1、第六章 法律研究,第一节 法律研究的概述,引例38：什么是法律研究？ 2005年5月，孙某与李某达成协议，由孙某收养李某7岁的孩子，李某同时向孙一次性支付5万元作为被收养人的生活补助。合同中还约定，任何一方违反约定，都应当承担违约责任。随后双方到当地民政部门办理了登记手续。一年后，小孩上学。在校期间经常与人打架，孙某遂以孩子太顽皮为由提出解除收养协议。,李某起先拒不同意，后因考虑孩子已无法与孙某共同生活。故同意解除收养协议，但要求孙某退还5万元生活补助，并承担违约责任。孙某则不同意退还5万元生活补助，也不愿意承担违约责任。于是李某将孙某告上法庭。 孙某找到正在法学院大三就读的学生王某咨询，想问
2、清楚自己到底有没有责任。王某在与老师探讨的过程中，老师指出分析孙某是否承担法律责任以及承担何种法律责任，应从三个方面入手，一是弄清楚案件事实，分析该案的法律关系；二是查找与此相关的法律规定、司法解释及相似案例；三是对案件事实进行法律分析。老师告诉王某这个过程实际上是法律研究的过程，换言之是对案件进行法律分析的过程，这是法学院的学生必须掌握的基本技能。,问题与思考： 作为法学院的学生，当你在生活中遇到亲属、朋友向你咨询法律方面的问题时，你会如何回答？以上面的案件为例，进行思考、分析： 法律研究与法律理论研究何不同？,对上面的案件进行分析的过程基本上就是“法律研究”的过程。本章所称的法律研究是对英
3、文Legal Research的直译。在我国，法律研究的通常意义是对法律的专业或学术研究。而作为律师基本职业技能的所谓“法律研究”，并非是对法律理论的研究，而是在实践中对法律的收集和运用。本章中的法律研究正是此种意义上的法律研究，主要包括两方面的内容：一是法律检索，二是法律分析。两者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析的基础上进行法律检索，并在法律检索的基础上进行法律分析。法律研究是准确适用法律的前提和条件。,一、法律研究的目标,法律研究的目标是选择并决定最恰当、周密的办案策略；在办案策略形成之后，法律研究的目标是贯彻和实现办案策略。下列因素直接影响着法律研究目标的确立： (一
4、)当事人的期望 对当事人所提出的解决方案应给予充分关注。因为案件的胜败关系到当事人的切身利益，他是最了解案情的人，也是为自己的利益做最大化考虑的人，某些时候，当事人的想法可能会比一些贪图自己私利的律师更具有实际的操作性。而满足当事人的要求，也是律师服务的价值和目标。,当然，如果当事人的期望与法律规则有明显的冲突，疏导当事人不切实际的期望也是律师的义务。并且在否决当事人提案的同时，应提出其他各种可能的选择方案。最终经过与当事人的充分讨论，确定一个最适合当事人需要的解决方案。当然，最适合当事人的解决方案并非是一成不变的。重要的是，律师不但要在充分评估各种可能的选择方案的基础上，斟酌每一个方案的经济
5、效益以及风险，做出正确的选择，而且要保持方案的开放性：律师应当定期对自己的工作做出评估，并调整方案，使律师工作适应变化了的情况，适应性是一项方案的生命力。,(二)非法律因素 影响解决方案的因素有很多。经济、文化、政治、历史传统等都在影响着案件裁判的最终结果。法国启蒙运动的思想家，资产阶级国家和法学理论的奠基人孟德斯鸠，将法律产生和发展的因素，归结为“法的精神”。 在其名著论法的精神中，他认为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”；“法律应该和国家的自然形态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制
6、所能容忍的自由程度有关系；和民族的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系这些关系综合起来就构成所谓法的精神。” 法的精神不仅在考察法律起源时占有重要的地位，在法律适用中，意义同样重大。,苏力先生在其送法下乡一书中，关于法律问题的论述，特别强调了影响法律决定的因素。他认为：“首要的一个因素是，中国的疆土辽阔，民族众多；即使同为汉族，由于各地地理、人文环境的不同，经济交往的缺乏，也形成了十里不同俗，百里不同风的情况。与欧洲国家地域相对狭小，因工业化和商业化程度高，形成一种鲜明的对照
7、。在中国这种社会环境中，一方面尤其需要统一的法律作为指导，而另一方面，为了保证法律的执行和有效，又不可能严格执行统一的法律，因此在中国司法中强调的不仅是合法，法官经常挂在嘴边的一个说法就是要合情合理。严格地按照法律办事往往被认为是教条主义。只要审判结果符合实质正义，就能得到其同行甚至社会的接受、认可和欢迎。例如，1997年，海淀区法院在法律没有任何明文规定的情况下，在一个损害赔偿案件中判决给予了精神损害赔偿。尽管这一判决从法理上严重违背了法律不溯及既往的法治原则，但是却得到了上级法院和社会舆论的普遍认可。没有人对这一做法从违背法治原则出发提出任何异议和讨论。”,实际上，法律是否明文规定法院应当
8、保护被侵害的民事权利，那仅仅是“法学家”的标准。对法院而言，在无法律明文规定的情况下，仍然应当解决纠纷。在上述类似公民的合法权益受到不法侵害情况下，法院解决此类纠纷时，不能简单地予以驳回起诉了事。同样，“法律不溯及既往”在民事领域的适用，也仅仅是部分法学家的结论。对法院和社会大众而言，民事权利的最大化保护，是当代全球化的法律发展趋势。最大限度维护民事权利，也成为社会大众对司法的一项基本司法诉求。因此，法律研究中对非法律因素的关注，是律师必须重视的问题，这样才能更有效的维护当事人的利益。,（三）经济成本 符合经济原则是体现律师工作价值的重要环节，也是体现当事人利益的重要方面。经济原则所包括的领域
9、较为广泛，有：时间、金钱、精力等各个方面。“客户总是希望律师能够既迅速又有效地来处理他们的法律业务。” 律师职业的重要价值之一，就是在符合法律的原则的基础上，及时地、有效地、且经济地解决纠纷。维护当事人的经济利益，在一定程度上就体现在纠纷解决中的成本节约基础之上。而且，对当事人利益的关注也是律师工作的基本要求。在纠纷解决的成本可能超出当事人实际的收益时，更需要律师如实告知当事人，并与当事人讨论。否则，律师工作的价值不免会受到质疑:当事人可能会怀疑律师自私地为了自己的利益而牺牲其利益。法律研究的具体工作中，律师既要仔细认真，力求全面，又要迅速高效，节约成本。,二、法律研究的性质,从性质上说，法律
10、研究是律师在运用专业知识和职业方法基础上，通过法律和法律推理解决具体案件纠纷的过程。就纠纷的解决而言，法律研究之所以必要，是因为“规则和判例并不仅仅用来解决纠纷。我们能够通过抛硬币，花费极少地来做到这一点。规则和判例确立合法行为的标准，这些标准应当有助于把我们生活的世界塑造得更加美好。做到这一点，规则和判例就会实现美好社会的法律理想。换句话说，法律含有目的：它们贯彻良好的政策和原则，同时又被这些原则和政策证明是正确的。” 正如判决书的理由是判决书不可缺少的组成部分一样，法律研究是律师意见避免主观、武断的前提和条件。,法律研究是从事实根据到法律根据的逻辑推理过程。英美法系与大陆法系的法律推理方法
11、有很大差异：英美法系遵循归纳推理方法，以具体判例作为逻辑起点，从具体判例中归纳出适用于当前案件的法律原则和规则，从个别到一般，从具体到抽象，从特殊到普通。成文法系国家的法官则实行演绎推理的方法，遵循从原则、规则到个案，从共性到个性，从抽象到具体，从普通到一般的法律推理方法。也就是三段式的推理方式：,首先，在了解案件基本案情的基础上，寻找到适用于此类案件的法律规范，即大前提。对大前提的法律分析包括分析并准确理解法律规范的构成要件、成立条件、适用范围、法律含义等内容。 其次，从具体案件中提取与大前提有关的要求，如果符合，则成为小前提。对小前提的分析包括对案件事实的认定、案件事实是否符合法律规范（大
12、前提）的构成要件、成立要件、适用范围和法律含义，确定个案情节与法律规定情节的一致性。 最后，将大前提和小前提结合起来，推导出针对个案的结论。,第二节 法律研究的方法,引例39:法律研究的方法 某日，一位60多岁的老妇到诊所来咨询： 老妇称：上星期，其子刘某受单位指派，到沈阳市和平区桂林街家改装家用电线。在开凿室内穿线墙洞时，发现墙内有一包用塑料布包着的东西，解开一看是3根金条（计91.62克，价值人民币10109.46元），即乘房主不备之机，将金条藏于一楼公用过道墙角的杂物堆里。不久，房主向他讲明墙内藏有黄金，问他是否见着，他矢口否认见过金条。次日中午，刘某将金条秘密转移到自己家中。当日下午，
13、公安机关传讯了刘某，刘某如实交代了事情的经过，并将3根金条交出，归还了失主。老妇来问他的儿子会不会判刑？判几年刑？,问题与思考: 作为法律诊所的学生，要如何向老妇解答呢？这就是进行法律研究的方法： 首先，要弄清楚案件的事实：如非法占有的情节，金条归还了失主、坦白的情节，刘某平日的表现等。 其次，进行法律分析，如盗窃罪的构成要件，是否具有从轻处罚的情节等。 最后，在对案件事实进行了法律分析的基础上，检索需要的法律条文。,一、建构案件的事实,博西格诺等学者在它们所著的法律之门中，提出了所谓律师解决问题“结论的统治地位”的论述，书中提到：“就律师而言，他要将案件提交法庭，在他的思想中，结论优于前提而
14、占有统治地位是比较明显的。他为委托人的利益工作，因而有所偏袒。这样一来，除了很小的范围外，结论不再是一个选择的问题。如果他想要取得成功的话，就必须从确保委托人胜诉的结论出发。他会如此这般地组织事实，以便能够从他所渴求的结论推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。他提请法庭注意的先例、规则、原则和标准构成了这一前提。”,因此，律师要从自己的当事人能够胜诉这一结论出发建构事实。当事人向律师陈述的事实，需要律师运用法律原则和理论予以支持。律师所建构的事实是与其将要主张的适用于案件的法律理论相一致的，正是这一事实保证律师所主张的法律理论能够适用于案件。对案件事实的建构是保证律师能够得出自己所期望的案件结果
15、的前提条件。但是，这只是最初步的工作，他还需要在收集证据以后进行不断的修正。,在律师完成对案件事实的建构之后，就应开始艰苦的收集证据、证明事实的工作。律师收集证据的活动带有强烈的目的性，而其唯一的目的就是建构自己所期望的事实。当然，证据收集中发现的各种情况或变化，又反过来要求进一步调整事实的建构。虽然律师希望所有的证据都符合他想要建构的事实的标准，但事实上，这只是律师的美好愿望而已，最终的事实只能建立在能够收集到的证据的基础之上。,二、法律分析,法律分析是以律师和法官为代表的法律职业者在处理法律实务过程中所使用的分析方法，其目的在于解决一个具体项目的法律问题。“法律分析”可以被理解为“根据法律
16、的分析”，这种分析方法主要是运用法律原理、规则、概念、原则对事实进行分析与论证，其主要目标在于厘清法律关系，确定权利义务以及明确法律关系背后的法律责任。在刑法领域，典型的法律分析是运用犯罪构成理论分析案件，而在民法领域，典型的法律分析是运用法律关系理论分析事实，找出解决问题的方案。,法律分析以典型的三段论推理为标志，并具有与几何学相似的形式主义特征。为什么加害人没有过错就不承担赔偿责任？为什么强奸妇女要被关进监狱？法律分析的答案是：法律就是如此规定的，而事实又与法律规定具有涵盖关系。看上去，法律分析是“不求甚解”的，它仅仅满足于为某个具体项目之所以如此处理寻找到一个法律上的理由或根据，正因为如
17、此，擅长法律分析的法官只乐意扮演一个法律家的角色，而对经济学家或政治学家的角色不感兴趣。,实际上，为了保持法律自身的稳定性和可预测性，为了使法律与政治权力斗争相隔离，为了使法律获得最正统的权威，为了实现一种“法律的统治而非人的统治”，社会也不允许法官扮演过分复杂的角色，如果法官在判决书中进行政治利益的权衡或进行成本收益的比较分析，法律自身的纯洁性和超越性就会受到怀疑。典型的法律分析是封闭的，这是因为法律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符号信息来确定法律自身的意义，将规则和先例置于崇高的位置，而对目的、需要和结果漠不关心。封闭的法律分析恰恰使法官在法律面前表现出一种谦卑、审慎和忠诚的姿态，因而
18、这种分析方法与法官和律师的职业身份和职业特征极其吻合。法律分析看起来有些呆板和僵硬，但它的确代表一种深刻的司法智慧和崇高的司法美德。,律师所做的法律分析，就是预见具有确定性的法学原理运用到具体事实的结果，因为在绝大多数情况下，案件的事实一旦确定，适用于该案的法学原理和法律也随之确定，确定了案件的事实，也就确定了案件的逻辑理论。,在极少数的情况下，某些案件所适用的法律可能并不十分清晰。面对这种案件，律师所要做的就是从法律原理的角度，首先予以探索并得出恰当的结论。律师有义务也有责任先于法官对案件做出分析、研究，其讨论的目的，就是说服法官，为法官的裁判提供理论素材及思考的路径。实际上，律师对案件事实
19、进行法律分析的过程，也是一个不断试错的过程。律师通过对各种可能性的分析，通过对各种方案的可行性的法理论证，通过对结果所可能导致的后果的反复衡量，最终得出结论，并达到影响法官判决的目的。,三、法律检索,律师要想成功解决问题，有效的法律检索技能是必不可少的。你在法律职业生涯中的持久理念取决于你对法律运行规则的掌握程度。换言之，取决于你对法律运行和法律体系背后的理解程度，包括法律渊源及其之间的关系、司法判例的运用、衡平法原则以及法律解释。在另一层面上，这些原则还包括对司法机关与其他政府机构之关系的理解，也包括政治、经济以及社会对做出法庭裁决（Judicial Decision）的影响力。法律检索是一
20、项复杂的技能。作为执业律师，必须熟悉上述你宣称自己已经掌握的法律领域，这就意味着你要有能力找到这些领域的法律，以不断更新自己的所学。还有，你必须要有做检索规划的能力，以更好地利用时间和资源。,随着互联网技术的普及，我国的法律资料检索正在逐步走向专业化和系统化，近几年的发展十分迅速。目前我国的法律检索途径包括：图书资料查阅、网络搜寻、向专门机构索取等。 在图书馆查找资料，是传统的、直观的、比较经济的检索方法。规范的图书馆对资料的管理是科学、系统、专业的，大型图书馆通常有检索指引、检索方法介绍，有专门的辅助检索人员。目前，图书馆的管理工作越来越多地运用计算机科学技术，大大提高了图书馆资料检索、资料
21、管理的效率。,随着数字时代的来临，网络数据资料正在取代传统的图书馆的“书山”，图书馆中的一台电脑，如同一幢任人畅游的图书馆。电子图书馆的建立，可以使我们在一分钟之内从成千上万种书籍中找到自己想要的资料，这是运用传统手工操作的图书馆管理难以比拟的。此外，网络能够将各种各样、天南海北的电子图书馆连成一体，充分利用网络资源已经成为现代人不可或缺的能力。,向专门机构索取的检索方式，源于特定资料的管理制度，主要是政府法规、规章以及其他规范性文件，如政府通告、命令、决定等。此类规范通常由特定国家政府部门或地方政府发布、管理、收藏，并有限地、以特定方式向社会公布。现代政府管理制度，越来越强调政府向公众发布信
22、息，保障公众知情权的义务。只有公开规则，才能使被管理者遵守，才能从被动行政、惩罚行政转向主动行政、服务行政，也才能使管理者自我约束，保持政策的稳定性和一贯性。近些年，很多政府部门都实行了政府上网工程。政府把为实现对社会的管理职能和服务职能而公布、收集、整理的有关文件、资料及其所承担的职能、职权、职责、事务处理标准、办事程序等情况通过电子网络向社会公开，一定程度上改变了原来低效率、高成本的个人索取方式以及限制公开、不平等公开等不合理做法。,第二节 法律研究的技巧,引例40：遇到法律冲突或法律真空怎么办? 溆浦县人大建议全国人大审查婚姻登记相关法规 2006年9月6日，湖南省溆浦县人大常委会将一份
23、特快专递寄往全国人大常委会法制工作委员会，建议对有关婚姻登记的法规进行审查。 今年8月，溆浦县人大常委会对婚姻法律法规的贯彻实施情况进行执法检查时，发现新的婚姻登记条例实施以来，全县共办理结婚登记13941对，却无一对提交婚前健康检查证明。据县民政局工作人员反映，其主要原因是国务院在2003年颁布实施了婚姻登记条例，其第五条规定的内地居民办理结婚登记需要提交的证件中，并没有包括“婚前医学检查证明”。而1994年全国人大常委会通过的中华人民共和国母婴保健法第十二条明确规定，男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学证明或者医学鉴定证明。修改后的中华人民共和国婚姻法也明确规定：患有医学上认为不应当结婚
24、的疾病的禁止结婚。,溆浦县人大执法检查组认为，根据立法法第七十九条的规定，法律的效力高于行政法规，母婴保健法的效力高于婚姻登记条例。婚姻登记员在办理结婚登记时不要求出具婚前医学证明或者医学鉴定证明的行为是违法的。 据此，溆浦县人大常委会9月6日向全国人大常委会致函说：我们在听取了县政府和县法院关于贯彻实施婚姻法律法规的情况汇报后认为，县人大常委会有保证法律法规贯彻实施的责任，同时也有向有关部门反映法律法规在基层贯彻执行实际情况的责任。为了避免法律法规“打架”，导致法律法规实施陷入“两难”，根据立法法第九十二条规定，溆浦县人大常委会建议全国人大常委会对婚姻登记条例与中华人民共和国母婴保健法是否存
25、在相抵触的情况进行审查，以便更好地维护国家法律的权威性和法制的统一性，更好地保障法律的贯彻实施。（通讯员王继云）2006年9月7日湖南日报报道。,引例39：洛阳中院李慧娟法官审理种子赔偿纠纷案引发的争议 2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，原、被告就赔偿损失的计算办法发生激烈争议。原告主张适用全国人大常委会2001年制定的法律种子法，以“市场价”计算赔偿数额，要求被告赔偿其损失70万余元；被告则主张适用河南省人大常委会1989年制定的地方性法规河南省农作物种子管理条例，其中第36条规定农作物种子必须由政府定价，以“政府指导价”计算只要
26、赔偿2万余元。,由于全国性法律和地方性法规不在同一法律位阶上，并且其规则内容存在抵触。承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持原告的主张，并在判决书中写了这样的判决意见：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条款自然无效”。,判决书中的这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度是严重违法行为。”2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关
27、内容无效问题的通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为做出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法做出处理”。洛阳市中院党组根据要求做出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。但是，该决定尚未履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序（因为按照宪法、组织法和法官法的规定，审判员、庭长和副庭长等法律职务的任免权属于人大常委会）。而由于事件在舆论和专家、学者、法律界人士的关注下逐渐发生戏剧性的转折和趋向明朗化，提请洛阳市人大常委会免职的法定程序一直没有进行。李慧娟也一直没有收到法院送达的任何书面处理意见。2004年4月初，院里电告她如果身
28、体允许，希望她尽快回来上班。,问题与思考: 从上述的案例中，可以看出：在法律研究的过程中，仅仅应用法律研究方法是远远不够的，法律研究是一个复杂的过程，如：当对一个法律事实或法律行为，有多部不同的法律、法规或规章进行了规定，应适用哪部法律呢？再比如：当出现法律真空的时候，或者不同的司法机构对相似的案例有不同的裁判结果的时候，我们应该如何进行法律研究呢？这些情况在我国现行的司法环境下，并不少见，即使在西方一些司法制度非常发达的国家，也会出现法律冲突、法律真空的情况，这就要借助法律研究的一些技巧。,一、法的效力层次分析,当代世界各国的法律，无论是大陆法系，还是英美法系，或当代中国法律，都自成为一个法
29、律体系。在大陆法系国家，大多是以制定法为法的渊源，而在制定法渊源中，又大多以宪法为最高渊源而形成一个“金字塔型”的法律等级体系；在英美法系国家，虽然没有一个以制定法为主的法律体系，但以法院判决为主要形式的判例法，也存在一个由审判等级而形成的法的等级体系；在当代中国，已形成一个以宪法为核心的社会主义法律体系，这个法律体系中的各种法的渊源之间也有一个等级位阶体系。因此，律师、法官等法律工作者在运用法律分析案件时，就不可避免的遇到这种不同法律之间存在矛盾和冲突而带来的难题。因此，研究法律的层次效力，是律师必须掌握的技巧之一。,影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体。一般而言，法的制定主体的地位
30、的高低影响到法的效力层次的高低。（2）适用范围。一般来讲，适用于特定人、特定事、特定时间和特定地域的特别法优于适用于一般人、一般事、一般时间和全国地域的一般法，即“特别法优于一般法”。（3）制定时间。一般而言，就同一调整领域或同类调整关系来讲，后制定的法的效力优于前制定的法，即“后法优于前法”。以上是法的效力层次的一般原则，具体的法的效力层次还要根据宪法、法律以及法律传统而具体分析和对待。,法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。以我国为例，根据宪法和组织法的有关规定，宪法是具有最高效力的根本大法，位于当代中国
31、法的效力层次的最高层，依次是法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。它们由不同级别的制定主体制定，因而具有不同的效力，形成一个法的效力等级体系。,在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。,法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法。是针对同一制定主体的法而适用的一个法的效力层次的特殊规则，对于不同主体制定的法仍应坚持法的效力层次的一般规则。（2）新法优于旧法。这一特殊规则也是针对两个具有同
32、等级别效力的法律时所适用的规则。（3）法律文本优于法律解释。这一规则是针对法律文本与法律解释之间的效力而言。我国一般认定，在效力等级同等情况下，法律解释与被解释的法律具有同等的法的效力，这在法律解释符合法律文本的情况下，是成立的。但是在法律解释实践中，常常出现法律解释与被解释的法律文本之间存在抵触，或者法律解释超越了解释权限、变成了新的“造法”活动时，仍应维护法律文本的效力。当然，解释是否超越权限和解释是否同法律文本相抵触，都得结合具体解释实例，由有权部门（一般是制定主体）进行分析和裁定。,二、案例的使用,我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度。但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适
33、用可能性及其作用也正日趋扩大，研究判例法的适用方法对律师分析和处理案件不无裨益。而且在实践中，“遵循先例”的情形已经出现，上至最高人民法院，下至基层人民法院，判决越来越多的呈现出遵循先例的倾向，判例也已成为制定法不可或缺的补充。最高人民法院肖扬院长在2003年度工作报告中指出：“我院还通过最高人民法院公报和其他媒体及时选登、出版典型案例，加强审判指导。”可以肯定，案例在包括最高人民法院在内的上级人民法院对下级人民法院的指导中的功能，必然进一步得到加强。,强调先例的作用，与我国的法律原则其实并不矛盾。“法律面前人人平等”是我国宪法的一项基本原则，这一原则蕴涵了“相似案件相似判决”的遵循先例原则。
34、“同样案件应该同样判决这一理念意味着如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。在律师的观点中，它们同样应该主张对每一相关的权威判例采取依照、区别或否决的方式。如果他们忽视了一个相关而不受欢迎的权威判例，那么他们的法律论点就非常容易受到攻击。一个故意掩盖这样的判例的律师，会受到律师协会的纪律惩戒。”,就目前而言，我国判例的主要形式包括： （一）最高人民法院以文件的形式公布的判例。如1985年7月18日最高人民法院印发关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知。 （二）最高人民法院对具体案件所作的“批复”。如最高人民法
35、院（1995）法复2号关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，确立了非法证据排除规则，直到2002年4月1日实施的最高人民法院关于民事证据的若干规定，对非法证据规则进行了限制。,（三）最高人民法院公布的典型案例。1983年开始，最高人民法院陆续书面发布案例。1985年最高人民法院创办了中华人民共和国最高人民法院公报，定期公布一些案例。 （四）最高人民法院编辑的人民法院案例选。 （五）人民司法每期的司法信箱对具体案件的答复。,（六）中国审判案例要览中收录的案例，中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合作选编出版。 （七）各省、自治区、直辖市高级人民法院出版公布的裁
36、判文书选。 如何发挥上述各种形式的判例在司法审判中的指导作用，既需要理论界认真的关注和研究，也需要司法实践中积极实践，大胆探索。,第四节 法律研究中的职业道德,一、适用法律过程中的进退两难 现象一：按照正常的思维，每一个人都应该遵守法律，律师因为其特别的社会身份，所以更应该模范的遵守法律。由此可以推之：律师应该作为一个社会的良心，维护正义。 现象二：同时律师是一个职业，他也要为他的当事人服务。按照商业原则，他应该尽心尽力的，千方百计的为当事人取的更大的权益。 从上似乎也可以推得：凡是对当事人有利的，一定要突现，作为证据及论据；凡是对当事人不利的，就要抹淡，甚至让其消失。,现象三：如果在一个案件
37、中，你的当事人做错了事情，甚而违反了法律，可是对方没有发现（如果发现了，你就得败诉，你的当事人可能入狱）。这样总体的情形有利于你的当事人。可是如果你是常人，按照法律你应该向相关单位举报你这一情况。作为律师，你该怎么办？难道这个时候也适用优先级，即类似于法理学上的位阶理论，而得出一个正统的观点：守法？,这是每一个律师在办案过程中都可能、甚至是必然遇到的情况。也是造成有些老百姓认为“谁给钱，律师就替谁说话”这种对律师的印象的原因。因为律师与法官不同，法官在审判活动中，是一个中立者，法官审判案件追求的是“合情合理”。而律师是个特殊的职业群体，有着自已群体特有的职业道德。律师通常是按照法律的规定和职业
38、道德的约束做事的，常人眼中的“坏事”，对于法律人而言未必是坏事；有些行为可能在常人眼中是不道德的，但是从法律人的眼光看是道德的。比如：为坏人辩护。法律规定一个犯罪分子应该被判10年有期徒刑，但可能受害人想把犯罪分子千刀万剐，公检法部门中某些办案人员也有轻罪重判的想法。但经律师辩护，最终判刑10年，使犯罪分子得到了与其所犯罪行相对应的刑罚。这就是法律上公正，不能说为坏人辩护的律师是不道德的。又如：一个老赖借了邻居的钱不还，但邻居把借条原件丢了。法庭上老赖请的律师坚持说，没有原件就视为证据不足，结果导致邻居败诉。这件事，从道德上讲，我们都会是邻居的支持者，但是，从法律上讲，律师的做法是符合职业道德
39、的。反之，如果律师在法庭上告诉法官，老赖私下里曾告诉律师其真的借过钱，结果导致老赖败诉的话，那从法律意义上讲，这个律师可能就是没有职业道德的，因为他没有依据法律的规定，维护好委托人的利益。,当然，对审判中实质正义的诉求，不仅仅是当事人的期待，也应当是律师代理的重要目标，在法律研究中既考虑到法律的适用，也同时考虑到法律的完善，那么法制本身便是一个动态发展的过程。虽然在特定案件的处理上很难兼顾法律稳定与发展的相互协调，但法律研究必须关注这一领域，并有所作为。在处理二者的矛盾和冲突时，律师应当关注法律职业的伦理意识与社会责任。,二、纠纷的解决与纠纷的预防,解决纠纷固然是律师工作的重要内容，但有效地预
40、防纠纷，同样是律师工作价值的体现。纠纷解决与纠纷预防之间的冲突，也是法律研究所面临的困境之一。,纠纷解决仅仅是法律研究的一部分内容，因为在许多情况下的法律研究，与具体纠纷的解决没有直接的关系。在诸如合同、谈判等领域，预防纠纷是进行法律研究的主要目的。在现代律师业务中，随着非诉讼业务的广泛展开，为律师活动增长了空间的同时，也为律师职业道德提出了更高的要求。律师应当将预防纠纷，建立和谐、有序、富有生机和活力的社会作为职业追求。,法律研究中纠纷解决与纠纷预防之间的矛盾，不同于律师工作中诉讼业务与非诉业务之间的矛盾，尽管律师在自己的职业活动中，将工作的领域偏重于诉讼还是非诉讼业务，也是一个关系到律师职
41、业道德的问题。从现实的情况看，诉讼业务与非诉讼业务的选择，两类业务在律师职业中的侧重，都影响到了律师的经济收入。在律师业务中，诉讼业务是传统律师业务的主要领域。但是，由于刑事案件收费在现代律师业务中比较困难，非诉业务已经成为律师业务最富活力的部分。律师工作的重心已经从解决已有的纠纷转向了预防纠纷，从医治社会病变转向了引导并防止病变的发生。律师在进行法律研究时，要能够既关注到对已有纠纷的预防，也关注到对未来纠纷的预防。,第五节 法律研究的模拟练习,模拟素材： 何某于某日凌晨二时许蒙面翻墙进入百花家具厂，欲盗窃该厂厂长葛某家中财物，因见葛家有人无法下手，遂在该厂刮灰车间点燃蛇皮袋后大喊“救火”。趁葛某救火之际何某潜入葛家，盗得人民币2400元。在欲逃离时被抓获。对何某的行为应如何定性处理？ 练习: 组织学生分组进行法律分析。并在课堂上说明法律研究的过程,由其他各组同学评议。最后教师总结。 练习中的关键问题: 1.弄清案件事实； 2.运用刑法理论进行法律分析； 3.进行法律检索； 4.确定出最佳的处理方案。,
