1、依法行政,内 容,一、为什么要依法行政？ 二、依法行政的基本要求？ 三、依法行政存在的问题？ 四、如何提高依法行政的能力？,小康调查 “中国信用小康指数”,诚信度最高的5个职业群体,信用最差的5个职业群体,小康杂志,影响政府政府公信力的主要因素, 国家行政学院教授 薄贵利,人们对政府行为的规范也报以了最大的期望。 94.6%认同“带着诚意和责任为人民服务的政府才能赢得国家的稳定和发展” 84.9%在诚信中国建设最有效的措施中，认为“政府执法和监管要公正透明、有力度”,据估计，80以上的法律、几乎全部行政法规 90的地方性法规、全部行政规章，行政规范性文件，需要政府及其部门贯彻执行 行政执法广泛
2、而深刻地影响着经济、社会、文化和公民生活。,一、为什么要依法行政？,（一）依法行政是由行政权的特性决定的（二）公民从出生到死亡都要与行政权打交道。 【天使理论】（三）行政权受法律的规范，是法治发展规律。“迄今为止人类文明的最大进步就是将国家权力关进了笼子”。,中国专制时代：“以法行政” 1.权大于法： 专制集权者一言立法、一言废法。专制集权者凭个人好恶执行法律。 2.治理臣民： “法律”，是统治者管理臣民的工具。 “行政”，是以法律“治事”、“治民”。 3.建立自上而下的纠察制度。法治时代：“依法行政” 1. 行政权力的行使必须依据法律。 2. 本质：依法实施行政管理。【比较】 行使权力不要违
3、反法律; 行使权力必须符合法律。,从“以法行政”到“依法行政”,（1）合法行政是管理社会的底线权力的取得须获得法律授权权力的行使不与法律相抵触 （2）如何做到合法？ 第一，依法行政必须首先依照宪法行政。上位法高于下位法。第二，主体合法内容合法程序正当,二、依法行政的基本要求 （一）合法行政,【案例】重庆电信事件2004年4月，四川某市法院审理一起男方提起的离婚案。依据女方的申请，法官为了收集男方的证据，前往重庆移动公司，欲查询男方手机通话清单。移动公司认为法院无权查询，予以拒绝。法院对该公司罚款3万元，责令协助调查。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,【案例】2004年月20日，湖南省南
4、县法院要对一件民事案件完成执行任务，因被执行人朱明在广东东莞，但具体地点不详，案件无法执行。 法院决定：到省移动公司县分公司，欲查询其儿子的手机通话记录，以确定被执行人在东莞的电话，并最终锁定被执行人的所在地。 移动公司县分公司根据电信条例规定，拒绝协助调查。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,（1）电信条例第66条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由 公安机关、安全机关或者检察机关对电信内容进 行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对 其内容进行检查。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,法院认为： 民事诉讼法第65条规定：法院有权向有关 单位和个人调查取证,有关单位和个
5、人不得拒绝。电信条例只是国务院的行政法规，不得与 民事诉讼法相抵触。如有抵触以法律为准。 法院最终裁定：对移动公司罚款3万元，责令协助调查。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,（2）宪法第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,【研究】湖南省人大常委会法工委认为：（1）通信秘密是宪法赋予公民的基本权利，限制该项权利,仅限于宪法明文规定的特殊情形。（2）移动用户的通话详单记载了大量的个人隐私和秘密，属于
6、宪法保护的通信秘密范畴。因此，法院调查取证不能违反宪法的规定。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,【结局】全国人大常委会法工委发文：关于如何理解宪法40条、民事诉讼法65条、电信条例66条的交换意见 （20043号文件）,明确表态：“同意湖南省人大常委会法工委的意见”。,（一）合法行政1.依法行政首先依宪行政,【案例】陈某未办理捕渔许可证，非法捕渔，被县渔政管理人员查扣，根据福建省人大实施渔业法办法，没收陈某的渔船和船上的鱼网等渔具，陈某不服，诉至县法院。全国人大的渔业法规定：“无捕渔许可证擅自进行捕捞，情节严重，可以没收渔具。” 但福建省办法规定：“无捕渔许可证擅自进行捕捞，情节严重，
7、可以没收渔船。”,（一）合法行政2. 上位法高于下位法,渔具直接用于捕捞和采收水域中经济动物的各种工具的总称。为提高捕捞效率而为渔具配置的仪器、仪表等辅助设备以及渔船和机械装备等不属于渔具的范围。,【结局】最高人民法院发出司法解释，指出：由于渔业法只规定了可以没收渔具，而 福建省的渔业法实施办法却规定了可以没收 渔船。因此，地方性法规与渔业法不一致。地方性法规的规定与法律的规定不一致的， 应当执行法律。,主体合法：,（1）加盖单位印章不符合规定。内设科室不是独立行政主体。 （2）“越权执法”。职权的行使只能在法定职责范围内，不能超出职责范围： 一是违反职能分工 二是违反层级分工 三是违反地区管
8、辖,内容合法：,指作为的内容不能违反法律的强制性规定。 如关于城市房屋拆迁争议的案件，主管部门给当事人的答复是：“只能对其实施货币化安置”。违反了城市房屋拆迁管理条例中“被拆迁人可以选择拆迁补偿方式”的强制性规定。,（1）服务行政、给付行政兴起 （2）如何把握合法行政？在授益行政行为领域 只要法律没有禁止为了增进公民福利,（一）合法行政3. 积极行政时代如何合法行政？,1. 积极行政与自由裁量权2. 合理行政的标准 （1）符合立法目的（2）人性化执法 （3）符合比例原则必要性原则-对相对人的不利行为-使之损失在最小范围、最低限度；对违法建筑在适用罚款与拆除之间选择，该用罚款而适用拆除。 狭义比
9、例原则-对相对人的不利行为，不使损失超过行政追求的公共利益。,二、依法行政的基本要求 （二）合理行政,【法例】“比例原则”的确立行政处罚法第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。,二、依法行政的基本要求 （二）合理行政,“正义不仅应当被实现，还应当以看得见的方式被实现”。现实中，由于程序不当，不仅损害了法律正确实施，并且严重挫伤了公众对法律、对公平正义的信心，从而贬损了政府的公信力、执行力。,二、依法行政的基本要求 （三）程序正当,【法例】湖南省行政程序规定第66条规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人并应向当事人出
10、示行政执法证件。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人有权拒绝接受调查和提供证据。”第70条规定：“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的证据材料，不得作为行政执法决定的依据。”,二、依法行政的基本要求 （三）程序正当,二、依法行政的基本要求 （四）均衡行政,1.政府应公平地提供公共服务。2.如何实现均衡行政？更加注重公平公共利益优先公民信赖利益保护优先,二、依法行政的基本要求 （四）均衡行政,【法例】公民信赖利益保护原则的确立。行政许可法第8条规定：“公民取得的行政许可受法律保护，政府不得擅自改变已经生效的行政许可。”,二、依法行政的基本要求 （四）均衡行政,【法例】第69条：有下
11、列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。,1、行政许可中的信赖保护原则2、合法行为引起的补偿责任3、违法行为引起的赔偿责任,二、依法行政的基本要求 （四）均衡行政,1、行政许可中的信赖保护原则,信赖的基础：作出行政许可 信赖的表现：相对人根据许可进行 活动 信赖值得保护：相对人善意,2、合法行为撤回
12、补偿,（1）应予补偿的情形 （2）补偿的标准 （3）补偿的程序,3、违法行为撤销赔偿,依法行政有错必纠撤销违法许可 信赖保护原则不能随意撤销许可 信赖保护原则优先:不撤销是原则撤销是例外,二、依法行政的基本要求 （五）应急行政,【案例】2002年5月20日上午8:30分，一头野生羚牛闯入陕西省四郎乡田岭村刘昌家里，把刘昌顶倒在地。刘昌妻子吓得躲在碗柜底下。围观村民认出这是国家一级保护野生动物。,二、依法行政的基本要求 （五）应急行政,村委会主任得知后立即向乡政府汇报。乡长向县林业局汇报后于10:00到现场。此时刘生命 垂危，而羚牛在屋里来回走动。县林业局副局长于11:00 赶到了现场，并且成立
13、抢救 指挥部，研究决定向林业厅汇报，但已11:30。为什么要汇报呢？野生动物保护法规定：禁止猎捕、杀害国家重点 保护野生动物。因特殊情况，需要猎捕、杀害国家一级保 护野生动物的，须经国家林业局批准。,二、依法行政的基本要求,下午1:20传来省林业厅指示，可以击毙羚牛。指挥部立即部署击毙方案。2:00，县公安局长带领30名警察赶到现场，指挥部经过现场察看，确定了击毙方案。4:20，警察开枪击毙羚牛。从8:304:20，处置结束，刘因伤失血过多已经死亡。其妻在被送往医院抢救的途中死亡。【讨论】政府是在依法行政吗？,二、依法行政的基本要求 （五）应急行政,1.行政应急性原则：紧急情况下，在第一时间采
14、取应急措施。【法条】突发事件应对法第7条规定：“突发事件发生后，当地政府应立即采取措施控制事态发展，组织开展应急救援和处置工作,并立即向上一级政府报告，必要时可以越级上报”。,二、依法行政的基本要求 （五）应急行政,2. 如何贯彻行政应急性原则?启动：存在紧急危险；主体：政府法定机关； 决策：遵循比例原则。【法条】突发事件应对法第11条规定：“政府采取应对突发事件的措施，应当与突发事件的性质、程度和范围相适应。”,二、依法行政的基本要求 （六）行政问责,2008年国务院关于加强市县政府依法行政的决定：“加快实行以行政机关主要负责人为重点的行政问责制度。”我们怎么做，才不会被问责呢？（1）预防（
15、2）程序预防与程序，就是要求公务员必须依法行政：“做正确的事，正确地做事。”,三、当前依法行政中存在的问题,政府应是负责任的政府 政府应是以公民为本位的服务型政府 政府应是依法行政的政府 政府应是透明的政府 政府公信力的消蚀 行政违法 执法折扣（不力） 执法不能（困境）,（一）行政违法 （二）行政执法困境人性化执法选择性执法运动式执法,最牛车贴,（一）行政违法,不符合依法行政的要求 不符合合理行政的要求 不符合程序合法的要求,危害猛于虎,政治底线 伦理底线 法律底线,为避倒钩，拒学雷锋,好心的代价, 人性化执法 选择性执法 运动式执法,（二）行政执法困境,执法手段人性化 “人性化”泛化为“人情
16、化” “人性化” 异化为“软弱化”,1.人性化执法,“棍棒执法” 美女执法：昆明市城管监察女子中队 委屈奖：宁波市北仑区城管霞浦中队 无情绪执法；义乌市综合行政执法局稠城大队 眼神执法,眼神执法,2.选择性执法,选择性执法的根本特性 在时间、空间、客体上有选择的执法 存在原因：法律执行者、相对方永远是非对称的，不可能一对一的线性控制,违法时间、空间和个体始终具有高度不确定性。 （例如）广州著名的豪宅区二沙岛,3.运动式执法,透支政府的信用和法律的权威,SA8000冲击波,Social Accountability 8000 企业社会责任是指企业在赚取利润的同时，主动承担对环境、社会和利益相关者
17、的责任。 1997年，社会责任国际(SAI)发起制定SA8000社会责任认证标准。 SA8000是全球第一个可用于第三方认证的社会责任认证标准，旨在“赋予市场经济以人道主义”。,条文之比较 实施效果之比较,工作时间：SA8000 不超过48小时劳动法不超过44小时 加班： SA8000 每周不得超过12个小时（每月48小时）劳动法每月不得超过36小时,SA8000劳动法0法律完善程度公民权益保障程度与法律完善程度的实然状态,公民权益保障程度,0 法律实施强度 公民权益保障程度与法律实施程度的实然状态,公民权益保障程度,（一）重塑行政目的提高制度建设的质量 （二）互动的治理协商式行政 （三）规范
18、的步调行政程序正当性 （四）理性的标尺行政自由裁量权,四、如何提高依法行政的能力,（一）重新定位行政目的,行政目的的正当性 应当符合社会的伦理道德标准 应该以社会的需求来界定其适当性 保护行政相对人的合法权益 行政执法目的正当性有赖于“良法”,2004年11月，林州市临淇镇北河村人侯章群因病去世，长年在外搞建筑的弟弟侯兆民考虑到哥哥一生未婚，无子无女，很是不幸，就想让他入土为安，为他进行了土葬。,【殡葬】,侯兆民得知后，就赶回找到林州市民政局，想把哥哥的骨灰领走，但被告知，得去林州市殡葬管理所，把土葬执行费8000元交过后才能领走骨灰。官司打了两年多，最后，安阳市中级人民法院判决林州市民政局退
19、还不合理收费8000余元。,林州市民政局接到侯章群被土葬的举报，经调查认为侯章群无子女、无亲属，就向侯章群生前所在的村委会下达强制执行通知书，限期三天起尸火化。村委会拒绝在送达回证上签字，也未按通知书履行。随后，林州市民政局组织了121人的执法队伍开进了北河村，将侯章群已高度腐烂的尸体起出火化。,【法条】 第二十条：将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体，建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。,人权保障和依法行政原则 在中国，城管问题不完全是一个法律问题，它还包含一种观念，城市有没有一种“包容的精神”？,【城管】,印度,2010年，印度
20、小贩赢得了一场官司的胜利。当印度首都新德里市政府准备在即将到来的英联邦运动会前驱逐流动摊贩时，印度的“街头小贩联合会”把市政府告上了法庭。最高法院的判决宣告了小贩的最终胜利，因为“小贩诚实经营的自由和尊严不可剥夺”。,（1）制度出台前：进行合法性论证进行利弊得失论证进行可行性和不可行性论证（2）制度出台后：建立文件后评估制度,结论：,（二）互动的治理 协商性行政,协商性行政，即在行政执法过程中放弃传统的以命令或直接强制执行，而是采用商谈、说服、诱导、劝诫等方法，谋求行政相对人的理解、同意和配合，从达到行政目的的一种执法方式。 强调公民是法治主体，公民的执法参与应创新更多具有包容、平等、公正、自
21、由的讨论沟通机制,“加利福尼亚合作守法计划”,该计划由加利福尼亚职业安全与卫生管理署官员制定，它授权工会和雇主通过集体讨价还价，制定和执行工作场所安全的要求，将传统的审查和强制执行职能授予一个劳资联合安全委员会，只要能有效地降低事故率，行政机关不会干预。,（三）规范的步调 行政程序正当性,提高公信力、执行力，靠权力的强制性不可能持久。 对行政执法程序，如行政处罚、行政许可、行政强制等程序作出制度性安排，为政府行政确定了“规范的步调”。,湖南省行政程序规定,重大行政决策机制 临机决断机制 裁量基准制度 多元化的争议解决机制 联席会议制度 行政协助制度 期限分解制度 监督评估制度 规范性文件的登记
22、、失效、检索、评估制度,（四）理性的标尺 行政自由裁量权,庞德：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。” 为维护政府的公信力、执行力奠定法律基础。,1、为什么要引入行政自由裁量权的裁量基准？,1）克服裁量的随意性 2）体现形式正义和一致性 3）抑制权力寻租和腐败 4）增强行政决定的正当性 5）强化对行政权内部监督机制,“法律树” 的规制技术问题多多 1）不断细化的立法耗费了大量立法资源 2）不断细化的过程，也并不一定是一个理性化过程 3）不断细化的过程，有时恰好使地方和部门
23、将规则细化的机会，当作“立法加塞”、“搭便车”的过程将本部门、本地方立法合法化。,2、裁量基准的局限,“未取得驾驶证驾驶机动车的罚款1500元” “在禁止鸣 喇叭的区域或者路段鸣喇叭的罚款200元” “驾驶人未按规定使用安全带的罚款100元” “未随车携带行驶证的罚款100元” “驾驶时拨打接听手持电 话的罚款100元” “机动车行驶时，乘坐人员未按规定使用安全带的罚款50元”等具体情形，采用的都是定额制 。,“郑州市公安局交巡警支队罚款自由裁量”_内容足足有318条,1）裁量基准设定与立法权 2）裁量基准与行政正义 3）裁量基准与司法审查,3、裁量基准的合法性和有效性,1）红头文件 “全国治
24、理自行车被盗问题专项行动”通知：“对盗窃普通自行车的，一律依法行政拘留；对被处罚后再次盗窃自行车的，要依照有关规定劳动教养，构成犯罪的依法追究刑事责任，绝不允许降格处理。”,2）治安管理处罚法第49条 3） 治安管理处罚法第19条 通知的内容，实际上排除了公安机关在个案处理时对法定减轻或者从轻处罚、以及情节是否严重的考量，拒绝了公安机关的裁量活动与个案事实的连结。,1）通过规则的命令控制模型 2）通过原则的指导控制模式 3）通过程序的竞争控制模式 4）通过监督的审查控制模式,4、结构化自由裁量,结论,法治是“众人的事情”，需要法律人的集体勇气和担当 执行是法律的生命，从信任法律到信仰法律；政府的公信力是执行来维护的 完善的法律+规范的执法，法治国家才可以期待。,谢 谢 ！,
