月最高人民法院通过的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释中已经开始关注信赖保护的问题。该解释第 59 条规定：“根据行政诉讼法第 54 条第 2 项规定判决撤销的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以责令被诉行政机关采取相应的补救措施。”该解释的第 58 条在关于确认判决的适用方面也提及了责令行政机关采用相应补救措施的内容。十届全国人大常委会第四次会议通过的中华人民共和国行政许可法将信赖保护原则作为一项基本制度纳入法制规范，这部被誉
14、为具有中国“政治文明建设的又一座里程碑”意义的法律的出台是我国法制建设的一次重大突破。该法第 8 条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”行政行为的效力研究是我国行政法学的理论薄弱点，而建立信赖保护则要以无效和可撤销的行政行为理论为基础。行政行为的无效，是因行为明显重大违法所致，行政行为自始至终不发生法
15、律效力，对相对人没有拘束力。学说上有“严重论”与“显著论”。严重论即以行政行为的内在或外观产生的程度已经极为严重，以至于不能承认是一个合法有效的行为。显著论是以违法的情形已经极为明显，可令人相信这个行政决定不会产生拘束力。比较合理的办法是兼采两种标准。1313 我国行政学界对无效的条件也多采用双标准。一个行政行为如果发现有重大违法的事由，诸如违反管辖权或程序违法，即可判定为无效；如果行政决定的内容有重大违法事由，如违反刑法或违反善良风俗等，既可认定为无效。行政行为无效条件有：（1）行政主体没有权限或者超越职权；（2）行政行为适用法律错误；（3）行政行为程序违法；（4）行政行为没有事实根据，没有
16、证据支持；（5）行政机关滥用职权。1414 行政行为在法定条件下经法定机关确认后才发生无效的后果，并不是当然无效。学界认为我国行政法应当重新检讨无效行政行为的确定方式。缩小无效制度的适用范围，从而扩大行政行为的可撤销范围，需要严格法定程序来提供制度上的保障。行政行为的撤销，是在相应行为具备可撤销的情况下，由有权国家机关做出撤销决定而使之失去法律效力。行政行为的撤销不同于行政行为的无效，可撤销的行为虽然具有违法性，但是在经过有权机关撤销之前，这个行政行为依然有效；而无效的违法行为根本自始就不生效力，有权确认的行政机关或法院只不过是确认这种行为是否达到无效的程度而已。行政行为分为授益性和负担性行为
17、的积极意义在此显现。只有在此分类上，才有信赖利益。若行为为负担式，便可在一定规定时间内随时撤销，解脱对相对人的违法限制与负担。对授益性行政行为撤销时，要对受益人进行信赖保护。如果受益人信赖其存续（主观要件），并且该信赖值得保护（客观要见），则不能撤销违法的授益性行政行为，特别是提供金钱或者财产给付或者以此为条件的行政行为。德国学者认为应当进行三个阶段的审查：存续信赖，通过审查信赖行为认为值得保护性，与公共利益的权衡。1515 具备法定的特殊理由时才能废止授益性的行政行为，有三种情况：（1）单行法律明确规定准许废止。（2）行政行为依法附带了废止保留。（3）关系人不履行作为废止条件的特殊义务。行政
18、行为的废止，是有权机关依据法定程序废止已经生效的行政行为，使其往后失去效力。废止与撤销不同，废止仅限于已经生效的行政行为往后失去效力，撤销则具有溯及力。德国联邦行政程序法第 49 条第 2 款规定只有在以下五种情况下，行政机关才可以行使废止权。（1）必须是法规准许及原处置机关保留废止权者；（2）附负担之附款处置，受益人未履行该负担者；（3）行政处置所依据之事实，事后发生变更，致不废止该处置对公益有危害者；（4）法规更改；（5）其他为防止或废除对公益之重大危害者。对于合法负担行为，随时可废止，无实质存续力；对于合法授益行为，严格条件才可以废止，而且在知道该严格条件的一定时间内后可以废止。行政机关
19、的废止权，是德国行政法学经过近百年的研究而汇整成的制度，是我们值得借鉴的成熟的理论。信赖保护赔偿是一种有效救济手段。首先，从公共负担平等的角度讲，在其他绝大多数社会成员享受因行政机关改变意思表示带来的好处的同时，特定人却单独承担了非正常的损失和牺牲，显然是不适宜的，因此应当考虑赔偿。其次，有损害就有赔偿或补偿，这是法治国家对社会的承诺，以赔偿的方式对行政机关先前的违法行为造成的损害进行负责，符合国家赔偿的基本原理。再次，信赖保护赔偿是充分地利用赔偿的功效来换取行政机关改变意思表示的可能性，是一种双赢的效果。行政机关承担责任的前提是要有直接的因果关系、特定的损害和可归咎的过错。当然有些情况下信赖利益很难用金钱来加以弥补，如授予国籍、给予居留许可等，这在建立制度时也应考虑到。
