1、产 生于警察法学意在约束警察的自由裁量权的比例原则引入行政法学领域后 ， 被誉为行政法学中的 “帝王条款 ”。 它要求行政主体作出的行政行为 、 目的与手段应当均衡合理 ， 即行政行为应当以给行政相对人及社会带来最小法益损害或者使其最大受益的方式来追求和实现其行政目的 。 当下 ， 我国警察在执法中滥用权力恣意执法甚至暴力执法可谓司空见惯屡见不鲜 。 “西安 32 名农民工暂住证问题半夜被扣留案 ”、 “广州孙志刚案 ”、 “处女卖淫案 ” 以及 “夫妻黄碟案 ” 等无不说明此问题的严重性 。 为了控制和约束警察的自由裁量权 ， 规范其执法行为 ， 在我国警察执法中引入比例原则十分必要 。一
2、、 比例原则的渊源及内涵（一 ） 比例原则的渊源比例原则的基本思想一般认为来源于 1215 年英国自由大宪章的规定 ， 即 “人民不得因为轻罪而受重罚 ”， 这体现出了犯罪与刑罚之间的平衡性思想 。 18 世纪末 19 世纪初 ， 德国的警察法中首次出现比例原则的思想 ， 此后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展 。 德国行政法学者奥托 迈尔在 1895 年出版的 德国行政法 及该书的第三版中主张 “警察权力不可违反比例原则 ”， “超越必要性原则即违法的滥用职权行为 ”。 20 世纪初 ， 德国行政法学者弗莱纳在 德国行政法体系 一书中道出了 “不可用大炮打小鸟 ” 的名言 ， 特指警察
3、行使权力要有必要的限度 。 经过学者的研究和鼓吹 ， 比例原则最终因普鲁士高等法院的 “十字架山案 ” 的判决而得以明确承认和确立 。 此后 ， 1931 年公布的 普鲁士警察行政法 正式界定了必要性原则 ， 1958 年德国联邦宪法法院在 “药房案 ” 的判例中全面承认了行政比例原则 。 经过 100 多年的演化 ， 至此 ，比例原则的基本内核最终形成 。（二 ） 比例原则的科学内涵比例原则的核心内涵是行政主体实施行政行为时 ， 在保证行政目的实现的前提下 ， 如果侵害行政相对人的法益是不可避免的且必要的时 ， 要选择与其要实现的行政目的相均衡的 、 适当的且损害最小的方式和方法 。 公认的
4、比例原则的科学内涵包括适当性原则 、 必要性原则和法益均衡原则三个子原则 。1 适当性原则又称为妥当性原则 、 妥适性原则 、 适合性原则 ， 指行政主体所采取的行政手段必须能够实现其行政目的或者说至少要有助于其目的的实现 。 可见 ， 适当性原则要求手段与目的之间的适当性 ， 即该原则是一个 “目的导向 ” 的原则 。 但是 ， 我们如何判断一种行政行为的手段与目的之间是否适当呢 ？ 理论界通说认为 ， 即使只有部分有助于目的之达成即不违反适当性原则 ， 也就是最低审查标准 。 只要稍加思索就会发现 ， 这种最低审查标准根本就是形同虚设 。 实践中不敢说没有行政手段与行政目的完全不适当的情况
5、的发生 ， 但是 ， 这种情况的发生几率太小了 。 这导致适当性原则在比例原则中利用率极低 ， 甚至于根本起不到约束行政主体的任何作用 。 这也是部分学者建议取消适当性原则的重要理由之一 。2 必要性原则又称为最少侵害原则 、 最温和方式原则 、 不可替代性警察执法中的比例原则研究马顺成（中国刑事警察学院 ， 辽宁 沈阳 110035）摘 要 ： 比例原则肇端于警察法学领域 ， 但是却在行政法学领域开花结果 ， 被誉为行政法中的 “帝王条款 ”， 其包括适当性原则 、 必要性原则及法益均衡原则三大子原则 。 我国自古就有 “比例 ” 思想 ， 在我国的警察法规中引入比例原则与现有的法律体系并不
6、冲突 ， 且比例原则所蕴含的先进思想对我国人民警察的执法活动具有很好的规范和指引作用 。关键词 ： 警察 ； 执法 ； 比例原则中图分类号 ： D922.1 文献标识码 ： A 文章编号 ： 1672-6405 （2011） 04-0025-03作者简介 ： 马顺成 （1980-）， 男 ， 山东潍坊人 ， 中国刑事警察学院公安基础教研部讲师 。收稿日期 ： 2011-11-01Journal of Hebei Vocational College of Public Security Police河北公安警察职业学院学报2011 年 12 月 Dec 2011第 11 卷 第 4 期 Vol
7、 11 No 4河 北公安警察职业学院学报 2011 年第 4 期原则 。 该原则是比例原则的核心子原则 。 指的是行政主体为实现一定的行政目的而必须侵害行政相对人的权益时 ，应选择造成的侵害最小的方式 。 也就是说 ， 行政主体已经找不到任何其他能给行政相对人造成更小侵害而又能达成行政目的的措施来取代该项措施了 。 此时 ， 该措施认为是必要的 。 该原则包含两层含义 ： 首先 ， 实现既定行政目的有两种以上的方法 ， 否则就不存在必要性的问题 ； 其次 ，行政主体最终选择的一定是对行政相对人法益侵害最小的方式 。 可见 ， 必要性原则是从 “法律后果 ” 上来规范行政权力与其所采取的措施之
8、间的比例关系的 。3 法益均衡原则又称狭义比例原则 、 相称性原则 、 均衡原则 、 禁止过分原则 ， 即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称 。 具体讲 ， 要求行政主体因行政行为所侵害的法益要小于其保护的法益 ， 或者说因行政行为而损害的利益不能显著高于行政目的所追求和保护的利益 。 当然 ， 法益均衡原则仍然是一个十分概括的原则 ， 具体的操作仍然要考量多重的因素 ， 比如 ， 人格尊严不可侵犯的准则 、 公益性准则等 。 如果说法益均衡原则是一个天平 ， 那么 ， 天平的一边是行政行为保护的法益 ， 另一边是行政行为损害的法益 。 我们要求这个天平应当是平衡的或者说
9、至少不能出现前者显著高于后者的情况 。二 、 我国警察执法中比例原则的引入（一 ） 比例原则在我国警察法规中的实践比例原则作为行政法学中的帝王条款 ， 最早产生于德国 ， 因其巨大的合理性和普适性 ， 受到了广大大陆法系国家的追捧 。 到目前为止 ， 荷兰 、 西班牙 、 葡萄牙 、 意大利 、 日本及我国的台湾地区都在其各自的行政法领域内确认了比例原则 。 我国的警察法理论经过半个多世纪的发展 ， 取得了长足的进步 ， 但是 ， 比例原则并没有受到警察理论学者和立法者的重视 。 在我国的警察法学中比例原则并没有一席之地 ， 学者的研究最多也就是在警察权力实施原则中略论该原则 。 其实 ， 我
10、国自古以来就有比例思想的存在 ， 如论语中 “割鸡焉用牛刀 ” 的记载 ， 古谚 “两害相权取其轻 ， 两利相权取其重 ” 等 。 另外 ， 我们应当看到 ，尽管我国没有明确承认比例原则在警察法领域的存在 ， 但是 ， 比例原则的思想已在相关警察法律规范中体现 。 如1996 年 10 月 1 日实施的 中华人民共和国行政处罚法 第 4 条第 2 款规定 “设定和实施行政处罚必须以事实为依据 ， 与违法行为的事实 、 性质 、 情节以及社会危害程度相当 。” 再有如 1996 年 1 月 8 日中华人民共和国国务院令第191 号发布的 中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例 第 4 条规定
11、“人民警察使用警械和武器 ， 应当以制止违法犯罪行为 ， 尽量减少人员伤亡 、 财产损失为原则 。”这些法律规范均可作为我国警察法领域存在比例原则思想的证据 。（二 ） 我国警察执法中引入比例原则的必要性比例原则中的适当性原则可以从 “质 ” 上规范人民警察行使职权的合比例性 ， 必要性原则可以从 “量 ” 上规范人民警察的行为 ， 而法益均衡原则要求人民警察职权行使要体现整个社会的利益而不是个别人的利益 。 比例原则的这种特点无疑是规范人民警察权力 ， 平衡公权力与私权利 ， 保护社会整体利益良性发展的有力工具 。 因此 ， 将其引入我国警察法学领域具有很强的必要性 。1. 可以约束人民警察
12、的行政执法行为历史不止一次地告诉我们 ， 一切有权力的人都容易滥用权力 ， 没有监督的权力必然导致腐败 。 比例原则的三大子原则可以有效的约束人民警察的自由裁量权 ， 为人民警察行政执法设定一个无形的框架和标准 ， 将其牢牢地限定在必要 、 适当并均衡的领域内 ， 防止其滥用权力恣意行政 。 此外 ， 比例原则也为行政相对人或者公众监督人民警察的权力提供了一把标尺 ， 可以用这把尺子有效地遏制警察的腐败行为 。2. 立警为公 ， 执法为民的要求全心全意为人民服务是我国人民警察的宗旨 。 我国也以立法的形式界定我国的人民警察是一只立警为公执法为民的队伍 。 所谓立警为公执法为民公就是要求人民警察
13、权力实施要保障社会的整体利益 ， 而不是少部分人的利益 ，人民警察是公众的守护神而不是个别人的保护伞 。 比例原则的这种特质恰恰能体现出我们提出的 “立警为公执法为民 ” 的基本思想的科学内涵 ， 两者达到了高度的契合 。3. 适应节约警务资源 ， 提高警务效益的要求比例原则中的法益均衡子原则产生的时代背景及深层次原因是 ， 任何人都没有权利无限制地消耗自然资源和社会资源 ， 哪怕你是追求正义的名义 。 以最小的行政投入取得最大的行政效益 ， 以最小的司法投入取得最优的司法成果正是比例原则所倡导 。 公安机关作为我国的行政机关之一也是要追求行政效益的 。 公安机关在比例原则的约束下 ， 在实施
14、行政行为时 ， 自觉对相关因素进行衡量 、 斟酌 ， 趋利避害 ， 以同样或尽可能少的警务投入创造最大的警务利益 ， 创造最好的警务效益 ， 这也是比例原则的宗旨之一 。（三 ） 在我国警察法学中引入比例原则的途径和方法1 在我国警察法规中明确确立比例原则从国外的立法实践可以看出 ， 绝大部分国家是通过在行政法领域引入比例原则的方法从而确立警察比例原则的 。 我国在立法时也可以尝试在行政法领域引入该原则的方法 。 但是 ， 考虑到我国行政法中已确立了行政合法原则及行政合理原则 。 引入比例原则如何与现存的原则协调是一个艰巨的任务 ， 这还有待我们进一步的研究 。 基于此 ，我们认为目前最为可行
15、的是在作为警察执法依据的 行政程序法 或 行政强制法 中明确引入比例原则 。 在条件26河 北公安警察职业学院学报 2011 年第 4 期成熟时 ， 可以考虑通过修改 人民警察法 的方式进一步强化和明确比例原则在警察法规中的存在 。2 在警察权的设定和实施中遵守比例原则立法机关在设立警察权时应首先考虑我国 立法法 确立的法律保留原则 ， 同时也应当考虑比例原则的约束 。保证其所设立的警察权是适当的 、 必要的且符合法益均衡的 。 另外 ， 要在警察权的实施原则中明确比例原则的存在 。 这要求警察在实施警察权时必须考量其权力的适当性 、 必要性及均衡性 。 唯有在警察权的设定和实施两方面引入比例
16、原则的规制 ， 才能将比例原则真正地纳入警察法规的视野 ， 也唯有如此才能保证警察的公益目的 ， 也才能真正做到 “立警为公 ， 执法为民 ”。3 在权力监督中引入比例原则的思想对警察权的监督来自方方面面 ， 有民间的也有官方的 。 但是 ， 现在的瓶颈在于没有一个客观的评判警察权的标准 。 比例原则在该领域的引入 ， 可以提供这样一个标准 。 特别是对警察权的监督进入司法领域后 ， 人民法院的司法审查有了一个标尺 。 除了考量警察权的行使是否合法是否合理外 ， 还要考量警察所要达到的目的是不是以启动警察权为必要 ， 所启动的该警察权是不是达到该目的的最适当的方式 ， 警察权所侵犯的公众或者行
17、政相对人的法益与其所要保护的法益是不是相当的均衡的 。三 、 恪守比例原则对我国警察执法的要求（一 ） 适当性原则对警察执法的要求首先 ， 警察执法行为必须以特定行为或者事态的出现或者存在为必要 。 没有犯罪行为的存在警察不得为侦查行为 ， 没有行政违法行为的存在警察不得为行政处罚行为 ，否则就是恣意行政 。 其次 ， 警察执法行为以维护公益为目的 ， 不得为自己或者他人谋取不正当的利益 。 再有 ， 警察执法必须以实现一定的行政目的为必要 。 交警查禁交通违章的目的是实现道路畅通而不是完成行政罚款的目标 ， 更不是打击报复或以权压人 。 最后 ， 警察的执法行为是能够实现其行政目的的 。 警
18、察的执法行为必须能够实现法律要求的目标 ， 否则就有违比例原则的思想 。 警察要求公众为或不为一定行为也必须是可行的 ， 是行政相对人可以完成和达到的 ， 亦即公众是存在期待可能性的 。（二 ） 必要性原则对警察执法的要求必要性原则要求警察执法中尽量选择对公众权利侵犯最小的方式来实现其行政目的 。 当然 ， 这要以存在两种以上的方式为前提 ， 如果仅存一种实现目的的方法则不存在该要求 。 首先 ， 限制性措施优于禁止性措施 。 限制性措施只是部分剥夺行政相对人的权利 ， 而禁止性措施是全面剥夺行政相对人的权利 。 也就是说 ， 能通过限制性措施达到目的的就不要通过禁止性措施来实现 ， 虽然禁止
19、性措施对于警察来说是最简单的 。 其次 ， 财产性措施优于人身性措施 。 能通过限制或剥夺行政相对人财产权利的方式实现目的的就不要通过剥夺其人身权利的方式来实现 。 再有 ， 最小动用武力原则 。 如果侵犯行政相对人的人身权利已是不得已的选择时 ， 要选择最轻缓的方式 。 警察动用武力要从语言武力 、 身体武力 、 警械武力 、 武器武力等依次考虑 。（三 ） 法益均衡原则对警察执法的要求法益均衡原则对警察执法的要求包括如下几个方面 ：首先 ， 法益均衡原则要在适当性和必要性的基础之上 。 也就是 ， 只有警察的执法行为满足了适当性原则 ， 必要性原则后才得以考量是否法益均衡 。 其次 ， 所
20、谓法益均衡 ， 要求警察的执法行为所侵害的法益要与其保护的法益相当或者更小 。 当然 ， 如何衡量两个法益的大小就是一个十分棘手的问题 。 在此 ， 要充分的考量公共利益与个人利益 ， 财产性利益与人身性利益等多重因素的影响 。比例原则所包含的适当性原则 、 必要性原则及法益均衡原则体现出了极强的理论优势和现实指导意义 。 我们的研究主要还停留在宏观的层面上 ， 至于比例原则在侦查活动中的体现 、 在行政强制措施执法中的体现甚至在电子警察执法中的体现等微观问题还有待进一步的研究 。参考文献 ：1 陈新民 .行政法总论 M .台北 ： 三民书局 ， 1997.2 陈新民 .宪法基本权利之斟酌理论
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