1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒关于我国制定统一证据法典的思考上在我国，完善证据法律制度或者建构合理证据法律制度已是不争之事。因此，笔者主持了教育部人文社会科学基金项目中国证据法草案(建议稿)及立法理由书(中国人民大学出版社 2004 年版)。现就有关主要问题阐释如下。一、关于我国制定统一证据法典的宗旨统一证据法典的宗旨是指统一证据法典的主导思想或主要旨趣，即统一证据法典必须遵行宪法，充分保障诉讼当事人的证明权，保证法院真实、及时地认定案件事实，为法院适用法律做出裁判提供事实方面的根据。(一)统一证据法典必须遵行宪法在法治社会，宪法具有最高权威地位，我
2、国统一证据法典理所当然地遵行我国宪法精神、原则和规范，是对宪法的具体实践。首先，统一证据法典的目的服从宪法的目的，或者说在宪法的目的框架内确立统一证据法典的目的。充分保障公民所享有的人身权和财产权是宪法的主要目的，那么统一证据法典应当通过保障法院公正及时地认定案件事实和为法院做出合法裁判提供充分真实的事实方面的根据，来保护当事人合法的人身权和财产权。为实现宪法这一目的，统一证据法典应该提供和保障当事人拥有足够的手段和机会获取充足的证据来证明案件事实。其次，现代宪法充分肯定公民的法主体地位，这就要求在证据法中也必须肯定当事人的程序主体地位。在证据法领域，当事人的程序主体地位集中体现为，当事人拥有
3、影响裁判结果的充分的参与机会，如提出证据、进行辩论和表达意见等机会，未被赋予此机会所调查收集的事实和证据不能作为判决的根据，从而确保法院裁判所依据的事实是当事人所信赖的事实。再次，统一证据法典应将宪法有关原则具体化。比如，我国宪法第 33 条中确立的“公民在法律面前一律平等”原则，是法治国家的当然内涵，该原则在证据法中，表现为当事人享有平等的证明权等，以及有关权利平等行使的具体规则，从而能够最大限度地实现程序正义和再现案件真实。(二)统一证据法典保障诉讼当事人的证明权从法律权利的角度来看，当事人的证明实际上是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明案件事实真相的权利。因此，统
4、一证据法典在原则上不得随意限制当事人的证明权，而应当充分保障当事人的证明权。与举证责任不同，当事人的证明权不涉及证明不能的后果应由谁来负担的问题，而是关于当事人在诉讼中对案件事实证明行为的自由支配性的问题，无论法律上是否预设当事人承担举证责任，当事人都享有证明权。我国的证据立法应以保护当事人证明权为主要方面，不能照搬大陆法系国家的做法。因为大陆法系国家基本上是将统一证据法典纳入诉讼法典中，单列一章，并且这一章具有很强烈的职权主义色彩，也就是说这一章不是为当事人规定的，而是为法院进行证据调查和认定事实所规定的。我国的证据立法在一定程度上可以吸取英美法有关保护当事人收集提供证据的规定，但是也不能照
5、搬英美法系的证据立法。因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系，其对抗制诉讼虽然很精彩但很有技术性，一时难以适用于我国。我国证据立法既要克服大陆法系和英美法系不适合我国的证据规则，又应充分和合理吸收大陆法系和英美法系有关保障当事人行使证明权的制度，比如有关当事人提供交换证据的制度。(三)统一证据法典保障法院真实、及时地认定案件事实公正和效率是司法和诉讼的两个主要价值，两者在证据法领域则体现为真实和及时地认定案件事实。为法院适用法律和做出裁判提供事实方面的根据，是证据法的主要目的。证据法的这一目的与“公正和及时”价值取向的统一，即保障法院真实和及时地认定案件事实，则构成了证据法宗旨
6、的主要内涵。真实与及时地认定案件事实之间既存在着一致，也存在着冲突。两者一致是其主要方面。事实上，自由心证原则要求法官应当针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实来获得真实;举证责任的合理分配有助于揭示案件真相，同时也有助于加速诉讼的进程;推定、自认和司法认知在遵守真实性的前提下追求诉讼效率;合理的证明标准要求和保证法官对于案件事实真实性的认知达到确信，同时也能够促进及时地认定事实;等等。当真实与及时认定事实之间发生冲突时，如何解决这一问题呢?原则上，应当在真实的前提下及时认定事实。二、关于我国证据法律制度的立法体例对于我国将来证据法律制度的立法体例，存在着不
7、同看法。主要有：(1)统一证据法典体例，即将民事诉讼证据规范、行政诉讼证据规范和刑事诉讼证据规范统一规定于一部证据法典;(2)专门证据法典体例，即分别制定民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事诉讼证据法;(3)现行立法体例，即将民事诉讼证据法规范、行政诉讼证据法规范和刑事诉讼证据法规范分别规定在民事诉讼法典、行政诉讼法典和刑事诉讼法典之中。有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国刑民不分的历史时期。笔者认为，将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来并非刑民不分。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说
8、是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范(或刑事法律规范或民事法律规范)。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼刑法化。事实上，笔者强调制定统一证据法典并不漠视在法律属性和效力等方面民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼之间的区别，笔者始终主张必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。笔者主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据种类、证据规则、司法认知、证据的审查和认定等就存在着诸多共同的内容和规范。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中
9、，则避免了立法上的重复规定。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，并按照合理体系将这些问题加以规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范。美国的统一证据法典联邦证据规则，其立法的科学性和体系性，以及适用上的便捷性，还是值得我们借鉴的。英国虽然分别制定了民事证据法和刑事证据法，但是社会评价并不一致，一些学者认为，是零碎改革的政策造成了这种不幸的后果，证据法本应是一部高度完整的部门法。有关人士对于统一证据法典体例表示出担
10、心：证据法典的制定是否将架空诉讼法典?笔者认为，证据法典的制定不会架空诉讼法典。事实上，证据法规范与诉讼法规范在理论和制度上存在着可分性。在诉讼法典与证据法典分立的立法体例中，证据法典主要是就证据法原则、证据种类、证据规则、举证责任、司法认知、推定、自认和证明标准等诉讼法中的实体规范制度加以规定;至于诉讼证明的程序，比如提供和交换证据、当事人质证、法官审查和判断证据等程序，实际上被诉讼程序中的审前准备程序和法庭辩论程序所包含，原则上应由诉讼法典规定以维护诉讼程序的完整性，若由证据法典规定则可能造成立法重复和破坏诉讼程序的完整性。我们强调制定统一的证据法典，但并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有
11、规范都规定在证据法典之中，事实上实体法中也应当妥当规定一些诉讼证明和证据问题。比如，由于证据法的主要目的就在于证明案件事实，所以构成证明对象的案件实体事实应由实体法做出具体规定，不过有关事实主张者无需证明的事实，如众所周知的事实、诉讼上自认的事实和确定判决已经确定的事实等则由证据法典规定为宜。再如，就(结果意义上)举证责任来说，其分配或承担主要是由实体法来规定的。三、关于自由心证原则(一)自由心证原则的内涵自由心证原则，在外国法文献中往往被称为自由心证主义，是公法上的强行规范，不许当事人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法
12、官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断证据和认定事实。自由心证原则要求：(1)对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断;由此(2)形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“超出合理怀疑”(刑事诉讼)或者“真实的可能性大于虚假的可能性”(民事诉讼)的证明标准。作为法定证据原则的直接否定，自由心证原则不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小，但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，原
13、始证据的证明力一般大于派生证据，公文文书的证明力一般大于其他书证，等等。在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力(证据价值)，还是仅限于证明力?在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，而对证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并
14、且在法官审理案件事实时却并非严格受到针对陪审团制定的有关证据能力的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力和证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。总体上说，现阶段包括以后很长的一段时期内，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能难以满足现代公正审判的要求，加之阻碍或破坏司法公正的力量依
15、然强大，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，法官心证的“自由”主要是针对证明力。促成法官心证形成的资料(即法官心证形成的原因)不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得到的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭辩论过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。我们在认识到法庭辩论
16、的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。自由心证原则因其合理性而取代法定证据原则，自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值并不能以机械的规则来确定，事实上，证据价值的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，具体证据的关联
17、性和真实性须在具体案件中考察和认定，并且案件的发生和解决存在于人类社会生活之中，所以对案件事实证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑规则。(二)自由心证原则的保障和制约自由心证原则并非容许法官恣意判断，而是要求法官做出合理的心证。自由心证原则被确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了理论上的批评，制度上和实务中也开始确立客观标准的不断努力。如今，为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设制了充足的保障措施和合理的制约措施：法官心证形成前的保障和制约措施主要有：(1)司
18、法独立，禁止外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证;(2)法官资格限制，保障法官能够以其法律质素、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。法官心证形成过程中的保障和制约主要有：(1)审判公开，约束法官随意形成心证，保障法官判断的合理性;(2)回避制度，保障法官具有理性判断能力，使其能够进行理性和中立的判断;(3)对重大案件的判断采用复数主体制度(即合议制)，以保证判断的合理性(主张非专职人员加入判断主体的陪审制和参审制，也是期待判断的合理性);(4)无罪推定原则，推定被告人为无罪，并且被告人得对法官心证形成加以控制，以保障合理的心证形成;(5)证据裁判原则，要求法官认定事实必
19、须依据经过法定的正式的证据调查程序后具有证据能力的证据，把没有证据能力的证据排除在外，从而间接地保证法官心证的合理性;(6)直接言词原则，保障法官心证形成的原因或基础的真切性;(7)在辩论主义的程序中，法官心证形成的基础应当是当事人所提供的事实和证据;(8)要求法官心证形成的原因或基础，应当是调查证据的全部结果及法庭辩论的全部内容;(9)要求法官判断证据和认定事实时应当遵循证据规则、逻辑规则和经验法则;(10)证明标准，要求法官内心对于案件事实真实性的认知达到确信程度;(11)诚实信用原则，要求法官本着诚实信用审查证据、认定事实和形成合理心证。法官心证形成后的保障和制约措施主要有：(1)判决理
20、由制度，要求法官心证形成的过程及原因或基础应记明于判决(书)之中。根据法治国家原理，法院应当承担附裁判理由的义务。但是，法律并非要求所有案件的判决(书)均应载明法官心证形成的原因。比如，对于简易案件判决书，有的国家规定记载判决主文而无须载明法官心证形成的原因，当然例外的情形必须由法律明确做出规定。(2)事后审查制度，允许出现以下情形之一的可以提起上诉或者再审：判决未附理由的、判决理由相互矛盾的、误认事实的、判决理由与判决内容不一致的;违背经验法则和逻辑法则的;背离审判公开、回避、证据裁判、直接言词、诚实信用等原则制度的;等等。最后，需要阐明的是，通过判决理由的明示和上诉审理中产生出来的指导性判
21、决，同时通过法律学者们基于体系性的理论思维对这些判决理由及判决本身的批评和研究，使得类似案件处理的结果积累起来而逐渐类型化并形成司法的惯行或传统。这种既随诉讼实践中面临的新情况不断发展变化，又保持一定的稳定性、连续性的司法惯行或传统，使对法官心证的事后制约获得了一般意义。四、关于证据及其规则现代证据法律制度在否定形式证据制度的同时，确立了证据裁判原则。根据证据裁判原则，法院必须依据经过法定的正式的证据调查程序后具有证据能力的证据来认定案件事实。据此，必须正确理解证据的含义、证据能力和证据力及其规则。(一)证据1.如何理解证据“证据”是一中性词，既指没有经过法律程序审查的证据，即关联性、真实性和
22、合法性还没被确实(即是否具有证据能力还未确定)的证据材料，又指经过法律程序审核的可以作为法院判决根据的证据，即关联性、真实性和合法性已被确实(即具有证据能力)的裁判证据。在国外，往往从多方面来认识证据，即证据是确认案件事实真伪的方法、资料和根据，也是法官确信案件事实真实性的主要原因。具体说，(1)从存在形式来看，将“证据”称为“证据方法”，是指认定案件事实的人或物等客观对象。就其存在形式，可将证据方法分为人证和物证，人证包括证人、当事人本人、鉴定人(专家证人)等;物证包括书证、需要勘验或调查的物品或场所等。(2)从内容或者无形方面来看，将“证据”称为“证据资料”，是指通过证据方法获得的案情内容
23、，或者说证据方法所体现的案情内容，比如，证人对案件事实的陈述(证言)、当事人本人对案件事实的陈述、书证所记载的思想内容、对物品或场所勘验或调查的结果等。(3)从促成法官心证形成的原因方面来看，将对法官心证形成起作用的证据资料称为“证据原因”。民事诉讼中，法官为了形成心证而使用的资料并不局限于证据资料，还包括在审理过程中当事人等所表现出来的各种态度和状况在内的全部辩论意旨。将证据理解为证据方法、证据资料和证据原因，与证据调查的环节或程序基本相应。证据调查的环节或程序大体上包括收集提供与交换证据、当事人质证和法院审核认定证据。将证据界定为“证据方法”，便于当事人或法院依凭证据存在的形式来收集提供证
24、据方法(尤其是法定证据方法)。当事人通过证据方法将“证据资料”向对方当事人开示并进行交换，使得双方当事人之间知悉各自的证据内容。当事人质证和法院审核证据方法和证据资料是否具备证据能力和有无证明力及其大小。在当事人质证和法院审核的基础上，法官对证据方法和证据资料的证据能力和证明力予以认定，从而促使法官形成心证，此时可将促成法官心证形成的证据称为“证据原因”。诉讼证明包括严格证明和自由证明。严格证明是指利用法定的证据种类并且经过法定的正式的证据调查程序所进行的证明。大体上说，严格证明的对象主要是(争讼)案件的实体事实。与自由证明有所不同，严格证明追求的“慎重”。严格证明要求利用法定的证据种类证明(
25、争讼)案件的实体事实，所以各国法律明确规定了证据种类，比如我国民事诉讼法第 63 条规定的“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录”。在我国，证据种类是指法律根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用方式而对证据所划分的类别。事实上，证据种类综合了证据方法和证据资料，比如“证人证言”这一证据种类包含了证据方法(证人)和证据资料(证言)。根据证据裁判原则和严格证明的要求，作为认定(争讼)案件实体事实的证据必须经过法定的正式的证据调查程序来审查，即未经过法定的正式的证据调查程序审查或者未由当事人充分表达过意见的证据，不能作为认定案件事实的根据。这一规范上的要求，旨在避免
26、法院做出突袭判决，并且强调作为认定案件事实根据的证据应值得当事人信赖，以此赋予和增强判决的说服力和正当性。2.证据能力和证据力所谓证据能力，又称证据资格，是指作为法院认定事实或者判决根据的证据所须具备的要件或资格。通常情况下，必须同时具备关联性、真实性和合法性等的证据才具有证据能力。关联性要求只有与案件事实有关联的证据才可为判决的证据。具有证据能力的证据，其内容应当体现和揭示案情的真相，虚假的证据将被排除使用。合法性则要求作为判决依据的证据在形成、取得和内容等方面必须符合程序法和实体法中的强制性规定。当事人提供的证据是否具有关联性、真实性和合法性，须经由法定的正式的程序调查来确定。但是，同时具
27、备了关联性、真实性和合法性的证据，并非就具有了证据能力和可采性，比如在调解、和解中当事人所作的陈述、自认等在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据;证据的使用将造成诉讼显著不公平或迟延，则排除该证据的使用。具备证据能力的证据即具有可采性，可被作为认定案件事实和做出法院判决的根据。在此基础上，才涉及和考察证据的证据力问题。所谓证据力，又称证明力、证据价值，是指证据对于待证事实证明的价值大小或影响程度。证明力取决于证据与证明对象或案件事实的关联性的大小和真实性的高低。比如，通常情况下，能够证明案件主要(或直接)事实的直接证据的证明力大于间接证据;原始证据的证明力大于派生证据;等等。通常，确定了证据能力
28、即确定了证据的关联性和真实性，亦即同时确定了存在证明力。有时，有证明力的证据却因无证据能力而不可采。至于证明力的大小，则须调查确认其关联性的大小和真实性的高低。立法上和实务中，通常人为地分离证据能力和证明力，其目的在于确定审查证据的顺序，即先解决证据的资格(“入门”)问题，然后再处理证据的价值大小。(二)证据规则有关证据的资格或证明力的规范，即证据规则。证据规则对证明主体在证明案件事实方面具有法律约束力。英美法系学者一般认为，证据规则决定着证据的可采性，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系。由于我国诉讼制度的发展方向是确立当事人程序主体性原则，并且基于对法官恣意的约束和对法官采纳及
29、认定证据的指导，因而可以较多地吸收和借鉴英美证据规则。同时，大陆法系国家的一些证据规则，也应给予充分关注。如法国的书证优先原则，即书证的证明力高于其他证据的证明力，该原则对我国的启示是，在我国目前道德约束力较弱的情况下，为限制法官的恣意，在一定范围内强调书证的优越性是具有一定积极意义的。我国在借鉴国外证据规则来建立自己的证据规则时，还应当全面了解国外证据规则的内涵，即不仅了解其原则性规定，也得了解其例外性内容。事实上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多，譬如，由于暴力主义和违法药物引起的事故，排除规则的例外越来越多。如上所述，在自由心证原则之下，我国应当通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，排除外部对审判法官的非法干预，以保障法官形成合理的“心证”;并且由于原则上各种证据的法律价值为平等，证据的证明力交由法官遵循经验法则和逻辑规则在具体案件中自由判断，所以关于证明力一般不以机械的规则来限定，即使有也是比较少的。限于篇幅，下面简要地说明我国应当建立的主要证据规则：相关证据规则、真实性规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则和证言豁免规则等。
