1、合同法,中国政法大学民商经济法学院 民法研究所 于飞 副教授,绪论,一、民法体系中的合同法 1、民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系法律规范的总和。 2、民法是商品经济规则的法律化。 3、民法是被发现的，而非被创造的。,4、合同法与民法其它部分的关系（1）与债法中其它部分的关系： 侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失。 （2）与物权法的关系：静态财产权与动态财产权，分配正义与交换正义。（3）与民法总则的关系： 一般与特殊的关系,二、合同法的体系 1、先总则，后分则。 2、总则是合同的生灭变更过程。 合同订立生效履行变更转让消灭违约责任 3、分则是十五种有名合同。 (1)转移财产
2、权利的合同(买卖、赠与、借款、供电水热气、租赁、融资租赁) (2)交付工作成果的合同(承揽、建设工程) (3)提供劳务的合同(运输、仓储、保管、委托、行纪、居间) (4)技术合同,第一章 合同与合同法概述,第一节 合同概述一、大陆法系国家对合同的定义(一)法国民法典1101条：合同，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。(二)德国民法典，在总则“法律行为”编中规定了合同。(三)中国：中国合同法第2条：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。”第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”,二
3、、大陆法系的合同观念发展（合意+债即合同的观念是怎么来的？）(一)要式交易行为表意设权行为与履行行为不分开。(二)合意与履行行为(交付)的分离交付，强调行为人基于物权移转意思而移交标的物的事实行为效果。 (三)合意发展为契约（合意吸引债）1、债源于口约与仪式2、债源于合意,三、英美法系的合同概念(contract)合同是一个或一系列可执行的允诺。(a or a series of enforceable promises)四、合同与契约(一)词义上的考察契约：契乃是灼刻在骨上的文字，约乃规约。契约也即记载规约的文字。(二)部分学者的区分为谋不同利益而合意的，称契约；为谋共同利益而合意的，称合同
4、。 通说中，对契约与合同已不做区分。,第二节 合同法概述,一、合同法的含义与性质合同法，是指有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。 1、合同法为私法2、合同法为财产法 3、合同法为交易法 4、合同法为自治法,二、合同法的法源法源，指法的存在形式。 （一）具有绝对效力的法源：必须适用且应明确援引的法律规范。1、法律2、行政法规3、有权解释4、国际条约5、地方性法规和自治条例,（二）具有相对效力的法源：1、部门规章 2、县市人大的决议 3、地方规章 4、国际惯例 其它须注意： 1、习惯法 2、判例,第三节 合同法的历史,一、第一阶段，自由资本主义以前： 1、合同的主体受限制
5、 2、合同长期受到严格的仪式程序限制，只要仪式合法，内容违法也有效； 3、法律对合同内容也限制较多； 4、债务不履行会产生人身责任。,二、第二阶段：自由资本主义 1、抽象平等的主体： 2、强调合同的完全自由： 三、第三阶段：后自由资本主义 1、具体的合同主体： 2、合同自由受限制：,第四节 合同法的原则,一、契约自由原则合同乃贯彻私法自治的利器。契约自由的四层涵义：是否缔结合同的自由；与谁缔结合同的自由；决定合同内容的自由；决定合同形式的自由。体现：合同法第4条 二、契约正义原则,三、诚实信用原则 行使权利、履行义务须依诚实信用原则 （1）诚实信用的含义是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人
6、们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的社会利益的前提下追求自己的利益。 （2）诚实信用原则的历史发展A、罗马法上的一般恶意抗辩权；B、法国民法典：“契约应以善意履行之”,C、进入19世纪 德国、“债务人须依诚实与信用，履行其给付。”民国民法“行使债权、履行债务，应依诚实及信用方法。” D、日本战后修改民法典，第1条第2款，定诚实信用为民法之基本原则。台湾民法，总则第148条第2款，行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。 （3）诚实信用原则是道德准则的法律化,（4）诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权 （5）诚实信用原则的适用 “不得向一般条款逃避” 6、诚信原则
7、在合同法中的体现 合同法上义务群的发展。四、促进交易原则,第二章 合同的分类,一、单务、双务合同(一)标准：是否双方互相承担给付义务；典型单务合同：赠与、借用、自然人之间的借款合同。(二)区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权； 二、有偿、无偿合同(一)区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；,典型无偿合同：赠与、借用、保证 可为有偿也可为无偿，且无约定时推定为无偿的合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。(二)区分意义：（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻；（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力（3）债的保全中的撤销权：对债务人有偿、无偿的处分行为
8、进行区别对待。（4）善意取得：有偿处分才发生善意取得。,三、诺成、实践合同 (一)区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；典型实践合同：定金合同、借用合同、自然人借款合同、保管合同。 (二)区分意义不交付标的物的责任：诺成合同中不交付标的物为违约；实践合同中不交付标的物，可能构成缔约过失。,四、物权、债权合同(一)区分标准：合同中的合意内容是移转所有权还是产生债的关系。(二)区分意义：物权行为的独立性与无因性 五、有名、无名合同(典型、非典型合同)(一)区分标准：法律是否对某种合同赋予特定名称并设定特定规范。(二)区分意义：适用法律规范不同。,六、要式、不要式合同(一)区分标准：订立合同
9、是否需要采取一定的形式； 1、书面： 2、登记： 3、批准： (二)区分意义：关系合同的效力欠缺法定形式的合同效力如何？ 1、原则：不成立或无效； 2、例外：因履行而治愈（合同法第36条） 3、特殊情况：6个月以上的租赁合同。,第三章 合同的订立与成立,一、合同订立的概念指缔约人为意思表示并达成合意的状态。表述的是双方当事人接触、磋商并达成合意的过程。订立与成立的区别。 二、契约自由原则,第一节 合同订立的一般程序,一、要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。 (一)要约的构成要件 1、要约是由特定人作出的意思表示； 2、要约必须有订立合同的意图； 3、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要
10、约人发出。 4、要约内容须具体确定；,(二)要约与要约邀请的区别1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；2、要约与要约邀请的区别：(1)是否具体明确； (2)当事人的意思； (3)交易习惯： 3、法定的要约邀请形式：合同法第15条(1)寄送的价目表；(2)拍卖公告；,(3)招标公告； (4)招股说明书； (5)商业广告； (三)要约的效力 1、要约的生效：到达主义；非以知悉为要件。 2、对要约人的拘束力：要约一经生效，就不得随意变更或撤销。 3、对受要约人的拘束力：受要约人在要约生效之后即取得承诺的权利。,4、要约的效力期间：当事人未约定的（合同法第23条） (1)口头要约；未立即承诺
11、即失去效力。 (2)书面要约；确定合理期限 (四)要约的撤回与撤销 1、要约的撤回：撤回的意思表示须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。 2、要约的撤销 （1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。,（2）不得撤销： A、要约人确定了承诺期限的； B、要约人以其他形式明示要约不可撤销的； C、受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。(五)要约的失效1、要约拒绝；2、要约撤销；3、承诺期限届满；4、反要约。,二、承诺 (一)承诺的构成要件 1、承诺必须由受要约人做出； 2、承诺必须向要约人作出； 3、承诺须在承诺期间内到达 4、承诺内容与要约内容相一致 A、
12、实质性变更：对要约内容做出实质性变更的，为反要约 B、非实质性变更：对要约内容做出非实质性变更的，构成承诺；,(二)承诺的效力 1、承诺的生效时间： A、通知承诺：到达主义； B、行为承诺：完成行为时承诺生效。 2、承诺的效力：合同成立 3、承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。 (三)承诺迟到与承诺迟延 1、承诺迟到： （1）迟发迟到：受要约人超过承诺期发出的承诺； （2）效果：原则上为新要约； （3）例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。,2、承诺迟延： （1）未迟发而迟到：受要约人在承诺期限内发出承诺，并按正常情况可及时到达要约人，但由于第三人的原因致承诺逾期。
13、 （2）效果：原则上有效。 （3）例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。,第二节 合同订立的特殊程序,一、交错要约 双方当事人互为内容相同而方向相反的要约。 要约均到达时，发生合同成立的效力。 二、竞争缔约 (一)招投标 (二)拍卖,三、意思实现 (一)概念：指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的情况。 (二)类型： 1、依交易习惯： 2、依事件性质： 3、依要约人的预先声明：,四、强制缔约 (一)概念：是指个人或企业负有应对方的与其订立合同的义务。也即对要约人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。 (二)对要约，受要
14、约人若拒绝承诺，须提供正当理由。无正当理由的拒绝，不发生拒绝的效力。而要约到达之后的沉默，视为默示承诺。,第三节 格式合同,一、概念、特征、价值(一)概念：当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款。(二)特征：1、广泛性、持久性、细节性：(1)格式合同是向公众发出的。(2)涉及某一时期所要订立的全部合同。(3)要约中包含了成立合同所需要的全部条款。2、不可协商性3、合同双方实际地位的不平等,(三)价值1、优点：加速交易进程，节约交易成本。2、缺点：弱势一方的权利维护。 二、格式条款订入合同格式条款并不当然地构成合同的一部分(一)格式条款订入消费者合同1、提供者的提请注意
15、义务：2、提供者的说明义务：,(二)格式条款订入商业性合同的特殊规则 1、系列交易理论： 2、共同了解理论： 3、商业惯例： 三、我国合同法对格式条款的规制(一)格式条款提供方的义务：第39条 (二)格式条款的无效：第40条：“提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。” 注意:消费者保护法第24条的规定：“经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。”,(三)格式条款的解释： 1、通常理解的解释 2、不利于格式条款提供方的解释 3、非格式条款优先的解释,第四节 合同的成立,一、合同成立的标志-意思表示一致(合意)(一)如何方为合意？ 是否一定需要当事人对所有合同内容达成确
16、定的一致？未必。 (二)要式合同与要物合同特定形式与交付标的物成为合同的特殊成立要件。,二、合同成立的时间(一)原则：承诺到达之时，即合同成立之时。(二)例外：1、合同须双方签章的：最后签章之时为合同成立之时；2、须签订确认书的：3、数据电文：进入收件人系统的时间；4、实践合同：交付标的物； 三、合同成立的地点(一)原则：承诺到达之地为合同成立之地(二)例外：须签章的，以签章之地为合同成立地；双方签章不在一地的，以最后签章地为合同成立地。,第四章 合同的效力,第一节 合同效力概述 一、合同的成立与生效(一)成立与生效的区别： 成立是事实判断，生效是价值判断；(二)成立与生效的关系：1、一般关系
17、：成立即生效；2、特殊情况：成立而不生效：(1)附条件、附期限合同；(2)违法而无效或被撤销、未被追认的合同；,二、合同的生效要件 （一）主体：有民事权利能力和相应的民事行为能力；1、自然人-行为能力问题：2、法人的经营范围3、非法人团体 （二）意思表示：意思表示真实；意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。（三）合法性：不违反法律或行政法规的强行性规定；,第二节 意思表示,一、意思表示的构造(一)概念：指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为。(二)意思表示的成立过程：1 、动机：2、效果意思，即意思欲发生一定法律效果的内心意思：3、表示意思，有将该意思向外部
18、公开的意识：4、表示行为，向外部发表效果意思的行为：,二、效果意思内心的效果意思与表示上的效果意思表意者内心意欲发生法律上的效果的意思，为内心的效果意思，此即所谓真意。从书面形式或口头形式的表示行为中所推断的效果意思，为表示上的效果意思。两者有时一致，有时不一致。 三、表示行为 四、意思主义与表示主义,第三节 意思表示瑕疵,一、意思与表示不一致（一）故意的不一致1、真意保留（1）概念：指表意人故意隐匿其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。又称单独虚伪表示。（2）要件：须有意思表示；须表示与真意不符；须表意人明知其表示与真意不符。（3）效力：有效，但相对人明知不一致时除外。,2、虚伪表示（
19、1）概念：表意人与相对人通谋而为的虚假的意思表示。又称双方虚伪表示。（2）要件：须有意思表示；须表示与真意不符；须表意人与相对人通谋。（3）效力：无效，但当事人不得以其无效对抗善意第三人。（4）虚伪表示中的隐藏行为隐藏行为，指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。,（二）无意的不一致1、错误（1）概念：表意人因误认或不知，致其表示与意思不一致。（2）错误的分类：A、当事人的错误：B、标的物的错误：C、法律行为性质的错误：D、关于价格、数量、履行地、履行期的错误：以交易上认为重要者，构成错误。,E、动机错误：原则上不影响法律行为效力，但动机若已表露于外，则构成意思表示内容的一部分，应构成错
20、误。（3）错误的效力不尽一致，日本民法为无效；德、台民法为可撤销。2、误传（1）概念：指因传达人或传达机关的错误致意思与表示不符。（2）效力：传达人相当于表意人的喉舌，故误传与错误效力相同。,3、我国民法上的重大误解（1）错误与误解A、主体不同： B、效力不同：（2）我国的所谓重大误解 民通在保护双方当事人利益上务求公平，故把错误和误解合称为误解，并以在交易上有重大意义为限，可要求撤销。,二、意思表示不自由 （一）欺诈 1、概念：指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。 2、要件 （1）欺诈故意： （2）欺诈行为： （3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；即因果关系
21、要件。 （4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示,3、效力 （1）欺诈人为当事人之一方，表意人得撤销其意思表示； （2）欺诈人非为当事人之一方，无相对人时，表意人得撤销其意思表示；有相对人时，即第三人欺诈，相对人明知或应知表意人受欺诈时，表意人可撤销，否则，为有效。 4、我国民法上的欺诈 民通：受欺诈、胁迫而为的民事行为无效。 合同法：52条：欺诈、胁迫损害国家利益的合同，无效；54条，欺诈、胁迫的合同，为可撤销。,（二）胁迫 1、概念：指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示之行为。 2、要件： （1）胁迫故意： （2）胁迫行为：对象包括亲友；手段包括对生命、身体、
22、自由、名誉、财产的损害为要挟。 （3）被胁迫人由于胁迫而陷入恐惧，并基于恐惧而为意思表示： （4）胁迫为不法：目的不法，手段不法，目的、手段的关连不法； 3、效力 由于胁迫的违法性重于欺诈，故不论是相对人还是第三人胁迫，亦不论相对人是否为善意，表意人均得请求撤销。,第四节 合同的无效、可撤销、效力待定,一、无效合同 (一)无效的意义: 完全、自始、确定、当然不发生法律效力。 1、完全无效：当事人意思表示的全部内容均不发生法律效力。 2、自始无效：自法律行为成立时起即不发生效力 3、当然无效：此无效无需当事人主张，也不须法院、仲裁机构裁决； 4、确定无效：成立时不发生法律效力，此后亦不可能发生法
23、律效力。,(二)全部无效与一部无效 无效内容存在于行为内容的全部或一部。 主要有三种情况。 1、行为标的的数量超过法律许可范围 2、行为的标的有数个，其中部分标的无效。 3、行为的非主要条款无效。 (三)绝对无效与相对无效 以得主张无效效果的当事人范围为标准。任何人均可主张无效的，为绝对无效。只有当事人得主张无效的，为相对无效。,(四)我国无效的法律行为 民通第58条，合同法第52条。 1、无效法律行为之一-违反主体要件的 (1)无民事行为能力人实施的；不成立 (2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；合同为效力待定，单方法律行为为无效。 2、无效法律行为之二违反意思表示要件： （1）欺诈、
24、胁迫，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；,3、无效法律行为之三违反合法性要件： （1）违反法律。而在合同法中，明确为违反法律、行政法规强制性规定； （2）损害社会公共利益； （3）以合法形式掩盖非法目的的； 二、可撤销法律行为 (一)撤销的含义：此所谓撤销，指有撤销权人溯及地消灭法律行为效力的权利行使行为。 (二)我国可撤销法律行为的范围 1、欺诈 2、胁迫,3、乘人之危 （1）一方处于危难处境； （2）另一方故意利用的危难处境； （3）一方出于危难而订立合同； （4）合同显失公平； 4、重大误解 5、显失公平 （1）一方由于缺乏经验或紧迫而订立合同； （2）订立合
25、同时显失公平； （3）一方获利利益超过必要限度；,(三)撤销权 1、性质：形成权 2、效力：溯及地使可撤销法律行为的效力归于消灭。 3、行使方式：形成权的行使方式一般为：权利人以单方意思表示向相对人为通知，通知到达则形成权行使效力发生。 而大陆则不同，要求当事人向法院仲裁机构提出撤销请求。也即撤销必须经诉讼方能行使。 4、消灭 (1)除斥期间的经过：撤销权人知道或应当知道撤事由之日起1年内未行使撤销权的，撤销权消灭。 (2)撤销权的抛弃： A、明确表示放弃： B、以自己的行为表示：,(四)撤销与变更 变更是我国的独特制度，由于变更能够维系法律行为的效力，故变更在制度设计上被优先采用。 1、当事
26、人只要求变更的，法院不得撤销。 2、当事人只要求撤销的，法院可以选择撤销和变更。,三、效力未定的法律行为 (一)概念 效力未定的法律行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的法律行为。 (二)我国效力未定法律行为的种类 1、限制民事行为能力人超越行为能力范围签订的合同 (1)追认权： A、性质：形成权； B、权利人：法定代理人，也即其监护人。 C、效力：追认，则法律行为生效，不追认，则法律行为无效。,(2)相对人利益的保护 A、催告权：催告法定代理人在1个月内予以追认，否则视为拒绝。 B、撤销权：追认权人未追认前，善意相对人得直接撤销。 2、无权代理的行为 （1）无权代理的发生原
27、因 A、自始无代理权： B、代理权已经消灭 C、超越代理权,（2）无权代理行为的效力 A、效力待定的法律行为 B、本人的追认权 C、相对人的催告权与撤销权 a、催告后，本人在1个月之内不做表示的，视为拒绝。 b、撤销权，实为撤回权，且仅为善意相对人可得行使。 3、无权处分的行为 （1）含义： 处分，指使某特定权利直接发生得丧变更的行为。 （2）无权处分合同的生效方法：A、权利人的追认B、处分人事后取得权利；事后买卖、继承均可。,第五节 条件与期限,一、条件 (一)条件，指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款。 其一，条件为法律行为的附款； 其二，条件为决定法律行为效力的附
28、款； 其三，条件是以将来不确定的事实为内容的附款,(二)条件的分类 1、停止条件与解除条件 以条件成就的作用在于使法律行为生效还是失效为标准的区分。 2、积极条件与消极条件 以事实的发生还是不发生为区分标准。 3、随意条件、偶成条件、混合条件 (1)随意条件：依当事人一方的意思可决定条件成就或不成就的条件。 A、纯粹随意条件：纯由一方当事人意思决定的条件 B、非纯粹随意条件：若除当事人意思外，还须有某种积极的事实与之配合。 (2)偶成条件 条件成就与当事人的意思无关，而取决于当事人以外的人的意思或自然事实。,(3)混合条件 条件是否成就，取决于一方当事人与第三人的意思。 以上非纯粹随意条件、偶
29、成条件、混合条件，均具有不确定性，故均为有效。 纯粹随意条件的效力应区别确定 。 4、非真正条件 具有条件的外观而不具有条件的实质。 (1)法定条件 (2)不法条件 (3)确定条件(4)矛盾条件,(三)条件的拟制1、条件成就的拟制2、条件不成就的拟制 (四)附条件利益的保护：期待权当事人于条件成否未定前，不得侵害相对人因条件成就依法律行为所生利益。否则应负损害赔偿责任。 (五)不得附条件的行为 1、形成权行使行为不得附条件： 2、身份行为不得附条件：,二、期限 (一)概念 期限，指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定法律行为效力的附款。 (二)期限的分类 1、始期与终期 2、确定期限与不确
30、定期限 以事实发生的时间是否确定为标准。 (三)期待权的保护,第五章 合同的履行,第一节 合同履行的原则 一、全面履行原则 二、协作履行原则(一)当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助对方当事人履行债务的履行原则。,(二)协作履行的具体体现：1、受领给付；2、创造必要的条件，提供必要的方便；3、对方违约，债权人应负不真正义务，尽量减少损失。 三、经济合理原则 四、情事变更原则(一)指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。,(二)
31、价值：维持合同的实质公平；缺陷：损伤了合同的确定性。(三)与不可抗力的区别 (四)与显失公平的区别 (五)与商业风险的区别,第二节 双务合同中的抗辩权,一、同时履行抗辩权 (一)概念：指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己债务的权利。 (二)要件 1、须因同一双务合同互负对待给付义务； (1)同一双务合同： (2)此对待给付义务为主义务，从义务及附随义务不成立抗辩权；,2、双方债务无先后履行顺序： (1)双方约定同时履行的； (2)双方未约定履行顺序的，推定为同时履行。 3、双方债务均届至： 4、一方可能履行债务而未履行 (三)效力：一时阻却请求权行使。 二、不安抗辩权(
32、一)形成 我国在大陆法系不安抗辩权的框架内，吸收了预期违约制度的合理因素。,(二)要件：1、双方因同一双务合同而互负债务；2、先给付一方债务届至；3、后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条）(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉； (三)行使过程1、先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；2、中止履行，并及时通知对方；,3、若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行； 4、对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同 (四)效力： 1、一时性阻却请求权行使：中止履行； 2、永久性阻却请求权行使：解除合同。 三、先履行抗
33、辩权 (一)是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。,(二)要件：1、双方因同一双务合同而互负债务；2、债务有先后履行顺序；3、先给付一方未履行；4、后给付一方债务届至。,第六章 债的保全与担保,第一节 债的保全 一、代位权(一)概念：指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利。(二)构成要件 1、债务人已陷于迟延：即履行期已届满。,2、债务人对第三人享有权利(1)此权利须有财产价值(2)若为债权，须届履行期(3)须为现有权利(4)此权利须无人身专属性 3、债务人怠于行使权利 4、债权人的债权有不能实现的危险。(三)代位权的行使1、应
34、以债权人自己的名义：若以债务人的名义，则构成代理。2、代位权行使范围：以保全债权为限。,3、行使代位权，不得处分债务人的财产。4、代位权行使的效果，应归于债务人，即第三人应向债务人而非债权人清偿。 5、第三人得主张债务人的一切抗辩。 二、撤销权 (一)概念 又称废罢诉权，指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权实现时，得请求人民法院予以撤销的权利。,(二)要件 1、客观要件：诈害行为 (1)须有债务人的以财产为标的的行为 (2)债务人的行为须于债权发生后有效成立并继续存在 (3)债务人的行为须危及债权 2、主观要件 无偿行为不须主观要件。有偿行为须主观要件。 此主观要件为何？乃
35、债务人与第三人的恶意。,(三)行使 1、权利主体：债权人；可为一人或多人。 2、被告：对债务人的单方行为(如放弃债权)，以债务人为被告；对债务人的双方行为，以债务人及第三人为共同被告。 3、行使方式：债权人以自己名义诉讼行使。 (四)效力 1、对债务人：债务人的行为自始无效。 2、对第三人：第三人须返还所得财产，不能返还的，折价赔偿。 3、对债权人：返还财产为债务人的责任财产，行使撤销权的债权人不得优先受偿。,李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李，李将孩子姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年3000元的抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备，已将其名下的房屋过户给了他
36、弟弟，现林既无职业又无收入，无财产可供执行。问，林与其弟之间房屋赠与合同的效力如何？,第二节 债的担保,一、概述 (一)担保的分类 (二)担保的性质 1、从属性 指担保依附于主债权债务关系而发生和存在。 2、补充性 指债的担保只有在其所担保的债不履行或不能履行时，才能发生效力。 3、相对独立性 虽然担保具有从属性，但它仍是一个具有相对独立性的法律关系。,二、保证 (一)概念 1、保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式。2、保证的实质是什么？扩大责任财产范围。 (二)方式 1、一般保证 (1)概念：指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才
37、代为履行的保证方式。,(2)先诉抗辩权： “债务人不能履行债务”究何所指？有以下四层涵义： A、主债务人到期未清偿债务； B、债权人已向主债务人提起诉讼或申请仲裁； C、债权人已申请强制执行主债务人； D、强制执行后，仍未满足主债权。 2、连带保证 (1)概念：指债务人不履行债务时，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。,(2)保证合同中对保证方式未约定或约定不明的，推定为连带保证。 (3)共同连带保证 (三)保证范围(四)保证期间 1、性质： 2、种类： (1)有约定依约定； (2)无约定，推定为6个月； 3、起算：从主债务履行期届满之日起算。,4、何为经过
38、：因一般保证、连带保证而有不同。 (1)一般保证：保证期间内，债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，保证期间经过。 (2)连带保证：保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证期间经过。 (五)最高额保证 1、概念：保证人与债权人在最高债权限度内就一定期间连续发生的交易订立的一个保证合同。,2、特征 (1)保证合同在先，主债权合同在后。 (2)主债权在保证合同成立时，尚不确定，而于保证责任发生时才确定。 三、定金 (一)概述 1、概念：定金是合同当事人一方为确保合同的履行而预先交付于的他方的金钱或其它替代物。,2、性质： (1)要式合同：书面； (2)实践合同：不交付定金合同不成立。 (3)
39、限额性：超过部分无效。 (二)种类 1、立约定金： 2、成约定金： 3、解约定金： 4、违约定金： 5、证约定金：,(三)定金罚则 1、交付定金一方违约，无权要求返还定金。 2、收受定金一方违约，应双倍返还定金。 3、双方均依约履行，定金须返还或用来充抵价款。 (四)定金适用中的几个问题 1、定金适用范围-不履行；不包括迟延履行与不完全履行。 2、定金与赔偿金的关系：先适用定金，非违约方得于损失未受弥补范围内要求对方赔偿。,3、定金与违约金的区别： (1)定金是债的担保方式之一，违约金是违约责任的方式之一。 (2)定金是合同履行前交付的，违约金则在合同履行中发生违约才须支付。 (3)定金有限额
40、性，违约金无。 (4)定金只适用于不履行，违约金可因当事人约定而广泛适用于各种违约情形。 4、定金与预付款的区别： (1)定金是担保方式，预付款是债务的提前部分履行； (2)定金适用定金罚则，预付款不适用。 (3)定金有限额性，违约金无。,第七章 合同的解除,第一节 合同解除概述一、解除的概念合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。,二、解除与相关制度的区别(一)与撤销1、发生原因不同：撤销是合同订立时的意思表示瑕疵；解除是合同订立后的解除原因。2、法律效果不同：是否有溯及力。3、适用范围不同：撤销适用于法律行为；
41、解除仅适用于合同。(二)与解除条件1、适用范围：解除条件适用于法律行为；解除只适用于合同2、发生原因：解除条件由当事人约定；解除则以法定为主。3、构成要件：解除条件成就，合同即消灭；解除则原则要求当事人的解除行为。三、解除的分类,第二节 合同的一般法定解除,一、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现； (一)须达到合同目的不能实现的程度； (二)权利主体：双方均享有解除权； (三)责任：发生方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任，但需满足以下三个条件： 其一、证明责任； 其二、及时通知对方； 其三、不可抗力并非在迟延履行后发生。,二、拒绝履行： (一)时间：履行期届满之前，即预期违约 (二)
42、权利主体：非违约方享有解除权； (三)责任：合同解除后，非违约方得要求违约方承担违约责任。 三、迟延履行主要债务，经催告仍不履行： (一)迟延履行主要债务： (二)非违约方进行催告： (三)违约方在合理期限内仍不履行； (四)非违约方得解除合同。,四、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的： (一)迟延履行债务或有其它违约行为： (二)不能实现合同目的； (三)非违约方享有解除权。 五、解除权的行使 （一）权利性质：形成权； （二）行使期限：1、依法定或约定；2、一方催告，权利人须在合理期限内行使； （三）行使方法：以单方意思作出通知，到达对方生效。,第三节 合同解除的效力,一、
43、溯及力问题： （一）未履行的，不再履行； （二）已履行的：无溯及力说。 二、损害赔偿问题：合同约定的违约金、定金、约定损害赔偿金均得主张。,第八章 合同的解释,第一节 合同解释概述 一、民法上的解释 二、合同解释的过程 合同解释，即对于已成立的合同确定何为其内容的一种作业。 三、合同解释的主体 民法上所谓的合同解释，指狭义的合同解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明。,五、合同解释的客体 合同解释的目的是确定当事人的“真意”。此为定论。 何为真意？意思主义与表示主义。表示主义在合同解释中成为通说。,第二节 合同解释的规则,一、文义解释 二、整
44、体解释三、目的解释 四、习惯解释 五、诚信解释,第三节 合同漏洞的补充,一、概念与原因(一)概念合同漏洞，指合同关于某事项应有约定而未约定。(二)原因1、当事人对于非必要条款未予约定。2、当事人对非必要条款保留至合同成立之后再商议，而事后未能达成协议。3、合同部分条款无效。 二、阐释性合同解释、补充性合同解释与任意性规范,三、我国合同法中合同补充解释的规则 (一)合同的主要条款及欠缺时的效力 (二)合同法第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 意味着有以下三层补充方式： 1、
45、协议补充； 2、依合同有关条款确定； 3、依交易习惯确定；,第九章 违约责任,第一节 违约责任概述一、违约责任的概念与性质(一)概念：合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。(二)性质1、财产性：2、补偿性：3、违约责任是否有惩罚性？,二、归责原则： (一) 原则：无过错原则，第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （二）例外：合同法分则中下列有名合同的违约责任采过错原则：,第二节 违约行为,一、履行不能 （一）履行不能，是指债务人由于某种原因事实上已不可能履行债务。 非不为也，实
46、不能也 （二）可归责的履行不能与不可归责的履行不能（不能是否可归责于债务人） （三）履行不能不包括以下情况： 1、履行困难 2、种类物之债,（四）履行不能的法律效果1、因可归责于债务人的原因而致履行不能时：（1）债务人免除实际履行义务。（2）债务人承担债之不履行责任（3）合同之债中履行不能，债权人可以解除合同。（4）履行不能系第三人的不法行为造成的。A、得要求债务人承担债之不履行责任；B、可请求债务人移转对第三人的损害赔偿请求权； 2、因不可归责于债务人的事由而致履行不能时（1）债务人免除原履行义务。（2）债务人不负债之不履行责任。（3）债务人应当告知债权人，以避免债权人损失的扩大。（附随义务
47、）,二、拒绝履行 （一）是指债务人能够履行债务而表示不履行。 （二）拒绝履行的时间履行期届至前、届至后而届满前、届满后？ （三）拒绝履行的法律效果1、履行期已届满，债权人得要求违约责任。履行期未届满，债权人有选择救济的权利。2、无论履行期是否届满，债权人均得解除合同并要求赔偿损失。3、债务人拒绝履行，债权人应当采取措施避免损失的扩大。（不真正义务）,三、迟延履行 （一）概念：又称债务人迟延，是指债务人对于履行期已届满的债务，能履行而未履行的情形。 （二）法律效果1、债权人要求强制履行，并要求赔偿损失或支付违约金。2、合同之债中，经催告，债务人在合理期间内仍不履行的，债权人得解除合同。3、债务人
48、对迟延期间发生的不可抗力负责。,四、不完全履行 （一）不完全履行，是指债务人虽然履行，但其履行有瑕疵或者给债权人造成其他损害的情形。（二）不完全履行的类型1、瑕疵给付：2、加害给付：责任竞合,第三节 违约救济,一、继续履行（第110条） （一）金钱债务不存在履行不能，故得无条件适用继续履行； （二）非金钱债务原则上得适用继续履行，但有三种例外：其一、法律或事实上不能履行；其二、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；其三、债权人在合理期限内未要求履行；,二、采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等 1、对象：针对合同不适当履行中的瑕疵履行中的质量有瑕疵问题； 2、采取补救措施后，仍得要求赔
49、偿其它损失。 三、赔偿损失： 1、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金； 2、惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金；,3、补偿性法定赔偿的范围：其一、实际损失； 其二、可得利益的损失；其三、赔偿范围须受可预见性规则的限制。 四、违约金： 1、违约金的约定性； 2、违约金的赔偿性； 3、违约金的增减：（第114条第2款） 五、定金： 第116条，违约金、定金不能并用；,第四节 缔约过失责任,一、概念缔约过失，是指当事人于缔约之际具有过失，从而导致合同不成立、无效或被撤销、使当事人受有损害或者因当事人违反对他人的照顾和保护义务，使当事人受有人身或财产损害的情形。,二、构成要件 （一）在合同订立阶段发生； （二）一方当事人过错违反了先合同义务； （三）另一方当事人有信赖利益损失； 三、我国合同法中缔约过失的适用情形： （一）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款） （二）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款） （三）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条） （四）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条） （五）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；,四、赔偿范围： （一）合同不成立、无效、被撤销、未追认时： 1、订约费用； 2、履约费用； 3、丧失其它订立合同的机会； （二）订立合同时未尽相互保护、相互照顾的义务致他人人身、财产损害的，依其损害范围赔偿之。,
