1、建设工程合同法律制度,前 言,对人格的尊重，对自由的向往，对利益的追逐，往往在合同订立与履行的过程中得到了实现。,Arthur Linton Corbin曾言，合同法的主要目的是实现由允诺产生的合理预期。,第一章 合同概述,1 合同与合同立法,1.1 合同的概念1.2 合同的分类1.3 合同立法,1.1 合同的概念,合同即合意，是当事人之间意思表达一致的意思。法国民法典第1101条规定“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。” 在中华人民共和国合同法（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）的第二条规定：“本法所称合同是平等主体的
2、自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 我国合同法规范的合同具有以下法律特征：1）合同是一种协议。2）合同是平等主体之间意思表示真实、一致的协议。3）合同是平等主体之间民事权利义务关系的协议。 4）合同是平等主体之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。,三类平等主体,自然人：指基于自然出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。 合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 其他组织：依法成立，但不具备法人资格，能以自己的名义参与民事活动的经济实体或法人的分支机
3、构等社会组织。,自然人,完全民事行为能力人： 18周岁以上的公民是成年人； 16周岁以上不满18周岁依靠自己劳动收入生活的公民限制行为能力人： 10周岁以上的未成年人 不能完全辨认自己行为的精神病人无民事行为能力人： 不满10周岁的未成年人 不能辨认自己行为的精神病人,法人,企业法人非企业法人 （机关法人、事业单位法人、社会团体法人）,法人的产生和设立： 国家机关、社会组织依照国家法律规定、行政命令程序成立 工商企业经国家行政主管机关核准登记而成立 经济组织、学术组织等社会团体根据国家规范性文件的程序,1.2 合同的分类,1、单务合同与双务合同 2、有偿合同与无偿合同 3、诺成合同与实践合同
4、4、要式合同与不要式合同 5、有名合同与无名合同6、主合同与从合同7、单一合同与复合合同8、预约合同与本约合同9、涉他合同与不涉他合同10、一时性合同与持续性合同,单务合同与双务合同,分类意义： 1）在两类合同的履行中，当事人享有的有关权利不同。双务合同的当事人双方负有相对应的义务，彼此间具有相互依赖关系，因而当事人依法享有同时履行抗辩权、不安抗辩权及其他相关权利； 2）两类合同解除后的溯及力不同。在双务合同中，因一方当事人违约而解除合同的，合同解除具有溯及力的效力，已履行义务的一方可以要求恢复原状或采取其他补救措施。,有偿合同与无偿合同,分类意义：承担责任轻重不同；合同主体要求不同；当事人可
5、否行使撤消权不同。 1） 限制民事行为能力和无民事行为能力人订立的纯获益的无偿合同，不必经法定代表人追认即可生效；但限制民事行为能力人订立的有偿合同，一般需要经其法定代表人追认后才可生效。 2） 两类合同的债务人对合同的注意义务程度和违约责任的程度也有所不同。 3） 在无偿合同转让财产的合同中，如果该合同对转让人的债权人造成损害的，该债权人可以通过法院撤销该合同；而对有偿转让财产的合同，转让人的债权人不得行使撤销权，特殊情况例外。,诺成合同与实践合同,分类意义：诺成合同中交付标的物是当事人的义务，若违反就产生违约责任；实践合同中交付标的物不是当事人的义务，违反它不产生违约责任，但可构成缔约过失
6、责任。,要式合同与不要式合同,合同是否为要式合同，取决于法律的规定或当事人的约定。要式合同：必须按照法律规定的特定形式或程序订立方可成立的合同。 （法定要式、约定要式） 不要式合同：法律对合同订立未规定特定形式的合同。合同除有法律特别规定者外，均属于不要式合同。 现代合同法为求流转的迅速和便捷，合同以不要式为原则，要式的例外。我国合同法第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,建设工程合同,建设工程合同是一种诺成合同,也是一种双务、有偿合同。建设工程合同因当采用书面形式。,建设
7、工程合同的特点,合同主体的严格性合同标的的特殊性履行期限的长期性合同订立和履行的行政性,1.3 合同立法,1.3.1 合同法的形成和发展1.3.2 近、现代资本主义国家的合同法 1.3.3 我国的合同立法,1.3.1 合同法的形成和发展,俾拉拉马法典和李必特.伊丝达法典 ：公元前20世纪在两河流域用楔形文字写在泥板上 。汉谟拉比法典 ：公元前18世纪由古巴比伦王国第六代国王颁布的、刻在黑色玄武岩石柱上 ，当今世界发现的保存最完整的成文法典 。 十二铜表法 ：罗马时代 ，既是成文法对习惯法的完全取代，又是平民用制定法来限制贵族的专横与压迫的重要武器。 萨利克法典尤利克法典罗特里法典：公元前5世纪
8、，日耳曼人入侵西罗马，摧毁了罗马帝国 ，产生了以上述法典为代表的日耳曼法 。,1.3.2 近、现代资本主义国家的合同法,以“权利为本位”，以“契约自由”为核心 法国民法典 ：对十九世纪的西欧、北美以及当时法属殖民地的合同立法产生很大影响。德国民法典 ：产生于19世纪末20世纪初，对现代大陆法系合同法立法有重大意义。 在英美法系国家，18世纪以前主要按判例执行，18世纪之后出现了制定法，但仍以判例法为主导地位，制定法起辅助作用。随着格式合同的出现，合同自由原则受到限制；合同法的调整范围逐步扩大，出现了缔约过失责任等；合同法的适用由国内走向国际；合同立法呈现多元性、多层次性的发展趋势；合同条款和形
9、式由任意性走向标准化；维护社会公共利益和社会公德原则在合同法中的地位日趋重要。,1.3.3 我国的合同立法,大清民率草案：清朝末年，仿效德、日民法拟定的，在债权编中对合同制度作了较为系统的规定，但因清政府德灭亡未能颁布。 民法债编 ：1930年南京政府公布实行 。系列调整合同关系的法律、规章 ：新中国成立后颁布。中华人民共和国经济合同法：1981年颁布，1993年修改。 中华人民共和国涉外经济合同法：1985年颁布。中华人民共和国技术合同法：1987年颁布。 中华人民共和国合同法：1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过 ，自1999年10月1日起施行 。 关于适用（中华人民
10、共和国合同法）若干问题的解释（一） ：最高人民法院于1999年12月1日通过，自1999年12月29日起施行。,法系介绍,五大法系：英美法系、大陆法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系。 “大陆法系”：民法法系、法典法法系，它以古代罗马法，特别是19世纪初拿破仑法典为基础而产生和发展起来的法律体系。它传播的范围非常广泛，主要包括法国、德国、瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本以及亚非拉的部分法语地区国家。“英美法系”：普通法系、英吉利法系。英吉利法系，原是在广泛吸收日耳曼人的法律和习惯的基础上发展起来的。公元11世纪，诺曼人在威廉一世的统领下征服了不列颠岛，为加强中央集权和统
11、一司法，在原有的判例的基础上形成了适用全国的普通法，从而奠定了英国法律的基础。19世纪以后，又推出制定法。英美法系的范围除英国（苏格兰不包括在内）外，还有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰及亚非采用英语的国度和地区。,“大陆法系” 的特征,强调成文法的地位与作用，将成文法作为法律的主要渊源与表现形式，其构成本国法律的重要基础，也是法官判案的主要依据；判例在大陆法系国家中，一般不具有法律效力，不能作为审判案件的依据，只能作为法官审案的参考；大陆法系国家在法律的分类、部门法的划分、诉讼程序与法律术语都有自己的特色，同英美法系国家的传统有所区别。,“英美法系” 的特征,判例是法律的主要渊源与表现
12、形式，具有法律效力。而成文法居于次要地位；由于普通法系国家盛行判例法，故没有象大陆法系国家严格区分公法与私法，没有设立统一的民法部门。由于英美法系国家沿袭原有的审判传统，故不设行政法院组织与独立的检察制度。英美法系国家具有重视程序法的传统，在这些国度中更为盛行巡回审判和陪审制度。,2 合同法的性质与作用,2.1 合同法的概念2.2 合同法的性质2.3 合同法的作用,2.1 合同法的概念,合同法是规范人们合同行为的法律，它为合同当事人提供行为模式。合同法的内容主要包括：订立合同的基本规则和程序、合同的效力、和履行的要求和规则、合同如何变更和转让、如何解除和终止等。合同法调整的内容是市场流通领域因
13、交易行为而形成的债权债务关系，在市场经济中的物权关系和因侵权行为所形成的债权关系不属于合同法调整，它分别由物权法和侵权行为法去调整。合同法被视为“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”的法律。,2.2 合同法的性质,法律“只是表明和记载经济关系的要求而已”。 合同法是商品经济的产物，它反映了流通领域的交易规则，记载了市场经济发展的历史。 合同法是任意规范 合同法是调整动态财产关系的法律 合同法是张扬平等协商和等价有偿原则的法律 合同法是债权关系法律规范,2.3 合同法的作用,1、维护交易秩序 。 2、维护合同自由和公平、正义 3、保护当事人的合法权益 4、鼓励交易，促进交易，提高交易效率
14、,3 合同法的基本原则,当事人地位平等原则自愿原则诚实信用原则公平原则公序良俗原则,3.1 当事人地位平等原则,“合同当事人享有独立的法律人格，在具体的合同关系中互不隶属、地位平等，各自能独立地表达自己的意志。” 合同法第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。” 当事人的人格平等 。 合同当事人的地位平等 。 一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人,3.2 自愿原则,合同自愿原则，也称为合同自由原则。 合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 缔结合同的自愿和自由选择相对人的自由决定合同内容的自愿和自由变更和解除
15、合同的自愿和自由选择合同方式的自愿和自由,3.3 诚实信用原则,诚实信用原则，亦称诚信原则、善意原则。 1986年我国制定的民法通则，第一次在立法中规定了诚信原则。 所谓诚实信用原则，是指合同主体在进行合同行为时，应以善意的方式行使其权利，履行其义务，不得有欺诈或其他恶意行为。 合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 缔约阶段合同订立后履行前阶段合同履行阶段变更和解除合同后契约阶段合同解释和合同争议的处理,3.4 公平原则,公平原则，又称公平合理原则，是指应当以公平合理的理念确定当事人之间以及当事人与他人之间的合同关系，实现合同正义。 合同法第五条规定：“当事人应
16、当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则作为合同法的一项基本原则，是社会主义道德理念和正义观念在合同法中的体现。 法国民法典第1135条：“契约不仅对于契约载明的事项发生义务，并根据契约的性质，对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。”当事人在合同中虽无约定，亦可发生按照原则所应有的义务。 形式上公平合同主体的法律地位平等； 实质上的公平双方当事人权利义务对等。,3.5 公序良俗原则,合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 公序良俗原则，即尊重社会公德原则。社会公德，就是社会公共生活的道德规则
17、，包括：公共秩序规则、善良风俗规则，是人们在社会公共生活中应当遵循的基本准则。,4 合同的法律效力,合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” “依法成立的合同，受法律保护。”,法律效力，即法律的约束力，是由国家保证执行的法律上的一种强制作用。包括三层含义： 1）依法成立的合同具有法律约束力； 2）依法成立的合同受法律保护； 3）没有法律效力的合同为无效合同。,建设工程合同法律基础,我国的法律体系,宪法,宪法相关法,民商法,行政法,刑法,经济法,社会法,诉讼及非诉讼程序,选举法,立法法,合同法,物权法,行政处罚法,
18、教育法,反垄断法,所得税法,劳动法,各种权益保障法,三大诉讼法,工程建设相关民法原理,民法概述民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。是以确定和保护民事主体权利为本的法律规范。民法基本原则：平等、意思自治、诚实信用、权利非滥用,调整对象,工程建设相关民法原理,民事法律关系公民、法人以及其他社会组织在社会活动和经济交往中依法形成的权利义务关系。民事法律关系主体：自然人、法人、其他社会组织民事法律关系客体：财物、行为、智力成果民事法律关系内容：民事权利、民事义务民事法律关系产生、变更和终止：行为、事件,工程建设相关民法原理,民事法律行为公民或者法
19、人设立、变更、终止法律关系的合法行为。具有合法性和目的性特征。民事法律行为的有效条件：行为人要具有相应的行为能力、行为人意思表示真实、行为不得违反法律或社会公共利益民事行为无效或被撤销的法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产,工程建设相关民法原理,代理代理人以被代理人的名义，在代理权限内，向第三人独立做出意思表示，其后果直接由被代理人承担的法律行为。,代理人,被代理人,第三人,工程建设相关民法原理,代理代理的种类：委托代理、法定代理、指定代理代理权的产生：法律直接规定、委托授权（明示授权、默示授权、追认代理权）代理权的限制：内容合法、超越当事人权利能力和行为能力的委托授权无效、特定人身性质的行
20、为不能委托授权、依法由特定人代理的事务，向非特定人委托授权无效。,工程建设相关民法原理,代理过错责任（1）授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。（3）代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（4）第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。,代理权案例分析,话说吐鲁番大叔改革开放后从新疆跑到北京卖羊肉串，经过20年的奋斗，赚的是盆满锅满，不但把儿子小吐送到英国留学，还在北京置办了几套房产。某日，大叔闲来无事路过二十一世纪安信瑞德
21、房地产中介的门口，看见橱窗报价牌上自己小区的房价飞涨，不禁心花怒放，于是决定将房子卖掉套取现金再扩大羊肉串摊的生产规模。大叔取来房本一看，房本户主名字是小吐的，中介工作人员对大叔说，需要得到小吐的授权，才能处分房产。大叔一听着急了，心想小吐现在身在英国，办理授权手续实在太麻烦，我是他爸爸，房子的钱又是我出的，我干脆就写一个得了。,于是吐大叔自己写了一个授权委托书，并代小吐签订了合同，晚上大叔将此事告诉小吐，小吐大叫不卖不卖，这套房子的风水好，将来是要拿来娶媳妇的，大叔好说歹说也不能说服宝贝儿子，只好找到对方协商此事。这时候北京的房价象做了直升飞机，嗖嗖的往上升，真是一天一个价，对方一口咬住不放
22、，非要买这套房子，最后还闹上了法庭，后来虽然房子没有卖给对方，但吐大叔却支付给对方不菲的赔偿金，大叔至今还想不明白呢！,法律分析,合同法第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。,工程建设相关民法原理,诉讼时效法律规定消灭权利人胜诉权利的期间，即权利人实现权利遇到阻碍或权利被侵犯，要求人民法院行使法律强制力保护其权利的有效期限。诉讼时效的类型：普通时效、特殊时效、最长时效诉讼时效起算、中断、中止,诉讼时效案例,有一个人突然接到一封信，他才发现这封信在路上足足走了二十多年，那么为什么一封信能走二十
23、多年呢？家住重庆梁平县的房昌渝，去年4月9号收到了一封信来自四川老家广安的信，打开一看，顿时让他和妻子感到十分奇怪和震惊。这封信居然是他父亲写来的，可实际上他的父亲早在11年前，也就是1989年就已经去世了。,房昌渝：“我说我父亲死了十几年了，怎么现在收到这么一封信，不晓得是怎么回事情，感到很莫名其妙的。”震惊之余，房昌渝拿着这封信仔细察看父亲写信的落款时间为1978年12月4日，信封上的邮戳虽说有些模糊，但也能辨认出，是写信的次日即1978年12月5日。看来写信的第二天，父亲就将信寄出了，但直到他去世也不知道，22年后儿子才看到这封信，更不知道在他生前的最后几年里，父子之间的矛盾和隔阂都是因
24、为这封信引起的。,房昌渝：“这封信迟到的事情可能对精神或多或少还是有点影响。”原来房昌渝的父亲1957年被错划成右派，21年后也就是1978年平反，这封信就是告诉儿子这件事的。却没想到，儿子接信后对这么重要的事居然没有反应，为此父亲于1979年年初专程来到儿子家。 房昌渝：“我说没收到，他说怎么写了信这么久没收到，他认为我撒了谎。”,父亲伤心又气愤地走了，房昌渝也是又委屈又生气，从此父子俩再没联系过。 房昌渝的女婿：“原来是隔一段时间写封信，还要寄钱回去，就是为了这封信过后一直也没有寄钱回去，也没写信，他们之间就产生了隔阂。” 随后父亲落实了政策，并安排房昌渝的弟弟顶替了工作，这使房昌渝更加怨
25、恨父亲。直到1989年父亲去世，父子间的结始终没有解开。直到22年后的今天，房昌渝看到了这封信才终于明白父亲当年为什么会责怪和不相信自己。回头想想父亲去世前的十年中，自己因此而没能尽到孝心，他认为都是因为这封信造成的。房昌渝越想心里越窝火，思前想后，他觉得这事不能就这么完了。,房昌渝：“我那个信走了二十二年，难道说你邮局没有错是不是。那是不可能的。我当时确实气愤得很，我要讨个说法，讨个公道，究竟是怎么回事。”房昌渝开始一趟趟的往县邮政局跑。邮政局的领导也很重视这事，马上将与这封信有关的同志都叫来询问了一遍。,工程建设相关民法原理,物权权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权分为：所有
26、权、用益物权、担保物权所有权：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利所有权的限制：法律、他人、相邻关系、公共利益,物权,一兔走,百人逐之,非以兔为可分以为百,由名之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之;名分已定,贪盗不取。 商鞅商君书,工程建设相关民法原理,物权用益物权，权利人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。担保物权，权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依据法律或约定享有就担保财产优先
27、受偿的权利。担保物权的特性：物权性、变价性、从属性、或然性,二、掌握物权的分类： 例如：甲（房东）将房产出租给乙，并为借贷将房产抵押给银行丙。则：甲是所有权人（自物权人），乙是用益物权人，丙是担保物权人。三、三大担保物权的比较：,工程建设相关民法原理,债权在债的关系中，一方（债权人）要求他方（债务人）实施或不实施一定行为的权利。债是特定的当事人之间，请求他人为一定给付（作为或不作为）的特定的权利和义务关系，是法律关系的一种。债权的特征：主体特定性、客体复杂性、权利期限性、实现相对性发生依据：合同、不当得利、无因管理、侵权,二、不当得利和无因管理的区别与联系：,工程建设相关民法原理,知识产权人们
28、对在智力创作活动中形成的无形财产依法享有独占的权利。具有独占性或专有性、地域性、期限性专利权：权利人对特定的发明创造在一定期间内享有的独占权利。商标专用权：权利人对其经商标局核准注册的商标享有的独占权利。,工程建设相关民法原理,著作权著作权又称为版权，指作者对其作品依法享有的权利。著作权主要包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、汇编权。,工程建设相关民法原理,担保合同当事人为保证合同能够得到全面履行，根据法律法规的规定，双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金,工程建设相关民法原理,保险是指投
29、保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。,合同的订立,合同的订立当事人的主体资格合同的形式：书面、口头和其他形式合同的内容订立合同的方式要约承诺建设工程施工合同订立招投标,当事人的主体资格 合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”,订立合同的方式,要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人
30、。,订立合同的方式,要约与要约邀请要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；要约邀请是一种事实行为，而非法律行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任,订立合同的方式,要约的生效合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。,订立合同的方式,要约的撤回撤销要
31、约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,订立合同的方式,承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。,订立合同的方式,承诺承诺必须由受要约人作出承诺必须是在有效时间内作出承诺
32、必须与要约的内容完全一致,订立合同的方式,承诺的生效合同法规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形势订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未知道特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,订立合同的方式,承诺的撤回由于承诺通知一经收到，合同即告成立。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达邀约人之前或者与承诺同时到达要约人。,案例分析,刘某系个体户，经营日常百货。1999年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，
33、但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在1999年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按,批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。此案涉及的是交叉要约能否直接成立
34、合同的问题。,根据合同法第13条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约），不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。,在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担
35、违约责任。,招标与投标,招标与投标的法律性质合同法与招标投标法中要约与承诺的比较,招标与投标,强制招标的范围在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,招标与投标,建设工程施工项目的招标方式招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。,
36、招标与投标,可进行邀请招标的建设工程项目（一）项目技术复杂或有特殊要求，或者受自然地域环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。,招标与投标,招标条件及办法依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（一）招标人已经依法成立；（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（三）有相应资金或资金来源已经落实；（四）有招标所需的设计图纸及技术资料。,招标与投标,招标条件及办法招标办法分自行招标和委托招标，招标人自行办理招标事宜所应当具备的具体条件：(1)具有项目
37、法人资格(或者法人资格)；(2)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；(3)有从事同类工程建设项目招标的经验；(4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；(5)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。同时，招标投标法还规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。,招标与投标,招标文件招标文件一般包括下列内容：（一）招标公告或投标邀请书；（二）投标人须知；（三）合同主要条款；（四）投标文件格式；（五）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；（六）技术条款；（七）设计图纸；（八）评标标准和方法；（
38、九）投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明,招标与投标,招标程序,招标与投标,联合体投标两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体的组成是各方自愿的行为,本身不具备法人资格联合体中标后,招标人与各方共同签订承包合同,各方就中标项目向招标人承担连带责任联合体各方应当签订共同投标协议,不得再以自己的名义单独投标联合体资质“就低不就高”联合体需在资格预审前成立,之后不得增减更换成员应以投标各方或牵头人的名义提交投标保证金,招标与投标,投标保证金:在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担
39、保。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。未中标人的投标保证金，将在买方与中标人签订合同后的5个工作日内退还。但是，下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：1.投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标；2.中标人在规定期限内未能：(1)根据投标人按规定签订合同或按规定接受对错误的修正；(2)根据招标文件规定未提交履约保证金。3.投标人采用不正当的手段骗取中标。,建筑工程施工合同的审查备案,发包人对合同的审查审查对方资质审查合同的内容承包人对合同的审查工期约定保险条款索赔条款质量要求付款期限,建筑工程施工合同的审查备案,监理人对合同的审查发包商的社会履
40、约信誉度招标文件中涉及合同的相关条款合同文本,建筑工程施工合同的审查备案,建设行政管理部门对部门的审查重点审查合同是否合法、合理、齐全协议书：工程概况、合同价款、合同生效的条款专用条款：合同填写、文字表述,建筑工程施工合同的审查备案,备案形式记载式备案确认式备案批准式备案,建筑工程施工合同的审查备案,未备案的法律后果合同效力不受影响需承担行政责任,施工合同签订中的缔约过失责任,缔约过失责任：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。,施工合同签订中的缔约过失责任,合同法规定缔约过失责任的四种情形：假借订立合同
41、，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况泄露或不正当地使用商业秘密有其他违背诚实信用原则的行为,施工合同签订中的缔约过失责任,建设工程施工合同签订过程中的缔约过失责任串通招投标施工企业隐瞒不具有相应资质的事实建设方提供虚假项目报批手续代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商,施工合同签订中的缔约过失责任,被告经批准进行招标，原告及另三家公司参加了投标。经评议，原告中标，该中标结果又经上海市建设工程招标管理办公室见证，由被告于当年12月14日向原告发出中标通知书，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书中载明中标合同造价为人民币8000万元
42、。发出中标通知书后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了打桩架等开工设备，并如期于28日打了两根桩，完成了开工仪式。开工后，被告借故迟迟不签承包合同，并书面函告原告“将另行落实施工队伍”。双方以多次协商未果，原告遂起诉。,建设工程施工合同的效力,原告黄某、陈某、杨某、郑某四人与被告天林林业工程公司工程处签订了一份工程承包合同，约定由工程处将其承包的某市合成制罐有限公司厂房、宿舍基建工程的附属工程（包括厂内水泥道路、围墙、化粪池、绿化带的施建）以包工包料形式分包给黄某等四人合伙承建。该附属工程竣工后，工程处黄某等四人出具了建筑工程承包确认书，确认双方存在的建
43、设工程分包关系，但是工程处一直没有付清工程款。后工程因故被撤销，所以黄某等四人以天林林业工程公司为被告起诉到法院要求付清工程款,建设工程施工合同的效力,建设工程施工合同的效力指已经成立的建设工程施工合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。建设工程施工合同效力的特点以建设工程施工合同成立为前提产生于建设工程施工合同成立之时以建设工程施工合同依法成立为条件合同效力主要体现为合同的履行力,建设工程施工合同的效力,建设工程施工合同的生效要件主体合格内容合法意思表示真实符合建设工程施工合同生效条件,建设工程施工合同的效力,建设工程施工合同的无效虽然建设工程施工合同已经订立，但因欠缺法律生效要件而导
44、致合同无效的情形已经成立的工程施工合同违反了法律规定的要求无效的后果是不能在当事人之间产生预期的权利义务关系,建设工程施工合同的效力,建设工程施工合同无效的原因主体不合格内容不合法意思表示不真实无权代理和滥用代理违反招投标法律规定而订立建设工程施工合同,建设工程施工合同的效力,无效建设工程施工合同的处理未履行前被确立无效已经履行或履行完毕的被确认无效恢复原状（工程质量低劣、严重违反国家计划）折价补偿赔偿损失收缴财产返还集体或第三人,建设工程施工合同的效力,建设工程施工合同的可变更或可撤销当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的建设工程施工合同重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危,建设工
45、程施工合同的效力,可变更或可撤销建设工程施工合同的法律后果当事人未行使变更权或撤销权的当事人行使变更权或撤销权的,建设工程施工合同的效力,“黑白”合同的法律效力所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。,建设工程施工合同的效力,“黑白”合同法律效力的认定备案合同与当事人另行订立的其它合同的实质性内容和当事人达成一致的招投标文件相背离时，备案合同和另行订立的合同均
46、为“黑合同”私下协议是备案合同的有效补充因招投标中的违法行为导致中标无效的签订的合同为“黑合同”,建设工程施工合同的效力,“白合同” 优先适用的条件适用范围是必须经过招标的合同必须是备案的中标合同优先适用的范围为结算条款,建设工程施工合同的履行,建设工程施工合同的挂靠界定及特点所谓挂靠,是指企业和个人挂靠有资质的企业承接经营业务,挂靠方向被挂靠企业缴纳管理费的行为.法律后果责令改正没收违法所得罚款降低资质等级、吊销资质证书,建设工程施工合同的履行,建设工程合同转包与分包转包：不履行合同责任、全部转给他人转包的法律风险：解除合同、收缴违法所得、罚款、降低资质、吊销资质证书分包：承包人仍然就合同的全部义务向发包人负责违法分包的法律风险：解除合同、承担连带责任、承担行政责任（解除合同、收缴违法所得、罚款、降低资质、吊销资质证书）,建设工程施工合同的变更签证,变更签证在建设工程施工合同履行过程中双方就设计变更、工程量或工期等签署的文件。工程量的认定合同中有明确约定补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等其他资料,建设工程施工合同工程款与垫资,垫资的认定垫资风险的规避严格按招标文件编制投标文件和施工合同对建设单位进行严格的资信审查强化施工合同的签约管理力争在合同中约定建设单位为工程款支付提供担保中间结算竣工结算采取灵活的方式实现自己的债权,
