1、浅谈法律的刚性规则与柔性规则 -以案说法,主讲人：江西赣江律师事务所张 辉 主任,一、概念,刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、方式等范围规定的规则。柔性规则是指法律仅对行为目的，行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关自行选择、决定的规则。,（一）刚性规则与柔性规则的概念,（二）司法行政层面上柔性规则的概念-自由裁量权,司法自由裁量权：法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此做出判决的权力。行政自由裁量权：行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由
2、决定以作出公正而适当的具体行政行为的权力。,（三）具体体现,视具体法律事由，两者结合，发挥作用。 如刑法对绑架罪的规定，绑架他人的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起点刑十年是刚性规则，以上至无期徒刑是柔性规则；但致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，这就是刚性规则。,二、刚性规则与柔性规则的成因及 效果,1、社会条件及立法认识的局限性。 2、法治发展与需要的结果 3、弥补立法缺陷的必然要求,（一）成因,（二）效果,1、积极效果 2、负面效果。权力寻租，滋生腐败，破坏了法律的尊严与权威。,（三）刑法及民法的发展,（1）1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 （2）1997
3、年3月14日修订，自1997年10月1日起施行。 （3）1999年12月25日，第一修正案 （4）2001年8月31日，第二修正案 （5）2001年12月29日，第三修正案 （6）2002年12月28日，第四修正案 （7）2005年2月28日，第五修正案 （8）2006年6月29日，第六修正案 （9）2009年2月28日，第七修正案,1、中华人民共和国刑法,2、民事基本法律的通过,（1）1986年4月12日，民法通则 （2）1995年6月30日，担保法 （3）1999年3月15日，合同法 （4）2007年3月19日，物权法,三、刚性规则与柔性规则的辨证统一关系,1、法治的进步与法律的发展仍然需
4、要刚性与柔性的有机结合。 2、社会的进步在法律的具体层面上刚性规则的比例越来越高，柔性规则的比例越来越低。以让社会各种活动在基本原则下，有章可循，规范有序。 3、人民法院量刑指导意见是规范刑事办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。,人民法院量刑指导意见简要介绍,1、第一百五十四条【五年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人贪污、受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1 000元，刑期增加一个月。情节特别严重情形另行规定。 2、第九条 【自由裁量权规则】合议庭、独任庭在适用本意见确定拟定的宣告刑后，综合考虑个案的社会危害性及人身危险性,可行使10%以内的自由裁量权（仅指主刑），确定最终的宣告刑。本
5、分则另有规定的，适用分则规定。 3、第二十六条 【酌定量刑要素】 （一）被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%； （二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2 000元以下的），在10%以内按比例轻处； （三）主动接受财产刑处罚的，在20%以内按比例轻处。,案例：张X因受贿5万元被检察机关逮捕，最终被法院判处有期徒刑三年，缓期四年执行。分析：被告人退赃可按10%轻处；主动接受财产刑的，按20%轻处；合议庭考虑被告人的社会危害性及人身危险性，可行使10%的自由裁量权。因此，合议庭可考虑上述轻处因素，对被告人张X按40%轻处（60个月40%24个月）,计算：基准刑60个月轻处24个月36个月（三年），故对被告人判处有期徒刑三年。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、退赃、接受财产刑等情节，法院最终对被告人张X适用缓刑。,四、法律发展的趋势,“建立健全防止利益冲突制度”-中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定 法律原则上以人为本 法律具体层面上越来越细致，刚性规则越来越强。,谢谢！,
