1、1,集团法务部合同法基础培训May 2012,平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 合同主体相对性问题，无对手即无合同合同是否可以为第三方设定权利义务？,2,合同的定义,甲乙双方签署货物买卖合同，合同中约定甲方指定丙方依约向乙方交付合同标的，问：丙方是否为该合同的当事人？,3,案例,同前，若丙方实际按照合同约定交付了标的物，问：丙方在此合同关系中的法律地位是否发生改变？,同前，若丙方迟交、少交标的物，或交付标的物有瑕疵，问：乙方是否可以向其主张合同权利？,双方平等原则合同自由原则约定高于法律公平原则公平是相对而言的，只是合同弱势方所追求的诚实信用原则合法与
2、公序良俗原则依合同履行义务原则契约精神（重视合同，但不是简单的依约履行）补充一条：鼓励交易原则,4,合同法的基本原则,当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。辨析：超出经营范围签订的合同是否无效？鼓励交易原则的适用,5,订立合同的能力,当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。重视合同书之外的书面形式的效力电子邮件、传真、信函合同书不等于合同，是合同的载体，但基于其可溯性、证明力故是最常用的载体，应尽量采用默示，不作为的默示辨析：“若在收函后X日内不作回应的
3、，将视作贵方接受，我方将”,6,合同的形式,当争议必须由法院或仲裁庭决定最终结果时，除了法律依据，双方履行权利义务的证据就成了决定双方胜负的关键。因而，合同法律风险管理活动中一项非常重要的内容，是对合同权利义务约定及履行情况的各种相关证据的管理。 无论是能够证明双方权利义务关系的合同及其附属的补充协议等内容，还是能够证明双方履行权利义务情况的交货凭证、验收结果、往来信函等原件，都应加以保留许多决定案件命运的证据根本无法通过事后搜集得到，但却可以通过完善的资料管理得以保存。除了保留往来中形成的原始书证等依据外，有时还要对履行通知义务、协助义务等行为以及电脑或网络上的电子文档等保留证据。这些证据有
4、时难以证明是否已经履行或履行的实际情况，这里就需要考虑用特殊的通知方式或以公证的方式加以解决对于书面通知，许多地区通行的做法是通过EMS投递相关法律文书，并在信封上注明该法律文书的内容及件数，如“解除合同通知书一份”，并在投递完成后将邮局提供的回单或将网上查询的结果作为送达的依据。电话录音等许多传统证据虽然可以被认定为证据，但常常由于无法确定确切的通话时间、通话人以及是否经过剪辑，往往无法被法院或仲裁机构采纳。,7,合同的形式 证据保全,第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地
5、点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。本质在于可执行性、可操作性（应该怎么履行，如果没有依约履行如何处理），而不是机械应用,8,合同条款与文本,9,合同的必备法律条款 名称的描述 数量的描述 质量的标准描述 质量的检验 产品的包装 产品的保险 产品的运输,交货及风险的转移货物所有权的约定货物的价款约定价款的支付履行的担保履行的期限 履行的地点履行的方式,违约责任合同的语言适用的法律解决争议的机构保质期的约定标准化问题知识产权问题不可抗力,合同的定金与订金样品买卖合同解释合同生效,第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同是由要约和承诺二个法律行为构成的要约的定义：第十四条；承诺
6、的定义：第二十一条要约从内容上来说包含一个完整交易的全部内容，从形式上来说是一个单方的意思表示；而承诺则是对要约的全盘接受辨析：1，甲对乙说，我这只表送给你，乙点头表示同意2，甲对乙说，我这只表卖给你，乙点头表示同意,10,订立合同的方式,第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如何避免一方签章后另一方保留签署权所导致的被动状况一，尽量要求单方先行签章二，同时交叉式签章三，在合同书中注明要求签返时间，逾期作废四，保持及时跟踪,11,采用合同书形式的合同的成立时间,甲乙二方均有一个项目拟出售给丙方，甲方故意以高于丙方报价的方式与乙方商议收购乙方项目，由此阻止
7、乙方与丙方达成交易，并最终达成甲方与丙方的交易。问：甲方此项行为导致何种责任？（预约购买家具）,12,缔约过失的案例,第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。当并非无合同即无责任，因缔约过程可能会产生缔约过失责任和相关的保密义务缔约过失方面的案例（预约购买家具）
8、对缔约时知悉的商业秘密予以保密是必然的义务，所以我们当前在缔约前签署保密协议并不在于约定如何保密，而在于明确拟议中的交易事项及相应的秘密事项是什么,13,与缔约相关的责任和义务,第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。市场波动较大的情况下，充分利用这一法律规定，在签订合同时设定一定的生效条件可以为己方留有余地一，可以约定订单发出后生效，也可以约定首期款项付出时生效二，可以约定在价格波动幅度大于一定比例时合同终止,14,附条件合同的生效,第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人
9、有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。作为公司职员，在对外交往中，虽无有效的授权，但并不必然排除其行为被认定为公司行为，并最终有公司承担其行为的后果，只要善意第三人有合理的理由认定其具有代理。由此，应当在与客户交往中应当谨慎从事，尤其是在书面方式沟通中。辨析：公司员工用盗取的公章对外签署的合同书是否公司有法律约束力？,15,表见代理订立的合同,合同无效其原因指向合同以外的第三方第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规
10、的强制性规定。 可变更、可撤销的合同其原因指向合同相对方第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,16,合同无效和可变更、可撤销的合同,第五十三条合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 对强势客户此类免责条款的应对：不作约定可能是最好的方式扩展：对生命权、健康权的处分案例：“以武会友，伤者自负”,17,免责条款,第六十一条合同生
11、效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：补救措施顺序1，再行合意2，交易习惯3，依法填补4，适用合同法原则,18,合同约定不明的补救,第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务
12、不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。相应性原则案例合同拟定时，尽量将对方责任前置，将己方责任后置行使不安抗辩权时，可以暂时中止合同，在对方没有提供足够担保的情况下并可以解除合同从而在合同尚未到期时主张违约责任。案例,19,同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权,参见第七十九条债权让与和第八十四条债务承担。总体而言，债权转让通知即可，债务转让需经债权人同意请分析其中原
13、因辨析：第三方对合同一方出具的承担合同义务的承诺是否构成合同转让,20,合同的转让（第五章）,第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。 并非对方不履行合同即构成己方解约的充要理由，若难于证明对方违约系根本性违约的，应考虑作书面催告。以使己方处于更为有利的地位。解除合同也并非唯一选择，应权衡解约或要求继续履约的利弊而
14、定,21,合同的法定解除,第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。辨析：某人打车前告知司机，称需在半小时内赶到某地签约，合约金额10亿，预期收益1亿；司机回复没有问题。但最终因交通堵塞未能按时到达，问司机是否需赔偿该1亿元损失？理由？,22,损失赔偿额,第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失
15、的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在损失较难计量的情况下约定违约金将更有利于保护己方权益前述“过分高于”一般的标准为超出实际损失的130%,23,违约金,第一百一十五条当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金是双刃剑，故不建议适用定金罚则，一般情况下建议调整为预付款订金、押金、保证金、担保金、订约金等辨析既约定违约金
16、，又约定定金的，可以选择适用违约金或者定金条款,24,定金,第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 案例：因对方交付货品质量问题，甲公司书面通知乙方将货品提回，并将货品堆放于公司仓库门口，后因下雨致货品损失，问该类损失由哪一方承担？,25,减损规则,第一百二十八条当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。法律适用方面，双方境内企业不得排除国内法律的适用优先选择属地法院，仲裁也是一个可行的选项但应当约定明确,26,解决合同争议的途径,一，交付、所有权转移、风险转移之间的关系二，有关货品检验的约定,27,买卖合同(第九章）,
