1、1中国近代民商法的嚆矢李秀清 华东政法学院 教授、博导上传时间:2007-11-15关键词: 清末/民商法/法律移植 内容提要: 20 世纪初清政府统治的最后 10 年，外国民商法理论不断传入中国。这一时期清政府起草了 商律、民律等草案，制定了破产律 、 著作权律等法规。清末民商法在理论和实践上 均不同程度地移植了外国的理论和制度，这种移植有一定的特点，并具有重要的意义。 在中国传统的法律文明中，体现调整、保障私权的民商法，尤其是物权和债权方面的内容 ，在法典中所占比重较少，条文也较简单。民商事习惯虽然并不罕见，但这些习惯与近代意 义上的体现私权特征的民商法原则和内容尚有很大差异。而且，依存于
2、封闭、专制条件下的 民商法也谈不上受什么外来法律的影响。 1840 年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面自此发生了重大变化。从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢。直至 20 世纪初清 政府垮台前的最后 10 年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制 开始走上近代化的道路。封建时期比较薄弱的民商法也迎来了急速变化、发展的契机。也就 是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方的民商法开始对中国产 生实际的影响。 一、民商法理论的输入 翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方民商法传入中国的主要手段
3、和体现，也是其对中国民商立法发生实际影响的前奏。 在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国 家 ，尤其是对欧洲、美洲的情况（包括法律）的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的 欲望，更不用说翻译外国的法典。 鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和学人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋 岛夷” ，坚持改革的士大夫魏源把林则徐在鸦片战争期间提出的“师敌之长技以制敌”的口 号发展为“师夷长技以制夷”的主张。从此， “师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初 是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不讲西法”的共识。为了“
4、师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家的著名法典和法学论著。 1862 年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作 的序幕。其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方 法律和法学著作的潮流。但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起，中国引进的法学译 著以公法为主。据不完全统计，自同治初年（1862 年）至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍 达 40 余部。外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及。 1880 年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将法国民法2典 译成中文，
5、定名为法国律例 ，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典。 该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国 法律中印量最大的书籍之一。 （注：参见田涛、李祝环：清末翻译外国法学书籍评述 ， 中外法学2000 年第 3 期。 ） 对此，还有另外一种说法，即虽然也认为是毕利干翻译了法国律例 ，但其内分刑律 、 刑名定范 、 贸易定律 、 园林则律 、 民律 、 民律指掌六部分，这些 实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法。其中的 民律在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半（全部译本共 45 册， 民律占 22 册）
6、，它实际上就是 1804 年施行的法国民法典 。其中的贸易定律 “系陈明一切商贾 交易之事，并于一切运载各货或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均 归贸易定律 ，因案例衡之” ，它实际上就是法国商法典的简译本。由于当时中国的 社会环境及该法典的翻译水平较低下，使这本世界化法典的中译本的问世在当时的中国社会 并未引起什么反响。 （注：参见李贵连：沈家本与晚清变法修律 ，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸 ，法律出版社 1998 年版，第 3334 页；李贵连主编：二十世纪的中国法学 ，北京大学出 版社 1998 年版，第 284 页。 ） 鉴于有关的原始资料无从查找，笔者不能确定
7、上述两种说法何者为正确之说，但它们的相 同观点是，毕利于把法国民法典翻译成了中文。这一翻译工作的意义是不能完全被否认 的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展” 。 （注：李贵连：沈家本与晚清变法修律 ，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸 ，法 律出版社 1998 年版，第 35 页。） 19 世纪下半叶，改良思想家们也已经意识到仿照西法制定民商律的重要性。如郑观应、康 有为等人都曾提议仿照外国制定民商律。甲午战争失败及“戊戌变法”之后，要求了解、效 法 外国法律的呼声进一步高涨，一些朝廷重臣也开始认识到效仿西方变革
8、旧法的必要性。如张 的之洞与两江总督刘坤一一起于 1901 年上奏了仿行西方进行变法的江楚会奏变法三折 ， 其中的第三折明确指出，应采纳西方四种主要法律，即矿律 、 路律 、商律和 中外交涉刑律 。并且指出，在制定上述四律的同时，应在总理衙门内设立相关的法律学堂 ， 翻译外国法律书籍，培养法律人才。这些条陈正合处于内外交困中且日渐意识到要维护统治 地 位须变法图强的清王朝的旨意，因此连续下诏，表示“商务日广，如矿律、路律、商律等类 ，皆应妥议专条” ， “查取各国通行律例，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候 简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。 ” 1
9、903 年清政府设立了商部，它成为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一。商部之 下设立律学馆，主要职责是翻译外国商律各书兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国条约。此外，还设立中外法制调查局，调查中外各国法制。 由于修订法律必须“参酌各国法律” ，因此，翻译外国法律以作为修订法律时的参考，就 成了修订法律馆成立后的一项重要工作。从修订法律馆成立（1904 年）至 1911 年清王朝灭亡， 在沈家本等人的努力下，仅修订法律馆就翻译出十几个国家的几十种法律和法学3著作，不过 这些法律和著作具有以日本为多且以刑法为重的特点。但从 1909 年沈家本对翻译工作所作的 统计可以看出，此时有关民商法律
10、及论著逐渐增多，并且涉及的国家也相应增加，有日本商 法、德国海商法、日本民法、德国民法总则条文、法国民法、奥地利民法、日本票据法、美 国破产法、德国破产法、 美国公司法论 、 英国公司法论 、日本学者加藤正治所著 破产法论 、日本学者奥田义人所著继承法 、日本学者冈田参太郎所著民法理由总 则 物权债权等。 （注：参见李贵连：沈家本传 ，法律出版社 2000年版，第 210211 页。 ） 除官方的商部和法律修订馆组织翻译了一些西方的民商法律及法学著作以外，其他的团体 和个人也在进行这一项工作，尽管所翻译编印的民商法类的法律和法学著作在数量上仍不能 与同时期的宪政、刑法类的书籍相比。就所掌握的资
11、料看，主要的也是日本专家的民商法论 著及法规。比如，译作有富井政章的民法原论 （商务印书馆 1907 年初版） 、梅谦次郎的 民法要义 （商务印书馆于 1910 年至 1911 年分 5 编分别出版） 、松波仁一郎的商法论 （商务 印书馆 1911 年版） 。除译作外，天津丙午社及东京并木活版所等机构还出版了根据日本专家 松冈义正、志田钾太郎等人的讲义及著作编译而成的民商法论著。而这一时期出版的涉及其 他外国民商法内容的著作不多。其中，比较有影响的有：英国学者甘格尔编著、胡贻谷翻译 的泰西民法志 （上海广学会 1902 年出版） ，该书主要介绍了法国、英国等西欧国家的民法 内容、立法旨意、立法
12、活动及法学家的学说等，商务印书馆于 1912 年再版了此书；瑞士学者 买利著、潘承锷翻译的国际民商法论 （中国图书公司 1908 年版） ，该书不是按国别来介绍 各 国的民商法制度，而是在阐述债权、物权、票据、海商等重要的民商法律制度时，再具体涉 及德、意、法、葡、匈及瑞士等国民商法典的相关规定。 清末还出版过一些法政类杂志，如法政学交通社杂志 、 （欧美）法政介闻等。但由 于这一时期正值清政府实行预备立宪之际，因此这些杂志的内容大都涉及宪政方面，民商法 方 面的内容仅略有涉及。 关于这一时期民间翻译外国民商法律法规的工作，特别值得一提的是南洋公学译书院初译 、商务印书馆编译所补译校订的日本法
13、规大全 （商务印书馆 1906 年出版） ，它共分 25 类 80 册，共 400 万字，包括民法、商法等在内的几乎日本近代所有的法律都被汇编在内。并后附 解字一册，实际上是一部日本法规的小辞典，对全书的主要法律名词都做了简释。当时中日 政界、学界的名人，如载泽、沈家本、大隈重信、织田万等 12 位名人为之作序。翻译此书的 目的无非是想通过日本这一桥梁来学习和引进西方法律。 （注：参见邹振环：影响中国近代社会的一百种译作 ，中国对外翻译出版公司 1996 年版， 第216220 页。 ） 此外，清末法学教育也受到了外国民商法的影响。这一时期法政学堂的设立及其课程设置 、教材、师资无不深受外国（
14、尤其是日本）的影响。各校讲授的课程，除“大清律例要义”等 少数课程属中国法之外，其余都是介绍和比较外国法的课程。同时，还聘请了外国法学专家 讲授法学课程。据不完全统计，18971909 年间，13 所法政学堂共聘请了 58名日本教授。 （注：参见方流芳：中国法学教育观察 ， 比较法研究1996 年第 2 期。 ）其中，有些日本教授又作为顾问，直接参与了清末民商法律、法规的起草。如受聘于京师4法 律学堂的松冈义正和志田钾太郎两位教授就曾参与起草民律与商律的工作。而根据这两位日 本民商法专家的讲义整理汇编出版的著作还成了当时中国学者编写民商法方面论著的主要参 考资料。 在清末这一时期，无论是官方机
15、构还是民间组织，都较偏爱翻译和编译日本的民商法规及 论著，这是有原因的：一方面，各界人士都看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功 ，包括日本较为顺利地参考德国的民商法典草案而制定了比较符合日本近代社会实际的明治 民法和明治商法；另一方面，当时出国学习法政的留学生也以去日本的为最多，（注：关于近代法学留学生的详细情况，参见郝铁川：中国近代法学留学生与法制近代化 ， 法学研究1997 年第 6 期。 ）精通日语 的 法律人才较多。此外，日本与中国在地理位置上的相近及人文特性上的相似也是不可忽视的 原因。 清末翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，在中国民商法史上是有十分重要的 意义的。
16、一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，把近代民商法的概念、术语传播到了中国。 现从英德法日政法名词表 （商务印书馆 1912 年出版）摘录若干民商法律术语以作为佐证。 Civil law（英） Civilrecht（德） Droit civil（法） 民法（日） Commercial law（英） Handelsrecht（德） Droit commercial（法） 商法（日） Formal contract（英） Formalvertrag（德） Contrat formel （法） 要式契约（日） Natural person（英） Naturperson （德） Personne n
17、aturelle（法） 自然人（日） Juridical person（英） Juristische person（德） Personne morale（法） 法人（日） Representation of mandate（英） Auftragsvertretung （德） Representation de mandat （法） 委托代理（日） 从上面摘录可以看出，中国近代以来所使用的民商法律基本用语在那时已经通过日语中的 汉字被输入至中国，这正验证了该书“凡例”所言：“日本政法名词大都用汉文本义，而吾 国近年法令公牍所用政法名词亦多取材于日本书，故汉文政法名词与日本政法名词同者十之 七八，
18、不同者十之二三，即有不同而意义亦可相通。 ”考虑到书的出版需要一定时间这一因 素，可以断定，在清末，这些民商法律词汇已经通过日本陆续传入中国，此词典只是系统地 进行汇编罢了。日语中的大多数汉语法律词汇又是在明治维新之后日本法律近代化的过程中 ，法律专家们对法、德、英等国法律词汇进行解释、创制的结果。就这样，20 世纪初期，以 日本为中转站，在引进西学的热潮中，学者们在较短的时间里把西方近代法律概念（包括民 商法律术语）移植到了中国，其中大部分一直沿用至今。 另一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，也把外国的民商法制度和理论介绍到了中 国。同时，近代中国民商法学就是以介绍外国民商法律制度、编译
19、外国专家的民商法论著为 发端的，这影响到其后很长时期的中国民商法学研究。民国时期的许多民商法论著的体系和内容大多也受到了清末编译的一些外国民商法论著的影响。 此外，这些民商法规、论著的刊印和出版，还为这一时期的民商立法借鉴外国相关制度提 供了参考资料，为进行私法领域的法律移植活动奠定了基础。 二、清末商事立法对外国法的吸收 5清末法律改革的初期主要是改造旧律，即参照西法，对大清律例进行改造，但该大 清律例关于民事规范的规定甚少，对于商事几乎没有涉及。随着形势的变化，清政府转而 把依照西法制定新律作为最重要的任务。清末民商立法实践移植外国法首先表现在一系列商 事法的起草、制定上。 （一） 钦定大
20、清商律 鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主 义广泛深入中国市场，既使中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式 也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，客 观 上要求一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强以工商立 国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部 ，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。一些督抚大臣，除前述刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律外，李鸿章也指出：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商
21、，必应尽力维持，以为立国之本。 ”虽然李鸿章提议制定商律的立足点是为了向商人收税，以作为立国之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚 的。 （注：参见朱英：论清末的经济法规 ， 历史研究1993年第 5 期。 ）商约大臣、工部尚书吕海寰也提出：“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定 商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律，斟酌尽善，恐外人不能遵守。拟请饬下外 务部刑部商部博采欧美律例，从速酌拟条款并通。 ”（注：参见商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片 ， 东方杂志 第 2 年（1905 年）第 6 期。）这一要求尽快仿照西法制定商律的奏 折的出发点也不是
22、要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外 法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。 清末仿照西法制定的第一部新法即是钦定大清商律 。1903 年，清政府命载振、伍廷芳 起草商律。是年 12 月，起草完毕上奏后定名为钦定大清商律 。它由“商人通例”(9)条） 和“公司律” （131 条）两部分组成，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。 一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典 ，其中，法国的 1673 年陆上商事条例和 1681 年海事条例的影响最大。19 世纪初期， 法国继实施民法典后，1807 年又在继承、吸收前述两个条例的
23、基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。 一是以法国为代表的商法体系。它以 1807 年法国商法典为代表，该法典分为 4 编，即商 事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征 是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折衷主义（主观主义与客观主义）为 制定法典的基础，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如 荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及 中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。 另一个是以德国为代表
24、的商法体系。它以 1897 年制定、1900 年实施的德国商法典为代 表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴法国商法典6的基 础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、 保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。 德国商法典的主要特征是以 商 人为立法基础（主观主义） ，把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分 。这被称为商人本位制。受德国商法典影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、 挪威、丹麦等国家。 日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890 年，邀请外国专家帮助起草的旧 商法颁布。该法
25、典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商 事习惯而遭到激烈的批评。1899 年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始 施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897 年制定的 德国商法典的体例。但它与德国商法典的最大区别是把票据的有关内容规定于商法 典中，并作为独立的一编。 日本商法典原则上为客观主义，但其第265 条“凡商人为营 业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面 看， 日本商法典采用的是与法国相似的折衷主义。 与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走
26、上编纂商法 典的道路。 20 世纪初清政府的钦定大清商律被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人 通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容 上看， 钦定大清商律也是效法了外国商法典，尤其是日本商法典的规定。“商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第 1 条规定， 凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第 2 条规定，满 16 岁以上之男子得营商 业 ；第 3 条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第 4 条规定，妻得夫之许可 书 ，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第 5条规定，凡商
27、人营业或用本 人真名号或另立店号；第 6 条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱 货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第 7 条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查 一次，并造册备存；第 8 条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存 10 年，若于 10 年内 有丧失，要呈报商部；第 9 条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第 6、7 、8 条的规定。 以上规定表明， 钦定大清商律以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人 的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“ 商人通例”的具体规定虽然不如日本商法典第一编的有关规
28、定那么详尽，但仍可从中 找出两者某些相似的内容。如关于商号， 日本商法典第 16 条规定：“商人得以其姓，或 姓名，及其他之名称为商号” ；关于商业帐簿，其第 25 条规定：“商人须备帐簿，每日之交 易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之” ；第 28 条规定：“凡商人 10 年 内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。 ”“商人通例”的相关内容与日本商 法典的这些规定比较相似。 “公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式 和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公7司 4 种 ，这也是近代大陆法系国家商法
29、典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要 是继受外国的公司立法。有学者认为，在其 131 条的内容中， “约五分之三内容仿自师法德 国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法 精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司 律 中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进 行的经济立法工作因为移植性太强而难以顺利植入中国社会。 ”（注：参见邱澎生：禁止把持与保护专利试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案 ， 中外法学2000 年第 3 期。 ）而在商部拟定商律 摺中，也清楚地表明了
30、起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参 考之资” 。 （注：东方杂志第 1 年（1904年）第 1 期。 ） 从上述分析可以看出， 钦定大清商律 “脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一 部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣” （注：江旭伟：中国近代商事立法之启思 ，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸 ，法律出版社 1998年版，第 188 页。 ）的观点是有一定合理 性的。同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国 还没有制定民律，却先制定商律， “不免有倒置之诮矣！” （注：陈武、刘泽熙编：商法 ，东京并木活版所 1
31、905 年发行，第 9 页。 ）但是，从民商立法移植外国 法的角度看， 钦定大清商律作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。 （二） 破产律 1906 年，清政府颁布了破产律 ，以补续钦定大清商律的内容。该法分为呈报破产 、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等 9 节，共 69 条。 （注：关于破产律的全文，参见东方杂志第 3 年（1906 年）第 7 期。另外，据说该律是 由沈家本起草并经伍廷芳修正而成。参见梅汝：新破产法草案之特征与理论 ， 中 华 法学杂志第 6 卷第 1 号（1935 年） 。 ）制定该法主要是为了取缔破产者之
32、诈伪倒骗，它实际上也是参考外国法并 结合中国实际的结果，这在商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺中有明确的表述： “兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破 产一门。 ” 在清政府起草破产律之时，当时各国破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法 典的一部分，仅限适用于商人的破产，当时的法国商法、日本旧商法就属这一体系。这被称 为 商人破产主义。第二种是以破产法为单行法，不作为商法典的一部分，且通行于商人、非 商人的一般的破产，德国、英国等国实施的破产法就属于这一体系。第三种是破产法也为单 行法，而非商法典的一部分，这与前一种体系相同，但对商人的破产与非商
33、人的破产作不同的规定，奥地利、匈牙利等国属于这种体系。后两种都属一般破产主义。 从清政府的破产律看，与前述的钦定大清商律一样，都由商部编纂，其主要目的 虽然是为了保商，但非为商律中的一部分，而是作为单行法颁布。且从破产律全篇的规 定 看，其重要者固然为适用于商人而编纂，但非商人也得准此而呈报破产。 （注：破产律第 8 条规定：“凡虽非商人有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照 本律办理。 ”）可见，这属于 前述第二种体系。在这种体系中，德国破产法分为关于破产的实8体规定、手续规定、罚则 3 编，而清政府的破产律并不作这样区分，这与日本当时实施的破产法体例更加相似。因 此从体例上说， “清国
34、之本律立案者，参酌日本现行法实居多数。 ”（注： 日加藤正次：读大清新破产法 ，王凤翘译， 法政学交通社杂志第 5号（1 907 年） 。 ） 从内容上看，虽然商部官员强调：“统按此律，全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少” ，但对于外国法律其实并不排斥：“诚以中国官民程度未齐，国家法律只能引之渐 近。各国法律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高难行之弊。 ”事实上， 破产律的内容 有借鉴外国的，也有结合本国实际的。如关于破产的种类，按照破产律的规定，破产者 分为亏蚀倒闭与诈伪倒骗两种，这与日本破产法把之分为过怠破产与诈伪破产相同。关于破 产机关，当时日本及欧州各国都规定破产事件属法院管辖
35、，由法院宣告破产是为通例，但根 据破产律 ，破产向地方官及商会呈报，由地方官及商会查明属实的，然后作出破产宣告 ，再由商会选出一名公正者作为董事来处理清理破产等一切事务。这是破产律的一大特 色 ，也是考虑到当时中国商会势力比较强盛的结果。因此这获得了学者的称叹：“观清国立案 者，能注意于此，不模仿外国之条章，除时弊而置重实际之运用，可谓极当之处置矣。 ”（注： 日 加藤正次：读大清新破产法 ，王凤翘译， 法政学交通社杂志第 5 号（1 907 年） 。 ）但破产律实施之后，因官民各方对其第 40 条的规定发生了重大的意见分歧， （注：破产律第 40 条规定：“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数，
36、仍同各债主一律办 理外，地方官厅应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”对于此条，商部认为 这不符合向来的先洋款后官款、然后华洋商分摊的做法而坚决反对，而上海、北京等地的钱 商却赞赏此条规定，因而发生争执。 ）于是 先由商部上奏暂缓实施此条，继而于 1908 年明令废止此律。1909 年，修订法律馆调查员松冈 义 正草拟破产法草案 ，该草案分 3 编，计 360 条，但这仅是草案而已，并未完成立法程序。 自起草钦定大清商律至 1907 年，清政府还颁布了其他一些应急的商事法规，如公司 注册试办章程 （共 18 条） 、 银行注册章程 （共 8 条）等，这些法规涉及面广，其中有些已 经具
37、有一定的经济行政法性质。与钦定大清商律 、 破产律一样，这些具有急功近利特点的法规也都具有一定程度的拿来主义的特点。 （三） “志田案”与改订商律草案 虽然有上述这些法规的出台，但由于它们在体系上和内容上的不完备，加之社会实际情况的变化，清政府在宣布预备立宪后，便又着手商法典的系统编纂工作。 1908 年，修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草商法典，完成的大清商律草案（又称 “志田案” ）自 1909 年起陆续脱稿，它共分总则、商行为、公司律、票据法、商船律等五编 ，共计 1008 条。这一体例与当时日本实施的明治商法分为总则、会社（公司） 、商行为、手形 （票据） 、海商 5 编的结构几乎完
38、全相同。而从内容上看，它主要是模仿日本明治商法和 1900 年德国商法典 ，但其中的票据法则还参照了海牙统一票据条例草案 。 大清商律草案虽然起草完成，但并没有实施，因此“志田案”实际上只是一个私人草 案而已。对于此草案，许多商会皆表示不满和抗议，认为其照搬外国法内容过多，并不符9合 中国的商业习惯。此草案也遭到农工商部的抵制。 在抵制了“志田案”后，考虑到当时通行的钦定大清商律又过于简略，无法适应工商 业发展需要这一实际情况，农工商部又于 1910 年提出了改订商律草案 ，以准备作为过渡之需而取代钦定大清商律 。但该草案来不及议决就因清政府被推翻而成了废案。 清末商事立法虽然仿照西法，但并没
39、有全盘西化。其中不可忽视的原因是当时各地商会的 极力抵制。鉴于势力较强大的商会的存在，清政府比较重视调查各地商业习惯；并且，在所 颁 布的商事立法中，有不少法律条文都赋予了商会以一定的职权。各地商会依法设立后就更加 积极地参与商事活动，包括介入商事立法活动。特别值得一提的是，1907 年，在清政府聘请 志田钾太郎起草商法典之前，商部就要求商会将各地商业习惯调查汇总后送至商部，以作 为修法时的参考。同年，上海商务总会邀请海内外各地商会齐集上海，召开“商法草案讨论 大会” ，在此大会上，通过了商法草案提纲 。大会还要求各地商会在会后调查各地商业 习惯，并由孟昭常等人负责联络各地商会及起草商法草案的
40、工作。1909年，在第二次“商法 草案讨论大会”上，对已经完成的公司法、商法总则两编的草案进行讨论。两草案后被称为 商法调查案 ，送呈政府时，恰逢前述钦定大清商律已经不能适用，而法律修订馆的 商律草案尚未出台、农工商部正准备修订公司章程之际，这样，该草案被稍作修改后， 就被农工商部以改订商律草案而提出，只是它也没有来得及实施。该商律草案如此的出 台过程，决定了其内容虽然仍然不脱效仿外国商法的痕迹，但较其他草案而言，它更多地立 足于各地的商业习惯。 三、 大清民律草案 、 著作权律中的外国法因素 （一） 大清民律草案 在起草上述商事法规的过程中，制定民法的工作也逐渐展开。关于制定民法的必要性和制
41、定民法的方法、宗旨，可从下列奏折中得到一定的了解。 一是 1907 的修订法律大臣沈等会奏谨拟修订法律大概办法摺 。 （注：参见东方杂志第 5 年（1908 年）第 2 期。 ）在该奏折中，沈家 本等人在禀告刑法草案不日将告成这一情况之后，提出“应以编纂民法、商法、民事诉讼 法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限” ，并且“拟一面广购各国最新法典及参 考各书，多致译材，分任翻译，一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家 随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑方能融会贯通” 。此奏折说明了包括民法 在内的若干法典编纂的期限及起草时所应遵循的方法。 二是同年的民政部奏请厘订
42、民律摺 。该奏折指出：“查东西各国，法律有公法私法之 分。公法者，定国家与人民之关系，即刑法之类是也；私法者，定人民与人民之关系，即民 法 之类是也。二者相因，不可偏废，各国民法编制各殊，而要旨宏纲大略相似，举其荦荦 大者，如物权法定、财产之主权、债权法坚、交际之信义、亲族法明伦之关系、相续法杜继 承之纷争，靡不缕晰条，分著为定律，临事有率由之准判决，无疑似之文政通民和职。由于 此，中国律例民刑不分而民法之称见于尚书孔传，历代律文户婚诸条实近民法，然皆缺焉 不完。饬下修律大臣斟酌中上人情政俗，参照各国政法厘定民律。 ”（注：东方杂志第 4 年（1907 年）第 7 期。 ）此奏折所表达 的仿照
43、外国制定民法典的宗旨更加明确。 10三是 1911 年的俞廉三等跪奏为编辑民律前三编草案告成奏折 。 （注：参见修订法律馆：法律草案汇编 （上册） ，1926 年刊印，第 15 页。 ）1907 年，清政府任 命沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣，主持修订民律。次年，沈家本又奏请聘用日本法 学家松冈义正和志田钾太郎协同调查，并由松冈义正主持起草了民律前三编总则、债权 、物权，起草完毕后再由俞廉三等人于 1911 年上奏了此折。该奏折对民律前三编的起 草过程作了说明，并对西方民法源流与异同作了概述，指出从罗马法到拿破仑民法典 ， 再到日、德、俄、瑞士等国的民法， “各系以形式论，皆依罗马，不过大
44、同小异；以实质论 ，各按己国之民族，不无彼此自殊。凡此皆中外民法源流之大较也。 ”在此基础上，详尽说 明了起草民律前三编所力求遵循的立法宗旨，即注重世界最普通之法则、原本后出最精确之 法 理、求最适于中国民情之法则、期于改进上最有利益之法则。 与民律前三编的起草机关不同，亲属、继承两编因“关涉礼教” ，由修订法律馆会同礼学 馆编订，这两编起草完成后也被汇入民律草案。这样， 大清民律草案 （1911 年）分为总则 、债权、物权、亲属、继承五编，共 1569 条。这一草案被称为“民律第一次草案” 。从前述立法宗旨可以看出， 大清民律草案实际上是既移植了外国法律，同时又一定程度地保留了传统。本文仅对
45、该草案移植外国法的方面作些分析。 一方面，从形式上看。在中国传统法律中，虽然不乏民事方面的法则和习惯，但从来就没 有 制定过民法典。 大清民律草案从体系到内容都具有了民法典的形式，这本身就是外国编 纂民法典对中国产生影响的结果。而当时所颁布的民法典分为两种模式：一是法国模式， 它以 1804 年法国民法典为代表，继承了罗马法学阶梯的三编体例；另一是德国模式 ，以 1900 年的德国民法典为代表，是五编的体例。从大清民律草案的结构可以看出 ，它仿效的显然是后一种模式。 另一方面，从内容上看。 大清民律草案对外国民法典的借鉴更加广泛。总体而言，前 三编以德国、日本、瑞士三国民法为楷模，强调近代法律
46、精神，对中国传统法律、习俗大多 未加注意，如债权编对当时通行的“会” ，物权编对于“典” 、 “先卖”等全无规定。后二编虽然兼采旧例，但疏误仍多，与当时社会现实相距甚远。 大清民律草案在内容上对外国法的吸收，主要可从其所确立的近代民法原则中集中了解到。 法国民法典是大陆法系国家第一部民法典，也是近代资产阶级典型的民法典。这种典 型性不仅体现在其完整的结构形式和体系上，还体现在它包含了一系列资产阶级民法原则。 平等原则。 法国民法典第 8 条规定：“所有法国人都享有民事权利” ；其第 7 条规定： “民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。 ”这些规定表明，每个法国 人都享有平等的
47、民事权利。此外，该法典第 488 条也作了相应的规定。 保障私有财产所有权原则。 法国民法典的精神实质是维护资本主义的私有制，法典对 此作了较多的规定。所有权除“法令规定的限制外”是一种完全、绝对、自由和无条件的权 利。其第 544 条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。 ”法典还规定了“任何人不得被强制出让其所有权” ，还规定物之所有权得扩张到物的“添附权” ，法典第 552 条规定：“土地所有权并包含该地上空11和地下的所有权。 ”这样，封建等级所有制的遗迹在法典中被基本清除了。 契约自由原则。 法国民法典在多处规定了契约自由原则。其中，
48、第 1101 条规定：“契 约是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为债务。 ” 也就是说，契约是由“合意”所产生的权利和义务，它一经合法成立，当事人必须按照约定 ，善意履行，非经他们共同同意，不得修改或废除。 过失责任原则。 法国民法典规定了侵权责任的过失原则，这主要规定于第 1382 条：“ 任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。 ”这较近代以前欧洲大陆普遍适用的客观原则有了很大的进步。 虽然法国民法典关于这些原则的规定并非无可指责，但这些原则的确是该法典的闪光 之处。正如法国学者夏普兰指出：民法典真正革命性的发展在财产、契约和侵权法方面，这 些方面均以近代个人主义原则为指导思想。 （注：参见何勤华、李秀清主编：外国民商法导论 ，复旦大学出版社 2000 年版，第 247 页 。 ） 德国民法典是在继承法国民法典的基础上颁布实施的，但由于它的创制比法国 民法典晚了近一个世纪，不仅在形式和体例上有创新，而且为了适应时代发展和社会进步 ，其规定的内容也有了较大的发展。但是， 法国民法典所包含的上述主要原则仍然在 德 国民法典中得到了体现，只是对这些原则作了更多的限制而已。而日本民法典虽然在 婚姻家庭方面保留了大量的
