1、企业法律风险防培训之电子商务目 录 一、电子商务的概念与现状二、我国目前电子商务的立法现状、司法判例和焦点问题三、电子商务交易规范的主要内容四、电子商务合同中的具体法律问题五、电子商务中知识产权的法律保护问题六、结语一、电子商务的概念与现状电子商务，Electronic Commerce, 简称 EC,顾名思义是指在 Internet 网上进行商务活动；狭义:电子商务也就是电子交易。广义： EC, 即企业内部、企业间、各种商务主体间的商务活动，是把买家与卖家、厂家与合作伙伴借助通讯网络（Internet、Intranet 和 Extranet）与原有的系统结合起来进行业务活动（购物、服务、娱乐
2、等） 。中国电子商务的现状我国电子商务的发展始于 20 世纪 90 年代初，1997 逐渐成为一个热门话题。根据商务部信息化司发布的中国电子商务报告（2004-2005） ，截止 2005年 11 月 27 日，全世界网民数量为 9.73 亿，网民平均普及率为 15.2%，目前我国网民数量达到 1.1 亿，据不完全统计，2005 年全国的电子商务交易额达到了7400 亿元，比上年增长 50%；网上购物用户数量达到 2200 万，比 2004 年增加600 万。中国社科院2005 年电子商务调研报告显示，淘宝网占据国内 C2C市场 72%的市场份额。在全球权威 Alexa2004 年排名中，淘宝
3、网在全球网站综合排名中位居前 20 名，中国电子商务网站排名第 1 名。截至 2005 年 12 月31 日 ，淘宝网在线商品数量超过 1663 万件、注册会员数突破 1390 万、2005年第四季度成交额达 30.3 亿人民币。二、我国目前对于电子交易的立法现状、司法判例（一） 、立法态度和现状 中国政府对于电子商务的立法态度还是十分积极的。关于网络支付方面，有 1994 年人民银行颁布的中国人民银行关于改变电子联行业务处理方式的通知 ；关于数据传输方面，有国家海关总署于 1999 年颁布的海关舱单电子数据传输管理办法 ；关于网络管理方面，有国务院1997 年颁布的计算机信息网络国际互联网管
4、理暂行规定以及 1998 年颁布的关于上述规定的实施办法 、公安部 1997 年颁布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法 。除此之外，福建、河南、上海等省市也颁布了关于网络管理方面的规定。最近两年，全国人大关于互联网法律频频出台， 中华人民共和国电信条例 、 关于维护互联网安全的决定 、 互联网信息服务管理办法等系列法律规范的颁布使中国互联网发展踏上新台阶。但是，基于立法经验和实践的欠缺，中国目前关于互联网的法规和规章大多集中于网站经营和通信管制方面，对电子商务以及电子交易的运作环境和行为并未作出任何实质性的规焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 2范。但值得特别指出的，19
5、99 年 3 月 15 日全国人大通过的合同法已经注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求， 合同法专门对数据电文作出了数条规定（如第 11、16、26、33、34 条等） 。规定了实行电子交易所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式” ，将“数据电文”收编入内。在刑法方面，刑法 285 条、286 条、287 条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。2004 年 8 月 28 通过的 2005 年 4 月 1 日起施行的电子签名法为电子商务奠定了法律基础，是我国出台的第一部电子商务立法。首先该法律明确规定了电子签名具有与手写
6、签名或者盖章同等的效力，并且明确规定了具备这样效力的电子签名应具备的具体条件；其次，明确规定电子文件与书面文件具有同等效力并对数据电文如何满足法律、法规规定的“书面形式” 、 “原件形式” 、“文件保存”的条件，数据电文作为证据使用如何考虑其真实性，数据电文的发件人的多样性、数据电文收发时间、地点等问题做了规定；再次，在规范电子签名行为的基础上，明确了电子认证机构的法律地位及认证程序，并对电子认证服务机构设立了市场准入制度、认证机构暂停、终止认证服务的业务承接制度；最后，规定了电子签名各方违反本法案相关义务时应当承担的法律责任，并在法案附则部分对法案涉及的专门术语做了明确的解释，并为政务活动、
7、司法活动、其他社会活动中的运用电子签名、数据电文时的规则适用留下了空间。数字证书和电子签名使用在电子商务中的典型代表就是 C2C 的代表 eBay 易趣、阿里巴巴淘宝网上的个人开店和交易，每天淘宝网目前有 5 万人注册成为新会员参与交易，会员如果要出售商品必须经过数字认证，而通过第三方支付平台支付宝提现或者付款时也需要使用数字证书加密认证，以确保交易支付的安全。2005 年 1 月 8 日国务院办公厅发布了关于加快电子商务发展的若干意见国办发 2005 2 号 ，陕西省今年初也发布了相应的意见。2006 年 5 月 24 日商务部发布了关于网上交易的指导意见（征求意见稿） ，虽然不具有法律强制
8、力，但对促进网上交易健康有序发展，规避交易风险有指导意义。（二） 、司法判例 从目前国内的司法判例来看，在商业活动领域中出现的关于电子交易的典型案例不多，相关的案例主要有以下三个方面： 1、 中国首例网上拍卖官司 1999 年 9 月，西安海星现代科技股份有限公司委托金贸网拍公司在网上拍卖 3 台电脑，确定保留价为 7290 元19800 元不等。次日，金贸网在网上公布拍卖日期为 10 月 6 日10 日，但未展示保留价。不料此次网上拍卖的软件发生故障，在公示拍卖日期前就自动运行进入拍卖点击程序。金贸网的注册用户张岩在 10 月 1 日5 日通过网上竞拍报价，仅以1000-5750 元不等购得
9、上述三台电脑，并得到拍卖软件的确认，而网站则显示张岩的报价因低于保留价而无效。后来，张岩将购买电脑的货款汇到拍卖方，但却见到上述电脑仍在网上竞拍，于是继续要求给付拍卖标的，拍卖方坚持张的应价因拍卖软件技术故障以及低于保留价而无效。张遂诉至法院，一审判决张败诉。该案涉及了如何运用传统法律规范网上电子交易行为的有关问题，审理此案的法院最后还是援引了拍卖法等有关现行法律规定对此案作出了判决。2、网上侵权官司 这类官司案例较多，主要集中在实行电子交易的过程中，焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 3以擅自刊载侵权资料、链接侵权内容、使用侵权域名等方式侵犯他人著作权、商标权、专利权、商业秘
10、密、隐私权等专属权利，以下仅列举两例： （1） 、王蒙等 6 作家状告北京在线网络侵权案 1999 年 5 月， “北京在线”网站未经王蒙等 6 位著名作家的允许，擅自在网站上使用他们的作品，供上网者浏览和下载。6 作家以上述行为侵犯了他们的著作权为由，向北京市海淀区法院起诉要求被告停止侵权、公开道歉和赔偿损失，案经一审判决 6 作家胜诉告终。该案确立了传统权利在网络上应当同样受到保护的重要法律原则。 （2） 、IKEA 域名侵犯商标专用权案 荷兰英特艾基系统有限公司所拥有的商标“IKEA 及图形”为世界驰名商标，已经在世界很多国家注册。1983 年，英特艾基公司在中国注册了“IKEA”商标及
11、其图形。但当英特艾基公司准备在中国注册以“.cn ”为后缀的互联网域名时，发现已经被北京国网信息有限公司抢注，于是起诉至北京市第二中级人民法院。法院经审理后认为，IKEA 属驰名商标，被告将该英文组合注册为域名易误导他人与 IKEA 商标有某种关系，也使原告公司在互联网上行使其驰名商标受到妨碍。而且被告还注册了大量其他具有一定知名度的域名，均未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此被告的行为构成了不正当竞争，故判决被告停止使用并撤销该域名。该案的解决意义在于回答了传统商业企业在网络上进行商业活动时如何保护自身权利的重要问题。3、 关于电子证据效力 我国民事诉讼法规定的七
12、种证据中并未提及电子证据的类别和效力的问题。但在现实情况当中，电子证据形式和效力的认定往往是判案的关键。以下两个例子是法院在司法实践当中比较著名的判例：（1） 、1996 年北京大学电子邮件案 1996 年 4 月 9 日，北京大学研究生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件，但她久等不见正式通知，后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学，使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某从中搞鬼，于是收集了以下电子证据：4 月 12 日上午 10:12 分从记号为“204” 的计算机上发出的电子邮件，发件人署名“Nannan” ，收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘
13、某；同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件，发件人署名是原告，收件人是密执安大学；从北京大学计算机中心的证明，表明了上述两封电邮件是在前后相距 4 分钟的时间内从同一台计算机上发出，当时张某正在使用这台计算机。技术试验结果，表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某根据上述电子证据起诉到北京市海淀区法院，状告张某以她的名义伪造电子邮件，使她失去出国深造的机会，并要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。案经北京市海淀区法院调解终结，被告以书面形式向作出原告道歉并赔偿人民币 1.2 万元。虽然该案并不是直接针对电子商务，但由于电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用，关于电子证据的效力和如何认定，在
14、此案中都得到了淋漓尽致地体现，因此必然对日后类似的电子交易案例产生积极的影响。（2） 、中国第一起网络作品被侵权案 1998 年 5 月，原告陈卫华以“无方”为笔名撰写了戏说 MAYA一文并刊载于其个人网页3D 芝麻街上。被告电脑商情报于 1998 年 10 月将该文刊载。原告在与被告交涉未果的情况下诉至北京市海淀区法院。该案是关于电子证据效力的重要司法判例，原被告争执的焦点之一就是如何证明原告陈卫华在网络上的虚拟身份文章作者“无方”？法院在审理案件时，对于原告所举证的电子证据能够修改版主署名为“无方”的3D 芝麻街网页的密码、上载和删除文件，采取了 “排除焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范
15、培训之电子商务 4法”的认定技术，法院认为：虽然目前个人主页的设立和使用并未明确法律规定，但在一般情况下上述操作只能由主页注册人完成，故原告应为作者“无方” 。该案是中国关于网络作品著作权的第一案，确立了网络作品同样受著作权法保护的重要原则，对如何在维护著作权人的合法利益的同时保护互联网这一新生事物将产生深远的影响。同时，该案也对如何认定网络上虚拟主体身份以及电子证据效力等重要问题作出了很好的司法范例。 三、电子商务交易规范的主要内容第一、网上交易及其参与方 （一）网上交易 网上交易是当事人利用互联网、移动通信网络等网络通信手段进行的商品或服务交易。网上交易按主体一般可分为： 1、企业间交易（
16、Business to Business, 简称 B2B） 2、企业和消费者间交易（Business to Consumer,简称 B2C） 3、个人间交易（Consumer to Consumer,简称 C2C） 4、政府和企业间交易（Government to Business,简称 G2B） （二）网上交易参与方 网上交易参与方包括：出卖人，买受人，网上交易服务提供者,法律规定从事商品和服务交易须具备相应资质的，应当经过工商管理机关和其他主管部门审批。 出卖人：利用互联网、移动通信网络等网络途径出售商品或服务。 买受人：利用互联网、移动通信网络等网络途径购买商品或服务。 网上交易服务提供
17、者：根据服务内容可以分为： （1）网上交易平台服务提供者，从事网上交易平台运营并为出卖人和买受人提供交易服务。 网上交易平台是为各类网上交易提供网络空间、信息技术、交易服务的计算机网络系统。 （2）网上交易辅助服务提供者，为优化网上交易环境和促进网上交易，为出卖人和买受人提供安全认证、信用评估、网上支付、物流配送、交易保险等服务。 网上交易平台服务提供者可以同时提供网上交易辅助服务。 第二、网上交易的基本原则 （一）遵守现行法律法规 网上交易具有特殊性，交易各方并不面对面接触，多通过互联网谈判、签约，借助第三方物流或直接利用网络交付标的物、支付价款。但与传统交易方式相比，交易主体、交易客体和基
18、本的交易行为并未发生本质改变，因此，开展网上交易应严格遵守现行法律法规，特别是有关商品和服务交易的各项规定。 （二）遵守互联网技术规范和安全规范 开展网上交易离不开互联网的正常运行。为保证互联网的正常运行，为网上交易提供必需的技术支持，确保交易安全，网上交易参与方，尤其是服务提供者，必须遵守国家制定的互联网技术规范。 交易各方利用互联网进行广告宣传，发布交易信息，洽谈签约，履行合同，上述行为对互联网络安全有直接影响，并可能间接影响国家经济运行和国家安全，交易各方必须严格遵守互联网安全规范。 （三）诚实守信，严格自律 网上交易各参与方必须遵守诚实守信的基本焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训
19、之电子商务 5原则，严格自律，健康有序地开展网上交易，不得利用网上交易的方式从事违法活动。 第三、网上交易的注意事项 （一）网上交易参与方防范交易风险 1、了解网上交易的特点 网上交易具有以下特点： 第一，网上交易充分利用先进的信息技术以及互联网的开放性、国际性和自由性，洽谈、签约乃至履行合同都可以通过互联网进行； 第二，交易各方很少真实接触，在了解他方真实身份、信用情况、履约能力等方面有一定难度； 第三，较之传统交易方式，网上交易更易发生标的物与合同约定不符、货到不付款、款到不交货、合同欺诈等风险。 交易参与方要保持警惕，了解网上交易的特点，通过多种渠道积极采用多种手段获取必要的交易信息，防
20、范交易风险。 2、掌握交易各方真实情况 网上交易参与方要积极采用多种方式掌握对方的真实身份、信用状况和履约能力，可以要求对方主动告知，可以向交易服务提供者查询，必要时也可以向工商管理部门查询。 网上交易参与方也要主动把自身与交易有关的真实信息告知对方,如：营业执照的有关信息，特殊业务许可证照的有关信息，网下的实体经营地址和真实有效的联系方式。 如果交易一方拒绝提供基本信息，其他参与方要谨慎对待，尽量不与其交易，警惕和防范利用网络技术的复杂性和滞后性进行商业欺诈的行为。 3、缔结合同要充分协商 网上交易参与方采用包括但不限于电子邮件、网上谈判的方式订立合同，要对下列事项协商一致： （1）与数据电
21、文确认收讫有关的事项； （2）以数据电文形式发送的要约的撤回、撤销和失效以及承诺的撤回； （3）电子自动交易形成的文件的法律效力； （4）价款的支付，标的物和有关单据、凭证的交付； （5）管辖法院或仲裁机构的选择，准据法的确定。 网上交易参与方如约定采用格式合同，制定合同的一方应严格遵守法律法规关于格式合同的规定，其他各方要仔细阅读合同条款，谨慎操作。 4、依法使用电子签名 网上交易参与方通过电子签名签订合同，要遵守电子签名的法律规定，使用可靠的电子签名，并由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。大宗商品与重要服务的交易，建议生成必要的书面文件保证交易安全。 5、建设高效的配送体系 网上交
22、易参与方要采取有效措施，建设网上购物的配送支持体系，降低物流成本，提高配送水平，保证商品的准确、顺畅、及时送达。 6、注意网上支付安全 网上交易参与方选择网上支付，要通过网上商业银行等安全可靠的支付平台进行，确保网上支付的安全。 7、依法发布网络广告 焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 6网上交易参与方发布网络广告，要真实合法。浏览广告的一方要增强警惕性和鉴别能力，注意识别隐性广告。 8、保存网上交易记录 网上交易参与方要注意保存交易全过程中形成的有关数据、文件资料，尤其是大宗交易，以作为纠纷处理时的证据。交易者身份等基本信息，保存期限建议不少于交易完成之日起的 2 年；日常交
23、易信息，保存期限建议不少于交易完成之日起的 60 日。 （二）网上交易服务提供者规范服务 1、具备合法的主体资格 服务提供者提供网上交易相关服务，要遵守国家有关法律规定，需要向主管部门提出申请的，应经过主管部门批准。要具备一定的物质条件，包括资金、设备、技术管理人员等。 针对特定购买人自主开发网上 B2B 交易平台的企业,也可视为网上交易服务提供者。 2、不断提升技术水平 服务提供者要通过技术引进和自主创新，不断发展网上交易技术和软件，提高网上交易平台软件、应用软件、终端设备等关键产品的开发能力和装备能力，提高服务质量和水平，构建有利于网上交易发展的技术服务支撑体系。 3、规范服务，健全制度
24、服务提供者要提供规范化的网上交易服务，建立健全各项规章制度，包括但不限于： （1）用户注册制度和用户协议， （2）平台交易规则， （3）信息披露与审核制度， （4）隐私权与商业秘密保护制度， （5）消费者权益保护制度， （6）不良信息及垃圾邮件举报处理机制， （7）交易安全保障与数据备份制度。 4、规章制度公示 服务提供者要以合理的方式，向用户公示各项规章制度，提醒用户注意与其自身合法权益有密切关系的条款，从技术上保证用户能够便利、完整的阅读和保存。 已公示的各项规章制度，不得损害网上交易其他参与方的合法权益；未公示的规章制度，对参与方不具有法律约束力。 5、保护消费者权益 服务提供者要尊重和
25、保护消费者的合法权益，为消费者提供必要的出卖人信用信息查询服务，以便消费者选择可靠的出卖人。当消费者的合法权益受到侵害时，服务提供者要积极协助消费者采取法律措施。 6、维护用户利益 服务提供者要采取合理措施保护用户隐私和商业秘密，保护网络知识产权，注意监控用户发布的商品信息、公开论坛和用户反馈栏中的信息，尽力杜绝垃圾邮件的传播。 7、保证数据安全 服务提供者要特别注意保存网上交易的相关信息、记录和资料，并采取相焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 7应的技术手段保证上述资料的完整性、准确性和安全性。 8、维护交易秩序 服务提供者要采取合理措施，保证网上交易平台的正常运行，提供公平
26、、公正、公开以及安全可靠的交易环境和交易服务，维护交易秩序，发现违法行为及时制止并向有关部门报告，建立并完善网上交易的信用评价体系和交易风险警示机制。 四、电子商务合同中的具体法律问题（一） 、电子商务合同的形式要件电子交易合同与其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别，根据合同法的规定，电子合同的订立也应当经过要约、承诺的方式。关于合同是否采用书面形式、何谓“书面形式”等问题，依照中华人民共和国合同法第 10 条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺
27、乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。我国合同法将数据电文纳入“书面形式”之内，在合同法第 11 条中规定， “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式” 。由此，我国以立法形式彻底解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。因此，在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的“书面合同” 。 根据电子签名法第二条规定“所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 ” 第三条民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可
28、以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。 当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的；(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。 电子签名法第四条规定“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。 ” 第七条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用” 。 （二） 、电子商
29、务合同的签订过程 1、要约与要约邀请要约相对于承诺而言，是法律当中对签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的合同法第 14 条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容焦保宏律师实务研究
30、企业法律风险防范培训之电子商务 8具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第 15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业
31、活动形式，但其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到合同法中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。 由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告如：网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀
32、请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。2、要约的生效要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效？还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义” ， 合同法第 16条规定， “要约到达受要约人时生效。 ”但是，由于电子交易均采取网络进行，要约内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步地收到要约内容，这种技术改变了
33、传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约到达的标准， 合同法第 16 条第 2 款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 ” 可见，关于要约生效的立法是比较明确的，但关于由何人来证明“特定系统”这个问题，目前司法界尚无统一做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网络服务供应商（ISP）提供，因此由 ISP 提供上述证明是最直接和简单的方法，但在实践当中，ISP 往往与电子交易的一方有合作经营关系，因此由 ISP 提供的证明其公正性往
34、往受到质疑。笔者认为，可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各ISP 的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。 3、承诺的生效 承诺的生效关乎合同的生效问题， 合同法第 26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。 ”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国合同法规定有三种，分别是要约人收到焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 9承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子交易方式的， 合同
35、法特别规定， “采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 ”第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据合同法第 33 条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 ”4、意思表示的撤回与撤销 在要约和承诺的过程中，往往会发生一方反悔的情况，因此在合同法上分别规定了意思表示的“撤回”和“撤销”制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。我国合同法第 17 条规定：要约
36、可以撤回，但相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第 27 条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国合同法第 18 条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确
37、的是，撤销制度仅适用于要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。在电子交易当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，因此意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。5、关于合同中的格式条款问题 “格式条款”的产生和发展是 20 世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：本公司有权
38、在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子交易的声誉的损害。可以预见的是，随着电子交易的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国我国合同法已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。（三）
39、 、电子证据的收集电子证据是指以数字信息为表现形式、以证明一定的法律事实为目的的系列数字组合。必须承认：电子证据的不同特性对传统证据理论构成很大冲击。根据我国民事诉讼法第 63 条规定，法定证据共七种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录，上述规定并未考虑电子证据在内。焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 10关于电子证据到底该归入何类的问题，是法学界多年来一直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看，主要有两种观点。一种观点认为：电子证据应当归入视听资料，其理由是：但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字
40、、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。英国 1984 年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。至于对何谓“视听资料”的解释方法，有学者认为可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。但根据我国民事诉讼法第 66 条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。所以，如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将大打折扣。另一种观点认为：电子证据应当归入书证一类，因为合同法等法律已经对书面作出了更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。笔者认为：在现行的民事诉讼法中，书证是各项证据之首；具有较强的证明力。但是视听资料则必须结合其它证据综合认定。将电
41、子证据归入视听资料抑或书证直接关乎其证明力的大小，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，视听资料和书证有重要的差别：视听资料以其记载的声音、图象、符号等信息，直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而书证则以其包含的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，数据电文对事实的还原性还是较有保障的。因此，将电子证据归入书证一类在法律上亦无不妥。就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证据归入视听资料，将直接影响电子交易的效率或者信任程度。因此将电子证
42、据归入书证一类也是合理的。当然，电子证据民事诉讼法规定应纳入视听资料还是书证，这是一个需要技术和主观认识不断提高的问题，目前恐怕难以作出统一的结论。但可以预见的是,随着互联网技术的飞速发展，电子证据效力问题将会变得更加复杂,解决此问题将是对发展电子商务的有力法律保障。当然在证据的收集方面是需要企业和具体操作电子商务的人员特别注意的，由于电子邮件证据的易修改性和对电子载体的依赖性，因此在电子商务交易过程中（包括电子合同的磋商、签订、履行、变更、终止等）需要注意：1、事先约定使用某种电子方式传递交易文件；2、尽量使用企业自己的网站邮箱，不要使用免费邮箱，以免数据丢失；3、保管好电子密钥；4、保存全
43、部与交易有关的电子邮件在邮箱服务器中，绝对不能使用OUTLOOK 等桌面邮件工具下载删除服务器内容，特别是有争议的交易，在保存的同时还要打印出纸质档案保存，交易履行完毕继续存档； 5、取证时必须通过公证机关登录邮箱服务器或在线网站浏览、下载取证。（四） 、电子商务合同纠纷案件的争议解决电子商务中的争议处理和法律保障问题一直都比较棘手，目前国内尚无一部法律法规来规范，因此，发生电子商务合同纠纷后目前还只能选择法院诉讼的方式解决。 中华人民共和国电子签名法出台以后，又一个新的概念“在线争议解决机制（Online Dispute Resolution，以下简称 ODR）为这一难题提供了思路，但我认为
44、，这种方式的推行还需要一定的时间，而其民间调解的法律效力问题可能是最大的弱点。简单说，ODR 是利用网络解决各种争议的总称，它主要包括在线仲裁焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之电子商务 11（Online Arbitration） 、在线调解（ Online Mediation）和在线和解（Online Negotiation）三种方式。虽然 ODR 行业已经兴起，但绝大多数ODR 提供商都在于美国和欧洲，在中国它几乎还是一片空白。中国的在线争议解决机制还刚刚起步，也仅仅只有亚洲域名争议解决中心、中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心等提供针对网上域名争议的在线解决方式，几年来裁决
45、了不少域名争议案件，但并不是真正的电子商务合同纠纷。2004 年 6月，我国第一个专门的在线争议解决机构 “中国在线争议解决中心”正式成立，但该中心目前也仅仅处于逐步完善各项解决机制的阶段，还不能真正为网络电子商务交易的法律纠纷的解决提供有效服务。从总体上来说，我国 ODR 的发展还面临许多法律和技术方面的难题。五、电子商务中知识产权的法律保护问题（一） 、著作权问题 主要结合我国司法实践的相关规定来了解。2000 年 11 月 22 日，最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释规定受保护的电子形式的著作权包括：1、著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络
46、环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。 2、著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。3、已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。4
47、、2006 年 7 月 1 日生效的信息网络传播权保护条例还对“网络传播权”的保护作了详细规定，即著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的情形：通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品
48、；（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法焦保宏律师实务研
49、究 企业法律风险防范培训之电子商务 12为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：（一）除本条例第六条第（一）项至第（六）项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；（二）指明作品的名称和作者的姓名（名称） ；（三）依照本条例规定支付报酬；（四）采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的
