1、FIDIC条款解读及应用,一、建设工程施工合同示范文本现状 二、FIDIC合同与示范文本 三、工程合同实施重点 四、工程项目证据收集 五、疑难问题,一、建设工程施工合同示范文本现状,（一）FIDIC合同条件发展现状,FIDIC是国际咨询师联合会的简称，该会为世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。 99新版FIDIC合同条件体系包括： 施工合同条件（新红皮书） 工程设备与设计建筑合同条件（新黄皮书） EPC交钥匙合同条件（银皮书） 简明合同条件（绿皮书）,（一）FIDIC合同条件发展现状,FIDIC施工合同条件主要适用与工程规模大、技术复杂、建设周期较长的建设工程项目。这些项目通常采
2、用竞争性招标选择承包商，合同改选中通常监理为工程师为核心的管理模式，施工承包合同多采用单价合同。 新红皮书是在1987版FIDIC土木工程施工合同条件（老红皮书）的基础上制定的，在结构安排上相对老红皮书更加紧凑；内容上淡化了工程师的独立裁决人的地位，更加强调合同双方权利义务的对等，明确了终止合同的概念。,（二）我国示范文本发展现状,1991年，国家工商行政管理局、国家建设部联合发布建设工程施工合同示范文本。 1999年，建设工程施工合同（GF-91-0201）部分内容和结构又做了较大幅度的修改和调整，基本适用各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。 2007年，九
3、部委标准施工招标文件（2007版） 主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由统一承包商承担的工程施工招标。在合同词语定义，合同构架及条款组成，合同履行方式、合同相关条款的设置上均有所完善。,（二）我国示范文本发展现状,2010年，发改委发布标准设计施工总承包招标文件征求意见稿。 建设部新版建设工程施工合同示范文本正在起草过程中。,（二）我国示范文本发展现状,2010年，发改委发布标准设计施工总承包招标文件征求意见稿。 建设部新版建设工程施工合同示范文本正在起草过程中。,二、FIDIC合同与示范文本,二、FIDIC合同与示范文本,（一）合同法律基础 FIDIC合同起源于英国ICE合同，以英美法
4、为法律基础 判例法为主、制定法为补充 强调遵循先例(stare decisis) 极端重视程序保障 红皮书：土木工程合同的圣经,二、FIDIC合同与示范文本,示范文本 以中国合同法律为基础制定 以制定法为断案依据 相对重视实体法律,二、FIDIC合同与示范文本,（二）合同文本的适用 FIDIC合同国际金融组织贷款和国际大型土木项目直接采用 亚行项目，全文采用红皮书土木工程施工合同条件1992 世行贷款项目，采我国财政部编制文本，通用条件适用 合同管理对比分析使用 合同谈判使用，作为国际惯例引用 部分选择使用,二、FIDIC合同与示范文本,（二）合同文本的适用 示范文本 国内房屋建筑工程使用 国
5、内合同谈判使用 部分地区选择性使用,二、FIDIC合同与示范文本,（三）工程师地位和权限 FIDIC合同 以工程师为中心的专家管理机制 雇主、工程师、承包商之间三角形框架关系，工程师地位相对独立和公正 工程师掌握控制资金、进度和质量的权力，其中投资控制权可谓进度和质量控制的基础。 列举如下：,二、FIDIC合同与示范文本,FIDIC合同 计量估价权 有权签发期中付款证书和最终付款证书批准向承包商付款，批准使用计日计价，指示使用暂定金额等。 合同管理权 有权确认索赔的内容，有权发布工程变更令，有权颁发工程接收证书、履约证书，有权解释合同文件，有权对雇主与承包商之间的争议做出决定等。,二、FIDI
6、C合同与示范文本,示范文本 协助管理机制，以发包人为主、工程师为辅，且分为两种，监理委派和业主委派，但职责描述未能分清。 管理顾问，发包人投资控制大权实际未予下放工程师，导致工程师对质量和工期控制的弱化。 权力，权限范围相对较窄，权力相对较弱，例举如下：,二、FIDIC合同与示范文本,示范文本 分包商选择的认可权，而非批准权。 在合同约定价格内，工程款支付的审核与签认权，以及工程结算的复核确认与否决权，不享有签发最终付款证书批准付款的权力，不享有签发最终付款证书批准付款的权力，不享有签发工程变更令与确认变更价格的权力等。 不享有解释合同文件的权力，也无权对发包人与承包人双方争议做出决定等。,二
7、、FIDIC合同与示范文本,（四）关于转包和合同转让 FIDIC合同 经征得雇主同意，承包商可以转包（合同转让），未经工程师同意而转包，雇主有权终止合同。99版调整 示范文本 禁止转包和合同转让，非属当事人意思自治范畴，有法律限制性规定。,二、FIDIC合同与示范文本,（五）关于指定分包 FIDIC合同 允许指定分包，承包商对指定分包商享有总包管理权，一般承包商应与指定分包商向雇主承担连带责任。同时享有异议和免除雇用该分包商的权利。 示范文本 未直接规定指定分包事项，但司法解释实践是因发包人指定分包造成工程质量缺陷，由发包人承担相应过错责任。建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定1998,
8、二、FIDIC合同与示范文本,（六）工程担保安排 FIDIC合同 承包商向雇主提供履约担保，对应的，雇主在收到承包商任何要求28天内，提出资金安排的合理证明，强化资金保障义务。 示范文本 承包人向发包人提供履约担保，发包人相对应的向承包人提供支付担保。（很难执行）,二、FIDIC合同与示范文本,（七）承包商雇员管理与保护 FIDIC合同 合同第6章共11条专门对承包商雇员、工资和劳动条件、工作时间、员工生活保障与福利、健康与安全及雇员的有序管理等等方面做出规定。重视人权与劳动保障法 示范文本 缺乏对承包人员工管理与保护的规定。,二、FIDIC合同与示范文本,（八）工程师批准不解除承包商合同义务
9、 FIDIC合同 87版和99版中均有类似规定 工程师对于承包商设计的永久工程图纸的批准，不应解除合同中规定的承包商的任何责任。 工程师的任何批准、检验、证明、同意、检查、指示、通知、建议、要求、试验，不应解除合同规定的承包商的任何职责。 示范文本缺乏此规定,二、FIDIC合同与示范文本,（九）关于索赔 FIDIC合同索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。,二、FIDIC合同与示范文本,（九）关于
10、索赔 标准施工招标文件： 23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追回付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，,二、FIDIC合同与示范文本,（九）关于索赔 标准施工招标文件： 23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追回付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔
11、意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。,二、FIDIC合同与示范文本,（十）关于结清证明 FIDIC合同 合同第14.12条规定承包商提交最终报表时应提交局面结清证明，确认结算报表中总金额代表了根据合同应付承包商的全部和最终的结算金额。该证明明可注明在收到余款、履约保函到期后生效 示范文本 缺乏相关规定，可能发生结算后的索赔事件,二、FIDIC合同与示范文本,（十一）争议解决 FIDIC合同 ADR争议解决替代方式 争端裁决委员会（DAB）可约定作为前置程序 通用条款推荐仲裁作为最终争议解决方式示范文本 无争议解决前置程序 当事人自由选择仲裁或诉讼作为争议解决方式,二、FIDI
12、C合同与示范文本,小结 FIDIC合同 合同体系完善 合同框架体例合理全面 条款描述详尽 潜词造句严谨规范 责任义务相对公平,示范文本 合同体例较全面 责任义务相对公平 条款不具体，比较粗放 更新太慢，与时俱进不够。,三、工程合同实施重点,三、工程合同实施重点,转包、挂靠、违法分包的争议处理 1、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 2、该规定第五条规定：“承包人超
13、越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 3、该规定第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”,三、工程合同实施重点合同价格概述,计价方式：固定价格：固定单价和固定总价可调价格成本加酬金 重点理解：按实结算：量价如何计算按图结算定额结算,三、工程合同实施重点工程合同价格风险,价格：地质异常、涨跌、变更、包干风险 如何规避风险报价充分包干范围集中采购即时结算转移风险,三、工程合同实施重点工程合同索赔（1）,索赔 索
14、赔是指合同中的权利被侵害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活动。 朗文定义：合法所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。 示范文本定义：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。 实质：非请求人原因、实际损失、通知。,三、工程合同实施重点工程合同索赔（2）,索赔与签证、变更 签证：一种文件形式，内容包括合同履行过程中的技术、工期、人员、造价、索赔等各方面。 变更：改变、调整。 在国内合同中没有特别说明，可以将二者结合，但是文字表述应体现合同的实质性
15、内容。 （FIDIC99版）索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。 （FIDIC99版）变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。,三、工程合同实施重点工期索赔,工期管理的核心施工组织设计：全部生产要素的组织计划审核批复：有批准权的人员发出 容易引起工期延误的因素： 1、变更 2、不利的物质条件 3、意外事件 4、违约事件 5、不可抗力,三、工程合同实施重点工期索赔,标准施工招标文件4.11不利物质条件 4.11.1不利物质条件,除专用合
16、同条款另有约定外,是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。 4.11.2承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。 不利物质条件不包括气候条件和不可抗力，具有不可预见、不可避免、能够克服的特征。 在实践中，不同行业、专业对恶劣气象条件引起洪水、塌方、长时间的水浸等，在定义为不可抗力还是不利地质物质条件方面存在不同理解争议。另有11.4
17、款异常恶劣的气候条件;,三、工程合同实施重点工期索赔,标准施工招标文件11.4异常恶劣的气候条件 由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期. 根据世界气象组织的规定,所谓常年的气候,是指以往30年的平均值.如果观测到了在过去30年内都没有出现的偏差极大的气温和降水量(降雪量)就是出现了气候异常;(可以合理预见、不可避免、不能克服） 施工一般在室外，受气候影响较大，气候异常非承包人责任，引起的延期在性质上属于可原谅但不给予补偿费用的延期，处理原则与不可抗力一样，一般原则是各负其责，属于免责条款； 气候是地球上某一地区多年时段内大气的一般状态，是该时
18、段各种天气过程的综合表现。气象要素（温度、降水、风等）的各种统计量（均值、极值、概率等）是表述气候的基本依据。,三、工程合同实施重点工期索赔,工期索赔的计算： 1、工期计划与关键线路问题 2、索赔费用的组成：C/P/T业主终止合同：C+P不可抗力：C+T延误的图纸或指示：C+P+T不可预见的物质条件：C+T 3、索赔证据,三、工程合同实施重点违约责任（1）,违约责任的涵义：违约责任是指当事人违反合同约定所应承担的民事责任。 据合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 归责原则： 归责原则上有“严格责任原则
19、”和“过错责任原则”两种。严格责任原则是指合同一方当事人不履行或者不适当履行合同义务，违约方就应当承担违约责任。 合同法解释二： 第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 合同法第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求
20、人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,三、工程合同实施重点违约责任（2）,工程合同常见的违约行为： 工期违约 质量缺陷 变更索赔通知 逾期结算 逾期支付价款 逾期提交竣工图纸等,三、工程合同实施重点违约责任,如何规范工程合同违约责任的条款约定，要注意以下几个方面： 1、约定明确的违约金额 2、工期违约的注意 3、从控制风险角度出发，均应该约定违约责任的上限，往往发生这种极端的情况下，合同履行的基本条件发生了巨大变化，双方重新协商履约显得比较公平。,三、工程合同实施重点建筑业劳务管理概述,劳务管理现状以及管理建议 现状： 1、合法化 从2001年7月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令87号）开
21、始到2007年9月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令159号），即在管理层与操作层分离思想的指导下，均将建筑业企业分成了施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，建筑业劳务企业有了合法的身份； 2、门槛低，工人执业的质量、技能有风险建筑劳务是劳动密集型产业，农村剩余劳动力经培训即成为建筑业工人，未经培训直接上岗有风险。 3、涉及面广，关系到社会稳定，政策保护 建议：资源准备，价格合理，规范管理,三、工程合同实施重点劳务合同,个人劳务分包合同：无效 后果： 1、质量合格，按合同约定支付价款 2、其他条款无效，很多争议 3、非法收益上缴 司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
22、法律问题的解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,三、工程合同实施重点质量保修金的法律问题,质量保证金的涵义： 法律规定：建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程质量保证金管理办法 注意：1、保修期间与保修金返还的时间区别2、建议期间与比率 “缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月” 第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 第七条 全部或者部分使用政府投资的建设项目，
23、按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。,三、工程合同实施重点质量保修的争议,保修责任的认定： 1、质量缺陷的涵义 建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 2、责任主体 建设单位，勘察、设计单位，施工单位，工程监理单位 根据建筑法第79条规定，负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，造成的损失，由该部门承担相应的赔偿责任。 特殊：对于建筑材料、建筑构配件和设备生产厂商的质量责任追究，适用中华人民共和国质量法的
24、规定和我国相应的法律、法规、规章的规定。,三、工程合同实施重点地产工程合同,项目论证 论证内容：产品类型：住宅与公建业主资信：担保市场环境：合同条件：资金、时间、工期罚款项目权属 优先受偿权 现场跟踪,三、项目进度管理停工（1）,停工的涵义 什么情形下可以停工： 依法停工：开工许可、图纸审核 依约停工：不支付工程价款 停工权的行使主体： 业主 承包商 行政主管部门,三、项目进度管理停工（2）,抗辩权的行使应注意的问题 程序上：告知、合理期限 证据上：书面要件 实体上：实质影响履约 法律后果：承担违约责任,三、项目进度管理停工（3）,标准施工招标文件： 22.2.2承包工程人有权暂停施工 发包人
25、发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。,三、工程合同实施重点工程合同结算,关于答复默认条款适用财建369号文 双方没有直接约定“逾期不答复视为认可”，发包人未在“结算答复期限”内答复，是否可以依据建设部107号令、财建2004369号文之规定认定，逾期不答复，视为认可结算呢？这一点施工单位常常会碰到，约定了答复期限但没有约定逾期不答复视为认可，怎么来处理？ 1、建设部107号令
26、、财建2004369号文第16条规定，建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工企业的，应视为竣工结算文件已被认可。 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,三、工程合同实施重点工程合同结算,接上页 财建369号文的适用问题 3、如果在合同约定了“结算答复期限”，没有直接约定“逾期不答复视为认可”而是了适用的法律包括部门规章，则逾期不结算可以视为认可。 承包人如此约定，约定适用部门规章来达到间
27、接约定逾期不结算视为认可，当然还可以约定得更详细一点，比如说约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，这样就更明确了。此外，还可以通过会议纪要的形式来约定逾期不结算视为认可。,四、工程项目证据收集,证据种类： 1、法定分类：我国民事诉讼法规定了7种，分别为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录 2、学理分类：根据不同的标准，学理上对民事诉讼证据进行了不同的分类： 本证与反证 直接证据与间接证据 原始证据与传来证据：复印件 言词证据与实物证据,四、工程项目证据收集,证据的证明力也称证据价值，是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。为了限制法官滥用裁量权，法律和
28、司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力，包括证明力的规则和有关证据证明力的等级。例如，民事诉讼证据规则第77条规定，原始证据的证明力一般大于传来证据、直接证据的证明力一般大于间接证据。证据的关联性、合法性和真实性即证据三性贯穿于举证、调取证据、查证属实和认证的全过程，也决定着证明力的大小。 质证原则：三性,四、工程项目证据收集,孤证不能定案证据法上的基本原则，要求包括科技证据在内的所有证据应当互相映证，形成闭合的合证据锁链，并排除任何合理的怀疑，从而非军事区以一个相当高的证明标准。例如，民事诉讼证据规则第69条规定， （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人
29、或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。,四、工程项目证据收集,工程项目证据收集的范围： 1、招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等。 2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。 3、工程各项经业主或监理工程师签认的签证。 4、工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等 5、工程各项有关会议纪要 6、施工计划和现场实施情况记录 7、施工日报及工长工作日志、备忘录 8、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录 9、工程验收报告及各项技术鉴定
30、报告等 10、工程会计核算资料,四、工程项目证据收集,难点与技巧： 业主拒绝签收的应对：公证、快递 如何形成有力证据：施工组织设计先技术后经济形式互补第三方表见代理,五、疑难问题,“黑白合同”的结算问题 实践中“黑白合同”大量存在，一旦涉诉如何进行结算是难点。 两种情形： 1、先签黑合同，后签白合同。 2、先签白合同，后签黑合同。 根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同裨性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是哪些合同条款是结算依据并不明确。,五、疑难问题,（
31、二）“黑白合同”的结算问题 建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）第七条 1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式； 2、工程进度款的支付方式、数额及时限； 3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式； 4、发生工程价款纠纷的解决方法； 5、约定承担风险的范围及幅度以及走出约定范围和幅度的调整办法。 6、工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限； 7、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限 8、安全措施和意外伤害保险费用； 9、工期及工期提前或延后的奖惩办法； 10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。,五、疑难问题,质量责任特殊承担 最高院
32、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 有观点认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，除地基基础工程和主体结构之外的建设工程，如果有确切证据证明确实是由于承包人原因造成的，则仍然可以向承包人主张质量责任。 建筑法第六十一条规定，未经验收不得交付使用，同时规定验收不合格亦不得交付使用。 发包人违反建筑法规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格
33、其自愿承担质量责任。因此，即便发包人有证据证明确实是承包人原因造成工程质量问题，其责任也应由发包人自己承担。,五、疑难问题,情势变更 合同法解释二第26条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 建筑工程合同适用分析 一般而言，固定价格合同可以适用情势变更原则；可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则 在理论上，工程成本作为衡量情势变更
34、的主要标准。 （1）如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。 （2）如果情势的变更（如建筑材料价格的上涨）仅仅引起工程某些项目的亏损，而整个工程的造价仍有利润，则不应适用情势变更。,五、疑难问题,情势变更 价格上涨到多少才可以认定为显失公平，可以适用情势变更呢？ 由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。 情势变更是法定原则 双方无法通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则
35、的适用。 如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。,六、疑难问题,仲裁条款的在联合开发项目中的特殊适用 实践中，存在这样的问题，发包人与承包人签订一个承包合同后，后发包人、承包人和第三方签订了一个三方协议，确认发包人将权利义务转让给第三方。合同的实际履行最终由第三方和承包人进行。承包合同中约定了如果丰在争议则提请北京仲裁委员会仲裁，而三方协议中没有约定任何的争议解决条款。最后承包人和第三方就工程价款支付问题产生争议。此时能否进行仲裁？ 依据最高院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第九条的规定：“债权债务务全部或者部分转让
36、的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”承包人完全可以就争议事项提请仲裁。,六、疑难问题,仲裁条款的理解和适用 “因本合同履行发生的争议，双方进行协商，协商不成，提交北京仲裁委员会仲裁” 合同改选过程中阴阳合同约定的争议不一致，一仲一诉？如何解决 单独约定仲裁依据是否有效？ 单独就特别事项约定仲裁是否合适有效？,六、疑难问题,仲裁条款的理解和适用 撤裁的主要因素 程序性问题：质证？ 缺席审判过程中的假证据？ 中途离席 倾向性,六、疑难问题,难点与技巧 业主拒绝签收的应对：公证、快递 如何形成有力证据：施工组织设计先技术后经济形式
37、互补第三方表见代理,六、疑难问题,发包人解除施工合同，承包人能否主张预期利润？ 合同法第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。” 预期利润是预期利润的数额，可以参考当地建筑市场的平均利润计算，也可以参考外地企业在当地前两年的平均利润，必要时可以请造价鉴定机构进行鉴定具体数额，仲裁庭再在此基础上参考各种因素酌情确定可支持的数额。 对于已经部分履行的合同，在根据合同约定或定额考虑预期利润时，应注意扣除承包人已经实现的利润。 承包人投标报价或预算中没有利润的，以及合同还没有开始履行就解
38、除了的，一般可不支持预期利润。,六、疑难问题,违约责任中利息及违约金是否可以并用？ （1）在合同同时约定了利息和违约金的情况下，对利息和违约金的主张均可支持。 （2）在合同未约定利息且当事人未请求的情况下，仲裁庭不应主动裁处利息。 （3）合同约定了利息而未约定违约金，在支持了利息的情况下，不应再支持违约金的请求。,六、疑难问题,建设工程工程量清单计价规范（GB50500）规定，工程量清单由招标人提供，招标人对清单的准确性和完整性负责。该方式对单价合同不会产生太大问题，但是在总价合同中，在清单中的工程量与施工图纸工程量或者实际施工发生量有差异时，应当以哪个工程量为准？ 当合同图纸即是施工图纸时，清单中的工程量与施工图纸工程量有差异应当以施工图纸的工程量为准； 当实际施工发生量是按照合同约定的工程量计算规则计算的合同图纸和设计变更的工程量时，清单中的工程量与实际施工发生量有差异应当以实际施工发生量为准。,六、疑难问题,在结算时承包人以监理人签字的洽商单据提出费用的增加。但是发包人经常以没有发包人或者发包人代表签字为由不予承认。发包人另外经常以监理人是第三方为由不论监理人代其行使职权。遇到这样的问题，应该如何处理？ 监理人签字的文件一般情况下应该视为发包人签字的文件。 例外： 承包人明知监理人的授权有限； 超出合同范围的价格及工期调整，监理未经发包人授权的。,
