1、1上海市外资参与设立 PE 试点政策评析一、引言上海市金融服务办公室(“上海市金融办”)、上海市商务委员会(“上海市商委”) 和上海市工商行政管理局 (“上海市工商局”) 于 2010 年 12 月 24 日联合发布关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法（“试点办法” ），并将于 2011 年 1 月 23 日正式实施。试点办法的颁布，标志着业界期待已久的 QFLP（合格境外有限合伙人）制度终于尘埃落定，被视为是上海市在吸引外资参与设立境内股权投资基金（“PE 1”）方面的重大政策突破。中国法律对于外资准入的监管包括两个层面：外国直接投资和外商投资企业境内投资，对于外资参与设立 P
2、E 也不例外：投资设立 PE 或基金管理公司（“GP”）的境外投资者以及境内的外商投资企业均受到有关外资政策限制。而对于 PE 领域的监管一般是通过对 PE、GP 和基金的投资人或有限合伙人（“LP”）等三个方面主体的相关法律规定来实现的。基于此考虑，分析外资参与设立 PE 的试点政策时，必须同时分析涉及境外投资者 （包括境外 GP 和境外LP）及其在境内设立的 PE（ “外资 PE”）或股权投资基金管理公司（“外资 GP”），以及以LP 身份对 PE 投资的其他外商投资企业（“外资 LP”）的相关规定及其影响。中国目前法律框架下，外资参与设立 PE 主要面临以下两个层面的法律障碍：（一） 外
3、汇管制受限于 142 号文 2，境外投资者在中国境内设立外资 GP 后，外资 GP 不能将其外汇资金结汇成人民币资金以向其发起设立的 PE 进行出资，这不但使得外资 GP 不能发起设立外资PE，对于国内蓬勃发展的纯内资 PE 也缺乏参与的渠道。外资 LP 的外汇资金同样受限于 142号文的结汇限制，只能运用其人民币营运资金对 PE 进行出资。目前外资 PE 允许采取的法律形式包括两种：外商投资创业投资企业（中外合作非法人企业或中外合资有限公司，以下称“外资创投基金” ）或外商投资合伙企业。外资创投基金的外汇资金可以划转至被投资企业的外汇账户，但外汇资金划转须事先经外汇管理部门核准，而且被投资企
4、业对外汇资金的使用也受到结汇限制，使得外资创投基金在投资的效率和被投资企业的便利性上均无法与内资 PE 相比。外商投资合伙企业的外汇资金，由于缺乏明确的外汇政策和规范投资行为的具体规定，实际上也无法用于境内投资。（二） 外资 PE 的国民待遇1 PE 是 Private Equity 的缩写，并非一个严格意义上的法律概念，但由于使用频率越来越高，国内外业界逐渐获得统一的认识，因此本文也使用这一概念。本文中的 PE 是指按照中国法律在中国境内设立的股权投资基金。根据其是否有境外投资者直接出资，可以分为外商投资的 PE（“外资 PE”）和非外商投资的 PE（“内资 PE”）；根据其采取的法律组织形
5、式一般又分为“公司制PE”和“合伙制 PE”。2 “142 号文”是指国家外汇管理局 2008 年 8 月 29 日公布的国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发2008142 号），其中第三条第二款规定：外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。2根据中国法律，外资创投基金的境内投资无法完全享受内资 PE 的国民待遇：不允许在禁止外商投资的领域投资，每项投资须履行外资审批或备案的手续，原属内资性质的被投资企业也必须变更为外商投资企业。在这方面，外资创投
6、基金与境外设立的美元基金相比没有显著优势，却没有美元基金所具备的境外控股架构的灵活性，使得其在与内资 PE 竞争时处于明显不利地位。中国法律对合伙制外资 PE 的国民待遇也是语焉不详。国家工商行政管理总局发布的 外商投资合伙企业登记管理规定第六十四条只是含糊规定：以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资的，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理。但截至目前国家也没有出台任何法律、行政法规或规章对此予以明确规定。上海市政府通过的关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见（“若干意见”）第五条规定：外资股权投资企业在境内投资，按照指导外商投资方向规定和外商投资产业指导目录规定
7、的外商投资企业审批权限及审批程序，另行报批。该条似乎明确规定合伙制外资 PE 境内投资应当视同外国直接投资办理有关审批。但若干意见有否有权就此作出规定，似乎是存疑的。因为外商投资合伙企业登记管理规定第六十四条所指“规章”，应该是指部门规章，不包括地方政府规章。因此，外商投资合伙企业境内投资的性质和适用的法律程序缺乏明确的规定。基于外商投资领域没有法律政策明文规定就无法实际操作的现实，已经设立的合伙制外资 PE 实际上也只能处于空转状态。正是在上述背景下，上海 QFLP 的试点政策被业界寄予厚望，上海市政府部门在正式颁布前也曾数易其稿。试点办法试图为外资 PE 确定新的监管框架，通过赋予获得试点
8、资格的外资 PE（“ 获准试点的外资 PE”）及外资 GP（“ 获准试点的外资 GP”）特殊待遇，以在某种程度上突破上述法律障碍。本文旨在结合中国目前相关法律规定对试点办法进行解读，分析新的监管框架下上海市的政府主管部门、外资 PE 及外资 GP 的设立条件、程序、申请试点的资格要求和程序以及外资 PE、外资 GP、境外投资者以及外资 LP 在运作中可能存在的问题，并对试点办法的实际效果进行分析和评价。二、政府主管部门中国目前针对股权投资尚未制定全国性的法律法规，股权投资的行业主管部门因此至今未能明确。试点办法规定外资 GP 和外资 PE 领域的管理由以下部门负责：（一） 外商投资股权投资企业
9、试点工作联席会议（“联席会议” ）联席会议是由上海市政府领导成员以及上海市金融办、上海市商务委、上海市工商局、外汇局上海市分局以及浦东新区人民政府等十四个政府部门的代表组成的会议形式的组织，负责有关外资 PE 试点工作的组织、协调和推进。（二） 业务主管部门3试点办法明确上海市金融办为外资 PE 和外资 GP 的行业主管部门，其具体的管理职责包括：（1）负责出具外资 PE 和外资 GP 设立的审查意见；（2）负责受理外资 PE 试点申请并组织审定；以及（3）负责组织获准试点外资 PE 和外资 GP 的备案管理。（三） 相关职能部门上海市商委、上海市工商局、外汇局上海市分局等部门分别按照其各自的
10、法定职责负责与外资GP 和外资 PE 设立和运作有关的外资审批、注册登记、外汇管理等相关事项。三、如何设立外资 GP（一） 组织形式根据试点办法，外资 GP 可以采用公司制或合伙制的组织形式。根据中国法律规定，采用公司制的，外资 GP 可以选择设立为外商独资公司、中外合资公司或中外合作公司；采用合伙制的，外资 GP 只能设立为外商投资合伙企业。（二） 经营范围试点办法规定，外资 GP 允许的经营范围包括：（1 ）发起设立股权投资企业；（2 ）受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务；（3）股权投资咨询；（4）经审批或登记机关许可的其他相关业务。（三） 设立和申请试点的条件试点办法规定，设立
11、外资 GP 且申请试点资格必须具备以下条件：1 外资 GP 的投资者中至少有一个投资者或其关联实体的经营范围与股权投资或股权投资管理业务相关。试点办法没有要求该投资者必须是境外投资者，只要其中任何一个境内投资者或者其关联实体符合该要求应该也是可行的。2 外资 GP 在申请设立时，应当具有至少两名同时具备下列条件的高级管理人员：（1）有五年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经历；（2）有二年以上高级管理职务（副总经理及以上职务或相当职务的管理人员）任职经历；（3）有从事与中国有关的股权投资经历或在中国的金融类机构从业经验；（4）在最近五年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记
12、录良好。3 外资 GP 注册资本（或认缴出资）应不低于 200 万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位 20%以上，余额在二年内全部到位。4 试点办法还规定，申请成为获准试点的外资 GP，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资金使用应由托管银行按规定实施管理。虽然试点办法并未4将本项要求列为外资 GP 设立时必须具备的条件。但是，不能成为获准试点的外资GP，就无法享受试点办法 赋予的特殊待遇。因此，此项要求事实上成为外资GP 设立时或者至少在申请试点前必须具备的一项条件。（四） 设立程序 试点办法规定，外资 GP 的设立应当区别公司制和
13、合伙制的不同组织形式分别适用以下申请程序：1 公司制设立公司制外资 GP 应向上海市商委提出申请，按以下程序办理：（1）上海市商委自收到全部申请文件之日起 5 个工作日内决定是否受理；在受理后 5 个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2 ）上海市金融办自收到上海市商委征询函和企业全部申请文件之日起 10 个工作日内书面回复意见；（3）上海市商委在接到上海市金融办书面意见之日起 8 个工作日内，做出批准或不批准的书面决定。决定予以批准的，颁发外商投资企业批准证书；决定不予批准的，书面通知申请人；（4）获批的外资 GP 凭外商投资企业批准证书等材料在一个月内向上海市工商局申请办理注册登记手续，
14、并及时至外汇局上海市分局办理外汇登记手续。2 合伙制设立合伙制外资 GP 应向上海市工商局提出申请，按以下程序办理：（1）上海市工商局自收到全部申请文件之日起 5 个工作日内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市工商局征询函和企业全部申请文件之日起 10 个工作日内书面回复意见；（3 ）上海市工商局在接到市金融办书面意见之日起 5 个工作日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由；（4）获准注册的外资 GP 须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、开户核准等相关外汇管理事宜。四、如何设立外资 PE（一） 组
15、织形式试点办法规定，外资 PE 应采用合伙制的组织形式，也就是说，只能采用外商投资合伙企业的形式设立外资 PE，而不能采用外商独资公司、中外合资公司或中外合作公司等形式。（二） 经营范围试点办法规定：外资 PE 可从事如下业务：（1）在国家允许的范围内，以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式；（2）为所投资企业提供管理咨询；（3）经登记机关许可的其他相关业务。5试点办法同时明确禁止外资 PE 从事下列业务：（1 ）在国家禁止外商投资的领域投资；（2）在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，
16、外资 PE 所持股份不在此列；（3）从事期货等金融衍生品交易；（4）直接或间接投资于非自用不动产；（5）挪用非自有资金进行投资；（6）向他人提供贷款或担保；（7）法律、法规以及外资 PE 设立文件禁止从事的其他事项。根据上述规定，外资 PE 的主要业务为股权投资，且必须全部为自有资金，不允许挪用非自有资金或者通过借贷等融资方式取得资金进行股权投资。这意味着监管部门暂时不允许外资PE 从事杠杆式的收购（leveraged buy-out）。同时，上述规定特别禁止“直接或间接投资于非自用不动产”，这也意味着房地产投资基金性质的外资 PE 也在禁止之列，无论是直接方式购买地产还是通过间接方式（例如收
17、购房地产公司股权或者参与设立房地产投资基金）投资地产。试点办法在以下两个问题上似乎并不明确：其一、外资 PE 购买境内企业的资产然后以该资产设立企业或者新设企业并通过该企业购买和运营境内其他企业的资产（即通常所指资产并购）是否属于股权投资的范畴？理论上说，资产并购的结果并不是外资 PE 直接持有该资产，而是持有新设企业的股权，似乎应当归入股权投资的范畴。当然，政府主管部门是否持相同观点，有待进一步证实。其二、外资 PE 对于境内合伙企业的出资是否属于股权投资的范畴？严格从法律意义上说，合伙企业并不具备公司法意义上的股权结构，只有出资份额的概念。因此，外资 PE 对合伙企业的出资可能被认为不属于
18、股权投资的范畴，从而被认定为超出其允许的经营范围。这一结论将直接影响到试点办法是否允许设立特殊类型的外资 PE，即投资基金的基金（FOF ），因为 PE 大都采用合伙企业的组织形式。如果外资 PE 不允许向合伙企业出资，则没有设立FOF 的必要。（三） 设立和申请试点的条件根据试点办法，外资 PE 设立且申请试点资格必须具备以下条件：1 试点办法规定，外资 PE 的认缴出资应不低于 1500 万美元，出资方式限于货币形式；合伙人应当以自己名义出资，除 GP 外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100 万美元。2 试点办法规定，申请试点的外资 PE，其出资必须实行专项资金托管，资金账户及账户内资
19、金使用应由托管银行按规定实施管理。3 试点办法规定，申请试点的外资 PE 的，其境外投资者应主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成。64 试点办法规定，申请试点的外资 PE 中的境外投资者，应具备下列条件：（ 1）在其申请前的上一会计年度，具备自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元；（2）有健全的治理结构和完善的内控制度，近二年未受到司法机关和相关监管机构的处罚；（3）境外投资者或其关联实体应当具有五年以上相关投资经历；（4）联席会议要求的其它条件。在上述条件中，试点办法并未
20、将第 2 至 4 项明确列为外资 PE 设立时的条件，而只是作为获申请成为获准试点的外资 PE 必须具备的条件。但是，外资 PE 如果未能获准试点资格，则无法享受试点办法下赋予的特殊待遇。因此，该等条件事实上成为外资 PE 设立时或者至少在申请试点前必须满足的要求。上述有关境外投资者的条件，字面上尚不明确：在外资 PE 具有多位境外投资者的情况下，是否所有的境外投资者还是其中任何一个境外投资者满足上述条件就可。有关主管部门的口头答复是所有的境外投资者均应符合上述条件。（四） 设立程序根据试点办法，申请设立合伙制的外资 PE 的程序如下：（ 1）上海市工商局自收到全部申请文件之日起 5 个工作日
21、内，书面征求上海市金融办意见；（2）上海市金融办自收到上海市工商局征询函和企业全部申请文件之日起 10 个工作日内书面回复意见；（ 3）上海市工商局在接到市金融办书面意见之日起 5 个工作日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。（4）合伙制的外资 PE 须及时凭工商登记注册等材料至外汇局上海市分局办理外汇登记、核准开户等相关外汇管理手续。从以上程序规定可以看出，合伙制外资 PE 的设立实行直接登记制而无需外资主管部门的前置审批，这与目前中国有关外商投资合伙企业的法律法规是相符合的。同时，上述程序规定也明确：即使合伙制外资 PE 的投资者中包
22、含外资 GP 或者外资 LP 的投资，该等外资 GP 或者外资 LP 也无需就该等境内投资获得外资主管部门的批准。这一点也可以通过试点办法第二十六条进一步得到验证，该条规定：外商投资企业在本市再投资设立公司制股权投资管理企业或者公司制股权投资企业的，应按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定报上海市商委审批。从本条规定应该可以得出这样的结论：外商投资企业境内投资于合伙制 PE 或者GP 的，无须经外资主管部门的事先批准。该条规定所称外商投资企业可以理解为包括外资GP 和外资 LP 两种情况。五、如何申请成为获准试点的外资 PE 或外资 GP（一） 申请试点条件凡具备本文上述第三部分和第四部分中提
23、到的外资 PE 和外资 GP 的设立和申请试点条件的，均可以申请成为获准试点的外资 GP 和外资 PE。（二） 申请程序7根据试点办法，申请成为获准试点的外资 PE 和外资 GP，应当按照如下程序办理：1 通过外资 PE 或拟设立 PE 的执行事务合伙人向上海市金融办递交试点申请。该合伙人或其关联实体需具备三年以上直接或间接投资于中国境内企业的良好投资经历。申请人需递交如下申请材料：（一）试点申请书。所附材料包括：上述外资 PE 设立条件中第 4 项关于境外投资者条件的书面证明材料、机构投资者应提交营业执照复印件、最近一年经审计的财务报表等材料;（二）PE 资料。包括：募集说明书、合伙协议（主
24、要包括境外投资者的出资比例、募集金额和募集进度等）、主要高管人员简历等；（三）托管银行的有关资料及与托管银行签署的相关文件；（四）申请人出具的上述全部材料真实性的承诺函；（五）联席会议要求的其他材料。2 上海市金融办自收到全部申请文件之日起 5 个工作日内决定是否受理；在受理后 10 个工作日内，召集联席会议相关单位进行评审，审定试点企业。经评审符合试点要求的，由上海市金融办书面通知申请人，并抄送联席会议有关单位和试点企业的托管银行；评审不通过的，由上海市金融办书面通知申请人。3 获准试点的外资 PE 须在通过审核之日起六个月内，根据 试点办法要求完成工商登记注册手续，过期须重新申请试点资格。
25、根据上述程序规定，外资 GP 和外资 PE 的申请都只能通过 “外资 PE 或拟设立 PE 的执行事务合伙人” 向上海市金融办递交试点申请，似乎意味着在没有相应的由其发起设立的 PE 的情况下，外资 GP 不允许自行单独提出试点资格申请。而且，申请材料中表明前述 PE 均是指外资 PE，似乎进一步表明外资 GP 必须在发起设立外资 PE 的情况下才可以一并提出外资 GP 和外资 PE 的试点资格申请。如果实务中确实按照这种推论来操作的话，则意味着外资 GP 只有在发起首支外资 PE且获得试点资格后才能参与纯内资 PE。当然，这只是针对 试点办法规定的文字来推断，是否符合政府主管部门的实际意图和
26、做法，有待进一步证实。（三） 试点区域试点办法规定，外资 PE 试点工作在有条件的区县逐步开展。根据 若干意见第七条的规定，“合格境外投资者”的外汇政策试点先在浦东新区施行。试点办法作为若干意见的具体执行措施，但却没有规定首先试点的区域。有关主管部门口头确认目前试点方案并没有局限于在浦东新区注册的外资 PE 或外资 GP。六、获准试点外资 GP 和外资 PE 的特殊待遇和问题（一） 外资 GP 和外资 PE 境内投资结汇问题试点办法规定，获准试点的外资 GP 可使用外汇资金对其发起设立的 PE 出资，金额不超过所募集资金总额度的 5%。同时明确，获准试点的外资 GP 和外资 PE 可以至托管银
27、行办理外汇资金境内股权投资事宜。试点办法为其颁布之前已经开立资本金账户的外资 GP 也开辟了一条绿色通道，该等外资 GP 经联席会议办公室批准后可以至开户行办理外汇资金境内股权投资事宜。8上述规定部分解决了外资 GP 向其发起设立的 PE 出资的问题，以及外资 PE 境内股权投资时外汇资金的使用问题。（二） 外资 GP 境内投资的性质试点办法规定，外资 GP 向其发起设立的 PE 出资的，该 PE 的属性不受影响。这一点对公司制外资 GP 并无特别意义，因为公司制的外资 GP 的境内投资根据目前法律本来就是视为内资管理的，被投资的 PE 的性质不会因此变为外商投资企业。上述规定对合伙制的外资
28、GP 来说则意义非凡。目前中国法律对于以投资为主要业务的外商投资合伙企业的境内投资是否享有国民待遇语焉不详，对以股权投资管理为主要业务的外商投资合伙企业的境内投资更是没有任何规定。试点办法该条规定实质上是明确了合伙制的外资 GP 境内投资在一定投资比例范围内是视为内资管理的。这一规定实际上为外资 GP 参与发起设立纯内资PE 提供了可能，对于境外专业 PE 管理人和人民币基金应该是一大利好。试点办法在赋予获准试点的外资 PE 和外资 GP 上述特殊待遇的同时，尚有以下问题有待进一步明确：其一、外资 GP 或者外资 PE 在使用其外汇资金上是否受限于外汇额度？例如：外资 GP 在使用其外汇资金发
29、起设立 PE 时是否有总的外汇额度的限制？外资 PE 在对外投资时是否必须在一定的额度范围内？坊间传说的上海市政府推行本试点项目的获批外汇总额度是 30 亿美元，但这一点在试点办法中未有任何体现，在实际操作中是否会有额度限制有待进一步观察。其二、外资 GP 和外资 PE 境内投资外汇资金是通过结汇还是划转的方式投入被投资企业？鉴于外资 GP 的境内投资是按照内资来管理的，其外汇资金应该是通过结汇后以人民币资金进行投资。这种推论与若干意见的规定也是一致的 3。但是对于外资 PE 来说，其境内投资视同外国投资管理，参照目前对于其他以投资为主要业务的外商投资企业( 例如外商投资性公司和外资创投基金)
30、的境内投资外汇支付方式，似乎也应该采用外汇资金划转的方式，进入被投资企业或者股权转让方的外汇账户。其中的差别在于，如果按照结汇的方式进行管理，则外资 PE 可以直接将外汇资金结汇成人民币资金对外支付；如果按照划转的方式进行管理，则不允许在基金的层面结汇，被投资企业或者股权转让方对该笔外汇资金的结汇仍须符合相关外汇管制规定。在当前中国政府花大力气围堵国际热钱的背景下，外汇管理部门可能倾向于采取外汇划转而非直接结汇的管理方式。否则试点外资 PE 可能成为国际热钱合法进入中国套利的隐秘通道。有关 主管部门口头确认外资 GP 对于PE 的出资以及外资 PE 对被投资企业的投资均按照外汇划转的方式进行。
31、鉴于内资 PE 可能并不具有外汇账户，如有外资 GP 用外汇资金出资的情况下，该内资 PE 还须为此开立外汇账户。其三、获准试点的外资 GP 和外资 PE 是否可以到上海以外地区进行股权投资或者股权投资管理业务？试点办法作为上海市的政府部门颁布的地方性规定，当然无法就此进行明确许可，但3上海市政府关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见第四条第二款规定：外资股权投资投资管理企业经市金融办组织认定后，可申请资本金结汇，投资于其发起设立的股权投资企业，具体按照国家外汇管理部门的相关规定执行。该部分出资不改变所投资企业的原有属性。9也未明确对此予以禁止。通常而言，在上海注册的公司只能在本地
32、开展经营活动，按照这一理解，获准试点的外资 GP 和外资 PE 的经营活动只能限于上海，在上海以外地区的经营活动有可能被认定为无照经营的违法行为。当然这一理解对于外资 GP 的影响不大，外资 GP 可以仅在上海发起设立 PE，这也正符合上海市出台试点政策的本意：把上海打造成全国的 PE 集中地。但是对于外资PE 来说，其股权投资对象不太可能仅限于上海地区的企业，不可避免地涉及投资上海以外地区的企业 4。虽然 试点办法对此未予明确，但在上海市金融办在其网站发布的新闻稿中却明确提到试点的外资 PE 的投资区域不做要求，可以投向全国，似乎表明监管部门对于这一问题已经达成默契。其四、目前中国尚未就合伙
33、制外资 PE 股权投资相关外资审批、注册登记和外汇管理等方面颁布全国性的管理规定。获准试点的外资 PE 向上海地区的注册的企业进行股权投资相关问题也许可以通过试点办法设定的政府监管机制解决，但当其投资于上海以外地区的企业时也必须遵守当地政府主管部门的审批、注册登记和外汇管理等方面的要求，而这些要求显然具有相当的不确定性，直接影响上海市外资 PE 试点政策的实际效果。七、获准试点的外资 GP 或者 PE 的业务管理（一） 境内投资审批1 外资 PE 的境内投资试点办法规定，外资 PE 的境内股权投资应当符合外商投资产业指导目录，并且依照国家有关外商投资的法律、行政法规和规章办理。试点办法同时规定
34、上海市商委的职责包括外资PE 在上海投资的审批工作。结合上述规定以及本文第一部分分析的若干意见第五条的规定，可以看出：外资 PE 境内投资视为外国直接投资处理，其投资事项应当符合外商投资产业政策并且适用外国直接投资的审批和登记程序。但是，若干意见和试点办法似乎都陷入逻辑的悖论：其意图在于充当外商投资合伙企业登记管理规定第六十四条中的“国家有关外商投资的法律、行政法规和规章”的角色，以明确外商投资合伙企业境内投资的办理程序，但其本身却只是地方政府部门发布的规范性文件，与法律、行政法规和规章均无涉。因此，试点办法这一规定的本身的合法性也是存疑的。2 外资 GP 的境内投资试点办法第二十六条规定：外
35、商投资企业在上海市再投资设立公司制股权投资管理企业或者公司制股权投资企业的，应按照关于外商投资企业境内投资的暂行规定报上海市商委审批。上述规定所称“外商投资企业”应该也包括公司制外资 GP 的情形，其意义在于将股权投资以及股权投资管理行业均视为外商投资领域中的“限制类” 进行管理，从而依据 关于外商投资企业境4 关于这个问题，可以参考投资性公司和创业投资企业的相关立法。关于外商投资举办投资性公司的规定第二十三条规定：投资性公司在中国境内的投资活动不受公司注册地点的限制。但创业投资企业管理暂行办法和外商投资创业投资企业管理规定对此均未予规定。10内投资的暂行规定要求所有外商投资企业投资于上海注册
36、的公司制 PE 或者公司制 GP 均须获得被投资企业所在地的外资主管部门的批准，而且将审批权限集中于上海市商委，上海市区县外资主管部门无权审批。因此，公司制外资 GP 发起设立合伙制 PE 时均无需获得外资部门审批，但当其发起设立公司制的 PE 时，如果该 PE 是在上海注册的，应当获得上海市商委的审批；如果该 PE 在上海以外地区注册的，是否需要获得当地外资主管部门的批准存在不确定性，因为外商投资产业指导目录并未明确将股权投资业务归入外商投资限制类进行管理，按照通常理解应当属于外商投资允许类。根据关于外商投资企业境内投资的暂行规定，被投资企业属于外商投资允许类的，无需获得外资主管部门的审批。
37、同样，根据本文第六部分第（二）项的分析，合伙制外资 GP 发起设立 PE 亦无须获得外资主管部门的审批。（二） 信息备案试点办法规定，获准试点的外资 PE 和外资 GP 必须将以下材料向上海市金融办进行备案：（1）股东协议、公司章程或合伙协议等文件；（2）工商登记决定文书与营业执照复印件；（3）承诺出资额和已缴出资额的证明；（4）至少两名高级管理人员名单、简历及相关证明材料；（5）投资决策机制以及参与投资决策的主要人员简历及身份证明。（三） 报告制度试点办法规定，获准试点的外资 PE 和外资 GP 每半年向上海市金融办提交业务报告，对如下事项进行说明：（1）外资 PE 投资；（2）外资 GP
38、投资；（3）修改合同、章程或合伙协议等重要法律文件；（4）高级管理人员的变更；（5）所委托管理的外资 GP 的变更；（6）增加或减少注册资本（认缴出资）；（7）分立与合并；（8）解散、清算或破产；（9）上海市金融办要求的其他事项。试点办法还规定，获准试点的外资 PE 报告境内投资项目，应提供下列材料：（ 1）外资PE 投资备案表；（2）被投资企业营业执照（复印件加盖被投资企业公章）；（3 ）被投资企业所在地外资主管部门的文件。八、结论试点办法针对外资 GP 和外资 PE 的设立和投资有关外汇管制问题实现了有限的突破，在外资 GP 和 GP 领域的政府管理部门、设立和试点资格要求、设立和试点资格申请程序和时限、外资 PE 的投资和监管要求等方面均给出了具体而细致的指引，对于促进和规范上海地区的外资 PE 的发展将产生一定的影响。但是，试点办法并没有根本改变外资 PE 的境内投资的国民待遇问题，与境外美元基金仍基本相同，因此与内资 PE 竞争时仍会处于劣势。 试点办法为外资 GP 参与设立内资11PE 反而提供了实质性的政策便利，或许这也正好体现了监管部门的真正意图：引入具有先进技术和管理经验的境外 GP 来发起设立和管理内资 PE，而不是引入境外 LP 到上海来投资设立外资 PE。（作者：廖荣华，汇衡律师事务所合伙人, 邮件地址： ）
