1、1,Module und Variations_E,从细节处预防劳动争议 松江区劳动人事争议仲裁院 程芳丽,2,Module und Variations_E,第一部分 招聘时注意事项建议：制定明确具体、合法有效的录用条件,3,Module und Variations_E,（一）设定录用条件的重要性 目的：为用人单位解除与处于试用期劳动者的劳动合同提供合法依据，也是降低用工风险的有效措施。问题：试用期内解除劳动合同与试用期满后解除劳动合同的解除条件是否相同？法律依据：劳动合同法第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；,4,Modul
2、e und Variations_E,实务操作中遇到的争议：单位以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，劳动者认为违法解除提起仲裁要求支付赔偿金。审理要点：1、是否存在合法合理有效的录用条件；2、劳动者是否知晓录用条件；3、劳动者是否存在不符合录用条件的充分事实证据。,5,Module und Variations_E,案例一：2011年5月小李进入某服装公司工作，入职时，服装公司要求小李签署了一份录用条件确认书，其中有一条为：入职后一年内不能怀孕。2011年9月，小李发现自己怀孕并伴有流产先兆，小李遂向服装公司提出休病假，服装公司却以小李不符合录用条件中“一年内不得怀孕”为由解除了
3、双方劳动合同。2011年10月，小李向仲裁委员会提起仲裁，要求某服装公司支付违法解除劳动合同的赔偿金壹万元。处理意见：服装公司将“不得怀孕”设置为录用员工的条件限制了女职工的人身权利，该录用条件违反法律规定，系无效录用条件，服装公司解除劳动合同之行为违法，李某赔偿金请求合法有据。,6,Module und Variations_E,案例二：2012年5月，某化工公司在在招聘网站发布一则招聘广告，要求招聘检验师一名，检验师需符合其列明的八项录用条件，录用条件中有一条规定：有4年以上检验工作经验。沈某看到招聘广告后投了简历并通过面试后顺利进入化工公司工作，工作两个月后，化工公司发现沈某无法胜任检验
4、工作要求，经调查核实发现沈某在简历中填写的在某公司从事检验工作5年的事项造假，沈某实际从事检验工作的年限只有两年多，并未达到化工公司要求的从事检验工作4年以上的录用要求，化工公司遂以沈某在试用期内不符合录用条件为由解除了双方劳动合同。沈某不服提起仲裁要求化工公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。,7,Module und Variations_E,案件审理过程中，双方对录用条件确认无疑，化工公司提供了沈某在简历中填写的从事检验工作的公司的证明，证明沈某在该公司实际只工作过两年半时间，沈某确认证明的真实性。最终处理意见：化工公司在沈某应聘时明确检验师的录用条件之一为“须有4年以上检验工作经验”，化工
5、公司最终招聘沈某也是建立在沈某在简历中填写的有5年检验工作经验的基础上，但沈某实际从事检验工作只有两年半，沈某的工作经历显然不符合化工公司招用一名检验师的录用条件，化工公司解除劳动合同合法，不支持沈某赔偿金的请求。,8,Module und Variations_E,（二）录用条件的设置,1、设定明确、具体的录用条件。录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的相关条件。资质条件工作能力条件专业道德条件从证据角度看，试用期间劳动者不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往面临败诉的风险。所以企业设置的录用条件一定要明确化、具体
6、化，应把岗位的要求是什么，如何衡量是否符合岗位要求固定下来。,9,Module und Variations_E,2、劳动者必须知晓录用条件。方法有以下几种：（1）通过招聘公告公示录用条件，并采取一定方式予以固定（如保留刊登招聘广告的原件等）；（2）用人单位与劳动者签订劳动合同之前可以制作录用条件确认函，要求员工签字确认；（建议采用此办法为佳）（3）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（4）其他可以让劳动者知晓的明示录用条件的方式。,10,Module und Variations_E,3、试用期解除的时间限制。 可以随时通知劳动者解除，而不需要提前通知，且解除决定必须在试用期
7、内做出并告知劳动者，这也意味着试用期评估也应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，要预留出充裕的时间。 需要注意的是，以不符合录用条件为由解除劳动合同只能在试用期内，过了试用期不得再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。,11,Module und Variations_E,（三）启示,（1）用人单位在试用期间发现劳动者不符合录用条件的,应当及时解除劳动合同，不用提前通知劳动者,也不给予经济补偿。 （2）不同用人单位,不同工作岗位对新招员工有不同的录用条件,用人单位在招用员工时应明确提出录用条件、是否属于不符合录用条件应区别情况对待。,12,Module und Variations_E
8、,第二部分 签订劳动合同时注意事项,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同相关条款的设定至关重要，下面就劳动合同签订时有关注意事项做简要提示。,13,Module und Variations_E,（一）合同期限的约定。,合同期限是劳动合同的九项必备条款之一，约定合同期限时须注意两点：1、约定的合同期限最好是整年度或半年度。 2012年5月6日至2013年5月5日 2012年5月6日至2013年5月6日,14,Module und Variations_E,2、关于劳动合同试用期的约定,注意事项：（1）试用期不是必须约定事项，劳动合同可以不约定试用期；（2）
9、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期最长一个月；（3）合同期限一年及以上但不满三年的，试用期最长两个月。（4）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期最长为六个月（5）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期（6）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,15,Module und Variations_E,可能发生的争议：企业在劳动合同中约定的试用期超过法律规定的试用期期限，劳动者仲裁要求支付已经履行的超过法定试用期期间的赔偿金。审理要点：1、劳动合同约定的试用期是否符合法律规定；2、约定的试用期是否已实际履行；3、劳动者试用期月工资金额。案
10、例：小张2011年3月进入某餐饮公司工作，双方签订为期两年的劳动合同，其中前三个月为试用期，2011年9月，小王申请仲裁要求餐饮公司支付超过法定试用期的赔偿金2000元。处理意见：本案中双方签订的劳动合同期限为两年，则约定的试用期最长只能为两个月，但餐饮公司却与小张约定了三个月的试用期，该约定显然于法有悖，小张主张的赔偿金于法有据。,16,Module und Variations_E,法律依据：劳动合同法第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工
11、作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,17,Module und Variations_E,劳动合同法第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动
12、合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同法第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,18,Module und Variations_E,（二）劳动报酬的约定,建议：约定劳动报酬时，明确约定有关加班、病假、婚假等工资的计算基数。注意事项：1、约定的计算基数必须合法合理。判断标准（1）合理性。劳动者和用人单位在劳动合同中约定加班、病假及婚假等工资基
13、数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的70%的，则可根据案件实际情况予以调整。（2）合法性。约定的基数在符合前述条件的情况下不得低于上海市最低工资标准。2、双方对计算基数无约定的后果。按照正常月工资标准确定。,19,Module und Variations_E,加班、病假及婚假等工资基数举例说明：,劳动者正常月工资4000元，则双方约定的加班、病假及婚假计算基数不得低于2800元。案例：某电子公司与劳动者在劳动合同中约定劳动者的基本工资为上海市最低工资标准，加班工资、病假工资及婚假等工资计算基数均为基本工资。后双方因加班工资计算
14、基数发生争议，劳动者提起仲裁，要求按照其实际月工资金额为基数计算并支付加班工资差额。通过庭审中双方确认之事实，劳动者实际月工资金额远高于上海市最低工资标准，经仲裁及法院审理后认定电子公司与劳动者约定的加班工资计算基数不合理，最终支持劳动者的仲裁请求。,20,Module und Variations_E,可能发生的争议：A、加班工资争议。审理要点：1、有无考勤；2、加班审批流程及加班时间；3、加班工资计算基数；4、加班工资支付情况。（1、加班工资有支付，但并未完全按照加班时间足额支付；2、加班工资有支付，但并未按照劳动者的工资基数足额支付）。B、病假工资争议。审理要点：1、疾病及病假事实；2、
15、在用人单位的工作年限；3、病假工资计算基数；4、病假工资支付情况C、婚假工资争议。审理要点：1、结婚登记日期；2、婚假工资计算基数；3、婚假期间工资支付情况。,21,Module und Variations_E,（三）工作内容的约定,注意事项：一些技术性的工作岗位（特别是可能涉及到竞业限制的工作）或高级管理人员的工作岗位（涉及到工作职责），应对工作岗位所对应的具体工作职责和工作内容作详细描述，如果劳动合同中未能具体明确的，可以附件方式对岗位职责作出具体描述，如要求劳动者签署岗位职责确认书等。,22,Module und Variations_E,可能发生的争议：,1、劳动合同未签订争议案例：
16、王某2011年5月进入一家建筑公司工作，双方签订期限自2011年5月1日至2012年4月31日劳动合同，合同约定王某担任行政副总职务，每月工资壹万元。2013年5月，双方因工资金额发生争议，王某不辞而别，之后提起仲裁，要求建筑公司支付2012年6月至2013年4月未签订劳动合同的二倍工资差额。庭审时建筑公司辩称王某的职务是行政副总，日常工作内容兼有行政和人事的双重职责，签订劳动合同是其职责所在，故未签订合同的责任不在公司。,23,Module und Variations_E,处理意见：王某虽系行政副总，但双方就其工作职责和内容并无具体明确约定，建筑公司主张签订劳动合同是王某的工作内容之一，但
17、其并未举证证明，最终支持了王某二倍工资差额的请求。启示：如果双方就王某的具体工作内容和工作职责有明确约定，且工作内容中明确包括和员工签订劳动合同一项，则企业即可避免支付前述案例中的二倍工资差额。,24,Module und Variations_E,2、解除劳动合同争议案例：2012年1月小张通过应聘进入某服装公司从事办公室总务工作，当时服装公司和小张签订了一份岗位职责确认书，岗位职责描述中明确约定小张的工作内容包括与员工签订劳动合同。之后，因小张工作疏忽，有五名员工的合同到期后未及时续签，导致服装公司支付了五名员工总计十万余元的二倍工资差额，服装公司遂以小张严重失职，给公司造成重大损失为由解
18、除劳动合同。仲裁说法：与员工签订劳动合同是小张的工作职责，小张因重大过失，怠于与员工签订劳动合同给服装公司造成重大损失，公司依据劳动合同法第三十九条解除双方劳动合同并无不妥。启示：如果员工签署确认的工作职责中明确了各项工作内容，如果发生员工严重失职等情形的，即可明确责任主体，对员工做出相应处分，有效维护企业权益。,25,Module und Variations_E,3、竞业限制争议,案例：沈某2010年8月进入某灯箱设计公司工作，双方签有三年期劳动合同，合同约定沈某的工作内容为设计师，双方另签有两年期的竞业限制协议，约定沈某离职后两年内不得从事和现有工作相同和相似的设计工作，否则即视为违约。
19、2012年9月，沈某辞职，2013年3月，灯箱设计公司提起仲裁，要求沈某支付违反竞业限制协议的违约金20万元，并继续履行竞业限制协议。庭审中，双方的争议焦点是沈某在新公司从事的工作是否和之前的设计工作相同或相似。后经仲裁法院等裁决审理并未支持设计公司的主张，理由为灯箱设计公司并未提供充分证据证明沈某在其公司从事的具体工作内容，灯箱设计公司提供的证据并不足以证明沈某在新单位从事的工作违反了竞业限制的约定。启示：如果员工签署确认的工作职责中明确了其具体工作内容，则竞业限制争议中工作内容就不再是争议的焦点，单位因此可更好维护自己的权益。,26,Module und Variations_E,法律规定
20、：劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,27,Module und Variations_E,（四）劳动者离职时间的约定及经济损失计算公式的约定。,法律依据：劳动合同法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动
21、合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。举例：经济损失计算公式：临时调用其他员工支出的工资新招用员工的招聘费用其他可能产生的损失等,28,Module und Variations_E,（五）劳动合同上印章的加盖方法。,建议：在劳动合同上加盖骑边章或合同每页均加盖印章。可能发生的争议：劳动者自行调换劳动合同中未盖章的页码，可能涉及要求支付工资差额、二倍工资等争议。案例：李某2012年12月与一家建筑公司签订两年期的劳动合同，合同约定每月工资600
22、0元，合同签订后，双方各持一份。2013年3月李某离职,4月，李某提起仲裁要求建筑公司支付2012年12月至2013年3月工资差额8000元。庭审中，李某和建筑公司各持有一份劳动合同，合同文本内容完全一致，但不同的是李某持有的合同约定每月工资8000元，建筑公司持有的合同约定每月工资6000元。仲裁及法院审理后均认为：当两份劳动合同内容不一致时，应作出有利于劳动者的解释，故采纳了李某提供的劳动合同中有关工资的约定，支持了工资差额。,29,Module und Variations_E,第三部分 规章制度制定时的注意事项,制定规章制度的几点建议：1、内容合法。即制定的规章制度条款不得与劳动法、劳
23、动合同法等相关法律法规的立法目的、立法原则及条款规定相冲突，规章制度的内容需符合国家法规对工作时间、工资、劳动安全与卫生和社会保障等方面的强制性标准；2、程序有效。即制定规章制度时需用人单位和工会或职工代表大会双方共同讨论，双方通过平等协商确定规章制度的内容。3、标准严谨。规章制度中奖惩的依据和奖惩的尺度不能含糊不清、模棱两可，最好能量化标准，尤其是处分的部分。4、劳动者知悉。即制定和修改的相关规章制度必须告知每一个员工。,30,Module und Variations_E,特别注意事项：,（一）规章制度规定的处分条件必须合法合理。否则可能被认定为无效条款。如：员工手册约定：员工上班迟到10
24、分钟的，扣除当天工资。该约定既不合理也不合法。就上班迟到的处分，可以约定如：员工累计两次上班迟到，且每次迟到十分钟以内（不含十分钟）的，给予警告一次；员工单次上班迟到十分钟（含十分钟）以上的，给予警告一次；员工单次上班迟到十分钟（含十分钟）以上30分钟以下的（不含30分钟），给予严重警告一次；员工累计受到两次警告的，等同于受到一次严重警告；员工累计两次受到严重警告的，单位有权解除劳动合同；员工单次迟到30分钟以上的(含30分钟），单位有权解除劳动合同。,31,Module und Variations_E,（二）规章制度的规定必须是明确的，可以量化的，不得有歧义或是附带性质判断的表述，否则可能
25、导致解除劳动合同的规章制度依据缺乏。员工打架斗殴，情节严重的，单位可以解除劳动合同。员工失职，给公司造成重大损害的，公司可以解除劳动合同。可能发生的争议：解除劳动合同争议，处罚争议。解除劳动合同争议。审理要点有三：1、解除的事实依据是否充分；2、解除的规章制度依据是否充分；3、解除的法律依据是否恰当。处罚争议。审理要点：1、劳动者违反规章制度的事实依据是否充分；2、规章制度是否合法合理。,32,Module und Variations_E,案例：王某自2001年起即在某电子公司工作，2012年时王某已升为车间主任，2012年春节法定假日期间，为赶一批合同订单，电子公司规定，凡是春节法定节日期
26、间加班的，每人发100元红包，王某负责发放车间员工的红包。后有员工向电子公司匿名举报王某的妻子未加班，但是王某仍然为其发放了100元红包，电子公司接到举报后经调查核实情况属实，电子公司遂以王某违反了员工手册规定的利用职务便利谋取私利为由解除了双方的劳动合同。王某不服，遂提起仲裁，要求电子公司支付非法解除劳动合同的赔偿金。庭审中：王某主张其私自为其妻子发放了100元红包确实不假，但是员工手册规定“利用职务便利谋取私利，情节严重的，可以解除劳动合同”，其发放的只有100元，该情节并不严重，单位不得解除劳动合同。电子公司认为王某获取的私利虽然只有100元，但其行为遭到了员工的举报，性质恶劣，影响极坏
27、，应属于情节严重，故,33,Module und Variations_E,其解除劳动合同并无不妥。仲裁委会员及法院审理后均认为电子公司的员工手册规定“利用职务便利谋取私利，情节严重的，可以解除劳动合同”，但电子公司在规章制度中并未明确界定何种情形属于“情节严重”，且电子公司亦未提供充分证据证明王某私自谋利100元的行为在公司内部造成恶劣影响，同时王某事发后亦积极退还了其获取的100元红包。故此，电子公司以王某利用职务获利100元为由解除劳动合同有欠妥当，支持王某赔偿金之请求。启示：制定的规章制度，特别是相关的处罚措施或解除条款必须是明确的，可以量化的，如此才能更便于企业在实践中操作和得到法律
28、的支持。,34,Module und Variations_E,第四部分 用工过程中的注意事项,建议：劳动合同履行过程中涉及劳动者切身利益的相关事项须保留客观事实证据，并应以书面方式确定。如：1、年休假.仲裁实践中有关年休假工资争议较多，大多数单位休年休假一般放在春节期间和法定假期一并休息，建议企业在放假前要求每位员工签订一份春节休息时间确认单，确认单上明确法定休息时间和年休假的休息时间，这样做好处在于：一是让劳动者明确知晓其已经休了当年度的年休假，二是即使发生争议，企业也容易举证。年休假工资争议：审理要点：1、劳动者的累计工作年限，一般需劳动者自行举证证明；2、用人单位安排劳动者休年休假及支
29、付年休假工资的证明（需用人单位举证证明）。,35,Module und Variations_E,年休假工资计算法律依据：企业职工带薪年休假实施办法第三条：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为： （当年度在本单位剩余日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年
30、休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。,36,Module und Variations_E,2、员工犯错的事实依据，关系到犯错事实证据的确定。,案例：2012年1月，小王经熟人介绍进入一家机电公司工作，2013年1月，机电公司以小王累计三次违反规章制度受到严重警告，该行为已符合员工手册规定的解除条件为由解除了与小王的劳动合同，之后，小王提起仲裁要求支付违法解除劳动合同的
31、赔偿金。庭审中，机电公司提交了小王三次犯错受到处分的处分单证明小王犯错的事实，小王辩称处分单系机电公司单方出具，处分单所称并非事实。处理意见：处分单所述小王犯错事实没有其他客观证据佐证，在无其他证据佐证小王因工作失误受到累计三次受到严重警告事实的情况下，机电公司仅以处分单为据解除劳动合同有欠妥当。启示：对员工的处分必须保留员工违纪的事实证据，企业单方出具的处分决定并不能证明违纪的事实。,37,Module und Variations_E,3、工资清单的制作，关系到双方就工资发生争议后用人单位的举证责任。,不要对工资总额做无用的拆分，但是在工资清单中必须将各个项目的名目列明。如果有支付夜班津贴
32、、高温费等各项报酬的，应在工资清单中明确列明项目，以免发生企业实际支付了相关报酬，但在工资单上无法显示导致败诉的风险。,38,Module und Variations_E,案例：陈某在某装潢公司从事保安工作两年，2013年1月，陈某辞职，2月，陈某申请仲裁要求支付夜班津贴。庭审中，陈某提供工作期间的所有工资清单证明装潢公司从未支付过夜班津贴，装潢公司则主张工资清单中显示的补贴即是夜班津贴，陈某主张补贴是饭贴并非夜班津贴。仲裁审理后认为：企业掌握员工工资核算权，其有义务提供证据证明相关工资金额及发放的报酬类别，装潢公司虽辩称工资清单中的补贴即是夜班津贴，但其并未提供合理证据证明，且夜班津贴是对劳动者在夜晚这种特殊工作环境下工作所获得的一种额外工资形式，故此，支持陈某有关夜班津贴之请求。启示：企业如已经支付夜班津贴、高温费等报酬，该等项目应在工资清单中明确列明，避免重复支付。,39,Module und Variations_E,谢 谢 大 家 !,
