1、第二讲：宪法（学）是什么,功能主义视角 宪法究竟能为你做什么？ 什么是法律与法治？ 什么是宪法与宪政？ 世界宪政第一案：马伯里诉麦迪逊,法律是公民头上的“紧箍咒”,法律是一张约束言行的无形之网,社会对法律的需求 荒岛上的鲁滨逊不需要法律 人数越多，越需要法律规制。 法律的功能：规定违法成本，类似菜单 维持社会秩序，保证个人安全 协调社会行为，实现个人的正当预期(J. Holmes) 市场经济是个人计划经济，法治保证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性。 法律漏洞、腐败空间是为贪官设置的陷阱,宪法是支撑法网的权利框架,有些法律规定太严， “紧箍咒”太紧，自由空间太小。 宪法的功能：保证法网
2、不至于太紧，为个人保证足够的自由空间。 宪法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的标准。,宪法的功能,推论：宪法也是“法”，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。宪政始于行政法治的结束，例如拆迁补偿： 地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准，属于依法行政问题。 如果国家法律规定了偏低的补偿标准，行政有法可依，问题在法律自身，需要宪法救济。,瘦身后的“法治”,“法”是一个道德中性的概念，“法”“善”，在理论和实践中都存在有效的“恶法”。 法治不是民主，也不是人权；避免神话法治，在逻辑上存在专制的法治。 战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。
3、秦朝法制之所以走向暴政，是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西。 新加坡的挑战？ 制度问题：“法”由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人。,法的性质,法律是一种规范或命令 法律是一种强制性义务 法律是普遍适用的 法律是一种公权力行为 法律是一种等级体系,法律是一种规范或命令,Hans Kelsen: “法是一种强制秩序”，“规定制裁的初级规范。” 法的形式：禁止+惩罚 刑法第105条：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。 ”,法律是一种强制性义务,
4、自由主义出发点：人生来自由，法律给他套上锁链。文明人必须接受法律的限制。 法律一般只禁止有害行为，不要求积极有益行为 法国人权宣言第4条：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其它成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。” 第5条：“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。” 少数法律是授益性的，如社会福利。 少数法律可能规定积极义务，法国惩罚见死不救,法律是普遍适用的,回到鸟笼模型：每个人的笼子都一样大？ 法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条
5、：公民在法律面前一律平等。 但人生来是不平等的：法和礼类似，可以对不同的人群作出不同规定。归类(classification)是普遍法律现象 刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”,法律是一种公权力行为,许慎说文解字：环己谓之私，背私谓之公。 查士丁尼法律阶梯：国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律。 私人不得行使公权力？但所有公权力都是由人行使的。,“公权力”需要制度保障,玉玺背后的悖论,个人身份的双重性：公或私？ 人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。 只有适当的制度才能保证私人适
6、当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。,“公私不分”,“公”和“私”在本质上是一致的，“公”最终来自“私” 黄宗羲：“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也。”原君 何启、胡礼垣：“大道之行，今犹未及。则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。”新政真诠 严复原强：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”,定义“公共利益”,方法论个体主
7、义：社会(community)作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。 公共利益=私人利益 边沁和密尔的社会功利主义信条：国家政策与法律必须追求“最大多数人的最大幸福”,法律目的、功利主义与民主,法律的目的性：必须符合 “公共利益” 。 理性选择理论：每个人都是自己利益的最可靠代表者，否则存在意愿和信息障碍。 统治成本考虑（布坎南和塔洛克：同意的计算）：直接民主不可行。 代议制（间接）民主产生的法律最有可能代表社会多数人的利益。 功利主义和民主并不一定吻合，民主制度可能产生不符合功利主义原则的结果。,民主整合：从私人利益到公共利益,议会,符合公共利益的 法律或政策,法律是一个等级体系,不同立法
8、主体制定不同的法，必须形成有秩序的法律体系。 基本原则：下位法服从上位法。问题：如何决定上位法和下位法？为什么行政立法一般必须服从议会立法？（提示：考察立法主体与对象的性质）,议会与行政,基本规则：法律等级和立法者的正当性成正比。 议会至上：议会代表最大多数人的利益，因而代表国家最高权力，法律效力的等级高于行政立法。 立宪或修宪主体的正当性一般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律。,法律效力的等级秩序,中央议会与地方议会,单一制（中央集权制）： 中央立法等级一般高于地方立法，但存在例外 联邦制国家： 中央权力范围有限，越权立法无效； 在宪法授权范围内，中央立法高于地方立法。 邦联制国家： 地
9、方政府一般有权不适用违反地方基本法的中央立法。中国特别行政区；美国内战前夕的废止理论(nullification doctrine)。,宪法的理论基础,民主的悲剧与多数人暴政 为什么需要社会契约论 美国政治多元主义的逻辑,民主的悲剧：苏格拉底之死,民主与“多数人的暴政”,民主的法促进多数人利益之保护。 民主可能侵犯少数人的基本权利，产生majoritarian tyranny (Tocqueville)。 人性悖论：所有人都可能会犯错误，“人民”“代表”也不例外。 美国联邦宪法的起源与目的：宪法保护所有人的基本权利，抗衡多数人暴政。 比较立宪/修宪程序与立法程序 问题：中国宪法的意义何在？,宪
10、政理论基础：社会契约论,社会契约：国家是为了某种目的而建立的制度，符合目的才是正当的；彻底否定先天君权神授。 四种契约论： 专制契约论 自由契约论 民主契约论 正义契约论 一元论行为假定：人是基本平等的。如果认为平民过分幼稚，不可自治，不可能产生契约论。,霍布斯：专制契约论,社会契约论的创始人，首创现代自由主义。 利维坦(Leviathan)：自然状态是各自为战的战争状态: “solitary, poor, nasty, brutish, short!” 个人之间达成契约，交出手中的利剑，形成主权国家，保障个人生存安全。 问题：从绝对自由到绝对专制，几乎容忍任何政府,洛克：自由契约论,英美立宪
11、理论的集大成者，为新兴资产阶级欢迎，改善自然状态。 二论国民政府强调自然权利和政府制约；社会先于国家，自然法先于实定法，创造劳动价值理论 独立革命依据：契约是人民和国家之间的协议。如果统治者违背基本契约义务，人民有权反叛。,卢梭：民主契约论,超越霍布斯：原始状态的人是健康的。不平等是罪恶的起源，产生病态的文明，扭曲人性。 政治契约的目的：通过民主实现平等。 继承孟德斯鸠：民主仅适合小国，中等国家适合贵族统治，大国适合中央集权专制,美国政治多元主义,美国立宪的基础：洛克与孟德斯鸠的自由主义理论。 麦迪逊：联邦党人文集第十篇 方法论个体主义的出发点：社会由利益和观点相互冲突的派系(faction)
12、组成，各自追求自身利益最大化。 派系斗争产生社会危害，但必须容忍；根除派系等于因噎废食，摧毁自由；空气与火灾 只要有自由，就有差别：自由的理性思维形成不同见解；才能、信仰、利益的不同。,美国政治多元主义（续）,自由国家的目的是控制派系斗争的危害，但不可消除派系： 只要有自由，就有派系，派系斗争就不可避免 派系消失意味着极端专制、高度集权。 怀疑主义传统：各个派系基本平等，都有一定的正当性，不承认任何“正确”或“先进”的派系，政府不得打击压制其它派系。 国家的任务不是消灭阶级斗争，而是将“阶级斗争”永远维持下去，比较中国式思维。,美国政治多元主义（续）,宪法是政治领域的反垄断法，保证不同利益和观点的竞争 政治和经济领域都存在垄断，都需要反垄断。 经济竞争产生垄断：适当的回应不是消灭市场经济，而是通过国家制定和实施反垄断法。 政治斗争产生垄断：民主政治最后产生多数派系，不加控制将导致多数人暴政。 民主和法治就可以控制少数人暴政，宪法的主要任务是制约民主社会中的多数派系。 政治多元主义的体现： 宗教信仰自由，禁止国教：美国绝大多数信奉基督教，但宪法没有规定基督教的正统地位，政教必须分离。对比儒教。 美国宪法没有规定私有制、市场经济、洛克、孟德斯鸠、自由主义。对比中国宪法。,
