1、刑法第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释： 第五条已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定 确定罪名，定罪处罚。关于解释第 5 条规定的理解与适用 解释第 5 条是关于刑法总则第 17 条第 2款适用问题的规 定。该条主要针对司法实践中已满 14 周岁不满 16 周岁未成年人 实施刑法第 17 条第 2 款规定以外的行为，
2、而这些行为与刑法第 17 条第 2 款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重的 情形，是否应当追究未成年人刑事责任以及定何种罪名的问题。通过广泛征求意见和讨论，对刑法第 17 条第 2 款的理解与 适用形成以下三种意见： 第一种意见认为，已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施了刑法 第 17 条第 2 款没有列举的行为时，如果同时实施了刑法第 17 条 第 2 款规定的故意杀人等 8 种犯罪行为的，比如在绑架中杀人 的、在拐卖妇女儿童中强奸的等，这种情况下应当对其追究刑事 责任。主要理由是：该年龄段未成年人故意杀人、强奸的尚且应 当负刑事责任，如果他同时有杀人和绑架或者拐卖妇女儿童和强
3、奸两种行为，就更应当追究其刑事责任。 第二种意见认为，已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施了刑法 第 17 条第 2 款没有列举的行为，比如制造、走私毒品等行为，在这种情况下，如果未成年人没有同时实施刑法第 17 条第 2 款 所规定的贩卖毒品行为的，这种情形即便制造、走私毒品等行为 性质和危害程度与刑法第 17 条第 2 款所列举行为相当甚至更为 严重，也不应追究其刑事责任，否则就违反了刑法第 17 条第 2 款的规定，与罪刑法定原则的要求不符。 第三种意见认为，对绑架中杀人的或者拐卖妇女儿童中强奸 等这类情形，应当按照与刑法第 17 条第 2 款的规定相对应的 8 个罪名定罪处罚，比如
4、绑架杀人的，应当定故意杀人罪；拐卖妇 女儿童中强奸的，定强奸罪。主要理由是：如果对该年龄段的人 绑架杀人的定绑架罪、拐卖妇女儿童中强奸的定拐卖妇女儿童 罪，则势必导致客观上对该年龄段未成年人实施的绑架、拐卖妇 女儿童行为追究刑事责任的结果，与刑法规定该年龄段的人为限 制刑事责任主体的立法本意相悖。 根据上述三种意见， 解释第 5条规定：“已满十四周岁不 满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果 同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条 第二款的规定确定罪名，定罪处罚。 ” 第六条已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为
5、是犯罪。关于解释第 6 条规定的理解与适用 我国刑法对侵害幼女的性犯罪作出了应当以强奸罪“从重处 罚 ”的规定。司法实践中，奸淫幼女犯罪分子历来被列为“严 打”对象，多年来，各级司法机关也一直坚持依法严厉打击奸淫 幼女犯罪。但是，具体到未成年人犯罪案件，情况就比较复杂 了。近年来，由于受影视作品的影响、未成年人性早熟等因素， 未成年人早恋现象有所增多。人民法院在审理案件中发现，确有 一小部分案件属于 14 周岁至 16 周岁未成年人出于恋爱或者好 奇，与幼女双方自愿发生性行为的情况，这类案件的情节和后果 都比较轻微。将这一小部分可不追究刑事责任的未成年人从绝大 多数依法应当定罪处罚的强奸罪犯当
6、中剥离出来，是正确执行刑 法的要求，也符合审判实际。 解释第 6 条针对上述情况，从 不认为是犯罪的角度作出规定。 需要说明的是， 解释在起草制定过程中，前八稿对第 6 条 都具体规定了不认为是犯罪必须同时具备五个条件，即： （1）14 周岁 16 周岁未成年人系与 12 周岁以上幼女发生性行为（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内， 另外也参考了国外有关未成年人之间发生性行为不按犯罪处理情 形，一般掌握的双方年龄差在 3 岁至 4 岁的立法例） ； （2）系出 于恋爱或者好奇等原因； （3）未使用暴力、威胁或者欺骗等手 段，双方系自愿发生性行为； （4）一般是与一名幼女
7、发生性行 为；（5）未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。征求意见中，多数同志认为，如果作出上述过于具体的规定，不利 于法官根据复杂的案件情况灵活掌握。而 1995 年解释中的相关 条款，虽然规定得较为原则，但十多年司法实践执行情况良好。 因此， 解释第 6 条最终仍采纳了 1995 年解释所作的原则表 述。上述解释前八稿中规定的意见对于准确理解和执行第 6 条的立法本意具有参考价值。 司法实践中理解和执行解释第 6条，应当注意把握好该 条规定的“偶尔”、 “情节轻微”以及 “未造成严重后果的”这三 个限制条件。所谓“偶尔 ”，一般指与一名幼女偶尔发生一两次 性行为。 “情节轻微”，要
8、同时从主观和客观两个方面来把握。主 观方面要考察 14 周岁至 16 周岁未成年人与幼女发生性行为的主 观动机和目的，司法实践中对主观方面属于“情节轻微”的情 形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与幼女发生性行为的 情形；客观方面主要看未成年人与幼女发生性行为是否双方自 愿，是否对幼女采用了暴力、麻醉或者威胁、欺骗等手段。 “未 造成严重后果的”，要从身体伤害和心理伤害后果两个方面综合 考察。总之，只有在同时符合“偶尔”、 “情节轻微”以及“未造 成严重后果的”这三方面要求的情况下，才不认为是犯罪。为正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则关于强奸幼女罪的若干问题：刑法条文
9、最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释中明确规定：“对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的。依照刑法第 17 条、第 236 条第 2 款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪” 。如行为人受不良影响而“早恋”的发生不正当性关系、行为人主观很难判断其为不满14 周岁幼女，而与其发生性行为等一些情况都不应追究其刑事责任。司法解释最高人民法院关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的司法解释于 2006 年 1 月 24 日开始执行了。这一司
10、法解释一经出台，就引起争论。有人指这是纵容对幼女的犯罪，但主流舆论都盛赞其显现出的司法理性。我国刑法强奸罪条款长期缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，有悖于刑罚适用主客观相一致的原则。可以相信，新的司法解释的出台，将弥补刑事立法的缺陷，更能够实现强奸犯罪构成的完整性、准确性、科学性，体现了“区别对待”的刑事政策和司法能动的优点。构成要件1、客体要件本罪侵犯的客体是幼女的身心健康，幼女，依照本法的规定，是指不满 14 周岁的女性。幼女与未成年女性是不完全等同的两个概念，后者除包括幼女外，还包括已满 14 周岁不满18 周岁的少女。 民法通则第 11 条规定：18 周岁
11、以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力。由于幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的性质、后果缺乏辨认能力，身体对性交也缺乏承受力，所以本法对幼女的身心健康进行特殊保护。正是基于幼女的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定只要明知是幼女而与之发生性交的，就构成奸淫幼女罪，而不论幼女是否同意，行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段。2、客观要件本罪在客观方面表现为同不满 I4 同岁的幼女发生性关系的行为。至于行为人使用了什么手段，幼女是否同意，对构成本罪均无影响。而且只要双方性 器官接触就构成犯罪既遂。这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的。奸淫幼女罪的行
12、为对象，只能是不满 14 周岁的幼女，奸淫已满 14 周岁以上的少女，如果违背妇女意志，构成强奸罪。3、主体要件奸淫幼女罪的主体与强奸罪一样，一般为 16 周岁以上的男子。本法第 I7 条第 Z 款对相对负刑事责任年龄阶段的规定，明确了已满 14 周岁不满 16 周岁的人对 8 种犯罪应当负刑事责任，其中包括“强奸” ，但未明确列举出“奸淫幼女” 。 ，但本条第 2 款规定了奸淫幼女的“以强奸论处” ，可以将奸淫幼女视为强奸的一种特殊形式，因此将已满 14 周岁不满16 周岁的人纳入奸淫幼女罪的主体范围，并无违背罪刑法定原则之嫌：而且，从对幼女的特殊保护出发，主张奸淫幼女罪的主体包括已满 1
13、周岁不满 16 周岁的人，也是十分必要的。4、主观要件本罪在主观方面表现为直接故意，并且有奸淫的目的，这是区别奸淫幼女与猥亵幼女的关键。构成奸淫幼女罪是否必须以行为人明知对方是幼女为条件，理论上有不同的观点，我们认为，既然本罪是直接故意犯罪，且幼女又是其中一个必备的构成要件，就理因承认行为人只有在明知所奸对象是幼女时，才能构成奸淫幼女罪，但这并不意味着行为人必须明知幼女实际年龄未满 14 同岁。因为决定幼女的实质标准是人的身心健康发育不成熟这一特征，这也正是决定奸淫幼女行为具有严重社会危害性，本法单独设罪予以严厉打击的主要依据。因此，只要行为人明知对方发育尚未成熟，被奸之后其身心健康将会受到摧
14、残，就可认定行为人已经知道对方是幼女，主观上也就完全具备了奸淫幼女罪所要求的主观恶性。至于法律规定的未满 14 周岁这一界限，只是幼女发育未成熟这一特征在法律上的表现，两者本质上是一致的，是内容和形式的关系。要求行为人明知的，当然是实质内容，而非形式。未满 I4 周岁，只是立法者为司法人员提供的一个客观的、统一的判断幼女的标准，主要是为了便于法制的统一，它并不是行为人必须明知的要素。明知对方未满 14 周岁，当然也就明知对方是幼女。反过来，只要明知对方是幼女，即使不知道对方未满 14 周岁，对构成奸淫幼女罪主观方面的明知也没有任何影响。如果受到欺骗，误认为对方已满 14 周岁，而客观上女方也确
15、实发育成熟，使人根本无法判断其可能是幼女，而女方又主动要求与之发生性关系的，对行为人可不以奸淫幼女罪论。界限认定1、本罪与非罪的界限必须以奸淫幼女罪的犯罪构成为依据，凡是行为人的行为符合奸淫幼女罪的全部构成要件的，应定奸淫幼女罪；凡是行为人的行为不符合奸淫幼女罪全部构成要件，而又不构成其他罪的，就不应定罪，即非罪，这是区分奸淫幼女罪与非罪界限的一个总原则，也是一个总的界限，但是，由于奸淫幼女行为的复杂性，既要对幼女予以特殊保护，又不能任意扩大打击面，从而在处理这类案件时，也就经常在奸淫幼女罪与非罪问题上发生争议。（1）男青少年与染有淫 乱恶习的幼女发生性交行为的界限由于幼女染有淫 乱恶习，遇见
16、男青少年就搭话，问长问短，从外貌上也看不出是幼女，自愿与男性发生性关系，一般也可以不定为奸淫幼女罪，对最初奸淫幼女的，或引诱该幼女卖淫的，应依法治罪。（2）未婚男青年与发育较早、貌似成人、虚报年龄，不满 14 周岁幼女发生性关系的界限不满 14 周岁的幼女，发育早熟，身体高大，貌似成人，虚报年龄，与男青少年谈恋爱，而男青少年误信其为少女，双方自愿发生两性行为，类似青少年男女谈恋爱中越轨行为。男青少年没有摧残幼女的犯罪故意，也不宜定奸淫幼女罪。2、奸淫幼女罪与强奸罪的界限2、强奸罪与奸淫幼女罪的区别是：（1）侵害的客体不同。强奸罪侵害的客体，是妇女性的不可侵犯的权利，而奸淫幼女罪侵害的客体、则是
17、幼女的身心健康。因为幼女正在发育成长时期，对社会生活中的许多事物缺乏辨别能力，既不知道性交行为的性质和可能产生的结果，也不可能真正表达自己的意志，容易上当受骗，幼女被奸后，往往会摧残幼女的身心健康。这两个罪不仅侵害的客体不同、而且侵犯的对象也不同。强奸罪侵犯的对象是 14 同岁以上少女或者成年妇女，奸淫幼女罪侵害的对象，只能是不满 14 同岁的幼女。（2）客观方面不问，强奸罪，行为人使用暴力、胁迫或者从他手段，致使妇女不敢抗拒、不能抗拒、无法抗拒和不知抗拒，违背妇女意志，强行与之性交的行为。而奸淫幼女罪，则不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与不满 14 周岁的幼女发生性交的行为，
18、就构成奸淫幼女罪。（3）主观故意的内容不同，强奸罪，行为人必须具有奸淫的目的，而且只有具有奸淫的目的，才能构成强奸罪，否则，就不构成此罪。而奸淫幼女罪、行为人不仅具有奸淫幼女的故意和奸淫的目的，而且行为人必须明知对方是不满 14 周岁的幼女，才能构成奸淫幼女罪。如果行为人确实无法从幼女的外表判断其叼可能尚不满 14 周岁，也不具备了解该幼女实际年龄的条件，也就不能定为奸淫幼女罪。量刑处罚犯本罪的，在三年以上十伴以下有朔徒刑的幅度内从重处罚。犯本罪有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无朔徒刑或者死刑：1、奸淫幼女情节恶劣的；这里所称情节恶劣，是指奸淫幼女手段残酷的；因奸淫幼女引起被害人自杀、精
19、神失常的等。2、已奸淫幼女多人的；指奸淫幼女三人以上，或者奸淫幼女总共二人以上。3、在公共场所当众奸淫幼女的；这里所谓公共场所，是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等公众聚集的地方，当众奸淫幼女，一般是指有二人以上在场的情况下公然奸淫幼女的行为。4、二人以上轮奸的；所谓轮奸，是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一时间，轮流对同一幼女强行奸淫的行为。轮奸，是奸淫幼女罪中一种严重的犯罪形式，不是独立的罪名，对于轮奸幼女的，应以奸淫幼女罪定罪量刑。5、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。强奸致人重伤死亡，是指行为人作实施奸淫犯罪过程中，因使用暴力而直接导致被害人性
20、器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效而死亡的。如果在实施奸淫行为之后，为了报复、灭口等动机而将重伤或杀死的，不属于奸淫致人重伤死亡，而应当分别定奸淫幼女罪、故意伤害罪或故意杀人罪，然后实行数罪并罚。关于绑架罪是否“入罪”的探讨：对于已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施绑架并伤害、杀害被绑架人的，其行为如何评价？最高检认为对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪，而按照最高院的司法解释，上述行为应定性为故意伤害罪、故意杀人罪。而笔者认为，已满 14 周岁不满16 周岁的未成年人实施的该行为既不能定性为绑架罪，也不能定性为故意伤害、故意杀人罪，按照现行刑法
21、的规定，应当认定为无罪。原因在于：我们判断一个行为是否构成犯罪、构成何罪，要看其是否符合犯罪的成立条件、符合何罪的构成要件。我国通行的犯罪构成理论认为犯罪构成的要件由主体要件、主观要件、客观要件和客体要件组成。在这种“齐和填充”式的理论体系中，行为只有同时齐备这四个方面的要件，才成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。按照犯罪构成理论来解决已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施上述行为的定性问题，因为绑架罪的主体要件要求行为人年满 16 周岁，因此主体要件是不相符合的，这导致其他要件失去了评价的意义。或许正因为最高院看到了最高检对该行为定性为绑架罪的明显不妥，才对之作出了
22、修正，指出“应当依照刑法 17 条第 2 款确定罪名，定罪处罚。 ”从而将上述行为定性为故意伤害罪、故意杀人罪，大大拉近了与刑法第十七条二款的距离。而将其定性为故意伤害罪、故意杀人罪也是学界的主流观点，其理由主要有：1.已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人绑架过程中实施的伤害、杀害行为完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，与单独实施的故意伤害、故意杀人行为没有本质区别。2.按照刑法第 17 条的规定，单独实施故意伤害致人重伤、死亡或者故意杀人的，应当负刑事责任，既参与勒索又故意伤害、故意杀人，罪行更重，反而不负刑事责任，在逻辑上说不通。3.绑架过程中实施的伤害、杀害行为并不是与绑架罪
23、密不可分的必要要件，不并罚不等于说其伤害、杀害行为没有触犯故意伤害、故意杀人的罪名。面对以上理由，力主限制论的笔者也不得不承认，其理由是有相当说服力的。然而，按照现行刑法的规定，尤其是贯彻罪刑法定原则的要求，笔者仍坚持认为，在没修订刑法之前，已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人绑架过程中实施的伤害、杀害行为只是绑架罪的一个情节，既然作为主行为的绑架行为不能构成绑架罪，也就不能对作为绑架的情节行为即伤害、杀害行为定罪。而就此可能带来的司法失衡，只能理解为是由于现行立法存在缺陷造成的，应通过完善立法来解决，而且，现阶段司法的失衡是贯彻罪刑法定原则应付出的必要代价，否则，罪刑法定原则所提倡的法
24、治理念很难得到贯彻，更毋论深入人心了。当然，从应然的层面观之，绑架罪作为刑法理论上所谓的自然犯，已满 14 周岁不满 16周岁的未成年人对其社会危害性是有认知的，而且，根据现行刑法规定，对于犯绑架罪的处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。绑架罪的起刑点为 10 年，从这一点看，其危害比刑法第 17 条 2 款所列举的犯罪要大，更为重要的是，行为人在实施绑架犯罪过程中，常常伴随着暴力或危及受害者人身甚至生命安全，如果已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施绑架行为并伤害、杀害被害人，而按照现行刑法却无法定罪，不
25、能说不是刑法立法上的缺憾。这也是扩张论者千方百计寻找理由将其“入罪”的原因。因此，对于绑架罪，笔者是主张将其“入罪”的。然而，必须强调的是，虽然笔者主张通过修订刑法将绑架罪“入罪”，但出发点却是为了限制司法对立法的随意侵入，从而最大限度地保障未成年人的特殊权益。 “长期以来，中国存在司法解释大量侵入立法领域的情况”。如上所述，最高检察院的司法解释将已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施绑架行为并杀害被害人的行为定性为绑架罪的情况即属此例。当前，司法解释贯彻罪刑法定原则的首要要求，即在于防止司法权侵入立法权。即使建议将绑架罪“入罪” ，笔者也是采取审慎态度，经过反复考量、价值取舍得出的结论。
