1、遇到公司法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问 http:/涉外破产的若干法律问题自改革开放以来，我国的对外经济交往日益扩大，所遇到的涉外破产案件也明显增多。在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况，对有关涉外破产的法律问题进行探讨，无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。在涉外破产中，需要对债权人实行特殊的保护与救济，应防范债务人实施欺诈性转让和不公平的优先清偿，应将关联公司作为债权人时的求偿列入从属地位，必要时应让母公司对子公司的债务负责；在破产域外效力问题上，宜突破严格的地域性原则，采取有限制的普遍性原则；在承认外国和解时，应着重考虑外国和解的目标、和解进行地及本国
2、债权人的参与状况等因素。作为社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，我国的破产法应设专章就涉外破产问题作出规定，并应与国际通行的做法接轨。自改革开放以来，随着外商投资企业和海外投资企业的迅速发展，涉外破产案件明显增多1 。对有关涉外破产的法律问题进行研究， 无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。所谓涉外破产，是指含有涉外因素的破产，它主要表现为债权人、债务人或破产财产处在不同的国家，国外学者往往称之为“国际破产”或“跨国破产” 2 。 与国内破产相比，涉外破产的特殊性是不容忽视的，处理涉外破产案件时不可避免地会遇到一些特殊的法律问题，如对债权人的特殊保护、破产的域外效力、涉外破产中的和解等等。
3、为适应社会主义市场经济的发展，我国正在制定新的破产法，在新的破产法中当然有必要对涉外破产问题作出规定。本文拟在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况，探讨涉外破产的几个法律问题，以期有所裨益于相关立法和实践。一、债权人的特殊保护与救济在涉外破产案件中，由于债务人具有国际联系，或位于国外，故经常实施抽逃资金、转移资产、欺诈性转让或对个别债权人进行不公平的优先清偿等侵害债权人利益的行为。同时，某些债权人可能利用其具有的特殊身份（如破产公司的关联公司等） ，在破产中巧作安排，使自己受益而损害其他债权人的利益。因此，对债权人进行特殊的保护与救济是很有必要的，常见的措施有以下几
4、种：（一）优先受偿3与欺诈性转让的防范1.某些债权人在国外优先受偿问题破产法的一个基本原则是当破产程序在一国开始后，债务人便丧失了处理其财产的权力，债权人也只能通过该破产程序获得偿付。但是，当债务人拥有的破产财产位于多国境内时，这一原则便很少起作用。如果其破产财产所在国不承认别国的破产宣告，那么债务人仍然可以在这些国家保持对其财产的控制，他便可能根据自己的意愿来选择优先受偿的若干债权人。另外，如果在财产所在国进行了另外一个破产程序，某一债权人在这一程序中获得了部分偿付，那么应当如何对待债权人（包括本国的和外国的）在国外接受的偿付？各国的破产理论与实践提供了几种解决方法：（1）债权人在国外接受的
5、偿付应当归还到本国的破产财产中去。 国外有的学者认为，这样做旨在消除当债务人在某一国的财产较少不足分配时，一部分债权人通过查封债务人在另一国的财产而获得偿付，从而损害其他债权人利益的不公平后果4 。英国破产法（1986 ）规定，法院可以命令债权人详细报告其在国外接受的分配，并为全体债权人的利益考虑，分配所得应当转移到英国的破产管理人手中5 。（2）区分债权人获得偿付的不同方式而予以分别处理。 将债权人在国外获得的偿付分为直接从债务人处获得的自愿偿付（voluntarypayment）和债权人通过执行外国法院的胜诉判决获得的非自愿偿付。 对于前者，应当由本国的破产管理人起诉追回；对于后者，则在国
6、内的破产分配中予以扣除（deduction） 6 。除了上述（1） 、 （ 2）两种做法以外，美国破产法中的分配原则（principle of marshalling）也得到了较为广泛的肯定。美国破产法（1978）第 508 节规定，债权人如果在外国接受了部分偿付， 则丧失因相同请求在美国破产程序中接受分配的权利，除非其他债权人在美国破产程序中接受了与他所接受的偿付同等的分配。这一规定被认为是对债权人在破产分配上大致公平的一种处理方法，并为一些国家所仿效7 。比较起来，上述三种方法尽管都体现了债权人平等的原则，但在实际操作中，要追回债权人在国外接受的偿付，在许多情况下不太现实，美国的做法则相对
7、灵活简便且易于实施。从中国的实践来看， 企业破产法 （试行，1986）以及广东省公司破产条例 （1993 ） 、 深圳经济特区企业破产条例 （1993）中均规定，人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效。笔者认为，在处理涉外破产案件时，这里所说的“债务人”与“债权人”不仅包括国内的，也应当包括国外的（企业破产法只适用于全民所有制企业，债务人一般不包括国外的） ，这样可以使债权人在中国破产程序外获得的偿付归于无效。但是，由于没有明确对于这种无效的后果应当如何处理，这些规定明显缺乏可操作性。另外，现有破产立法均未规定个别债权人在国外优先受偿的效力问题。中国法院在进行破产财产分配时，如果
8、完全不考虑债权人在国外的受偿，客观上就会在债权人之间造成一种不平等。为克服这一弊端，可以借鉴美国的分配原则，在破产法中对这一问题作出明确规定。2.某些债务人在破产前后实施欺诈性转让问题债务人在破产前后，基于其自身利益或与某些债权人之间的特殊关系等原因，可能会将本应属于破产财产的财产实行欺诈性转让（包括无偿转让、非正常的低价转让等） ，这样便在很大程度上减少了可供分配的破产财产，损害了全体债权人公平受偿的利益。因此，许多国家的破产法对废除欺诈性转让（fraudulent transfer）的问题做了规定。 各国的具体规定有所不同。有些国家（如英国、法国、比利时等）认为破产在原则上具有回溯性（re
9、troactivity ） ， 可以溯及债务人停止支付之日，债务人在这一回溯期间内实施的所有行为（包括交易）如果损害了善意第三方的利益，则有可能被认为无效而遭撤销；有些国家（如德国、意大利、荷兰等）的破产法则针对债务人的不同行为分别规定了涉嫌期间（suspect periods） ， 凡在涉嫌期间内进行的损害某些债权人利益的交易，有可能被宣布为无效；在美国，破产管理人可以根据破产法第 548 节的规定， 请求撤销发生在破产程序开始前一年内的欺诈性转让交易，而且当不能利用这一规定时，还可以援引其他有关防止欺诈的规定来请求废除某些交易8 。中国企业破产法 （试行）第 35 条规定：“人民法院受理破
10、产案件前六个月至破产宣告之日的期间内， 破产企业的下列行为无效：（1）隐匿、私分或无偿转让财产；（2 ）非正常压价出售财产；（ 3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4 ）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的， 清算组有权向人民法院申请追回财产，并入破产财产。 ”对于这条规定的性质，有人认为属于破产法上的撤销权，有人则认为该条吸收了英国破产法创立之破产宣告溯及效力原则，规定了中国特有的破产行为无效制度9 。 由于该法在适用范围上的限制，它难以规范涉外破产的某些问题。 广东省公司破产条例第 18 条和深圳经济特区企业破产条例第 18 条也有类似规定。 广东
11、省公司破产条例第 83 条还规定，在破产宣告前一年内，对于明知破产事实，非基于本公司义务，而进行以特别有利于债权人中一人或数人为目的，提供担保或消灭债务的破产公司法定代表人的行为，处以一万元以上十万元以下罚款。在中国涉外破产案件中，常发生债务人对个别债权人进行欺诈性转让或优先清偿的情况。由于深圳毗连香港，许多香港债务人将在深圳破产的企业的财产转移到香港以逃避债务。此类问题特别突出。上述规定可以阻止债务人的某些不法行为，但与其他国家在这方面的立法相比，其不足之处也是显而易见的。例如，采取列举式方法，未能将破产中的各种欺诈行为全部包括（宜辅之以概括式方法） ；将临界期规定为六个月，对有些公司的长线
12、交易难以规范（宜采取灵活态度） ；等等。（二）关联公司作为债权人时的从属求偿（subordination）当跨国公司中的某一成员破产时，债权人的利益很可能会受到集团内部关系的最严重的影响，例如子公司的破产可能是由外国母公司的不当指示造成的，但母公司又可以利用自己的支配地位使自己在将来子公司破产时优先受偿，这就将母公司的投资风险转移到了子公司的其他债权人身上，从而损害其利益10 。因此，在跨国公司破产时，有必要采取特殊方法对债权人实行保护。所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（related corporation，包括母公司、 子公司及附属公司等）作为债权人的求偿予
13、以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再把破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。关联公司间的关系比较复杂，为简化起见，兹以子公司破产时，将母公司的求偿列入从属地位的情况为例，来分析这种保护方法。1.从属求偿的理论基础从属求偿有两个重要的前提：其一，子公司破产时，通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是两个独立的法律实体，二者的特殊身份关系本身并不足以彻底推翻它们之间存在的债权债务关系；其二，当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝（disallowed ） 11 。从属求偿的救济方法最早出现于本世纪初的美国，其理论基础经历了两个
14、发展阶段。 早期的从属求偿建立在“工具”（instrumentality）理论之上。根据通常的所有权特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。1938 年美国法院对 “Deep Rock ”案的裁决使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平（fairness）理论，法院判定从属求偿时适用的标准是母公司的行为是否公平。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟12 。2.适用从属求偿的几种情况一
15、是“投资不足” （inadequate capitalization） 。 这是指母公司未能提供与子公司所从事的业务相适应的足够资金。投资不足使子公司的公众投资者与其他债权人的投资风险潜在地增大，因而可以考虑将母公司的求偿列入从属地位。二是“不当管理” （wrongful management） 。 如果母公司对子公司事务的管理是出于使自己受益而牺牲子公司的利益，则会被看作是损害子公司及其债权人利益的不当管理行为。当子公司破产时，其他债权人可针对这种行为请求法院将母公司的求偿列入从属地位。三是违法及欺诈行为。当母公司实施明显有损于子公司或其债权人利益的违法行为，或对子公司债权人进行欺诈及作虚假
16、陈述时，可将母公司的求偿列入从属地位。此外，还有一些应该适用从属求偿的情况，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、 母公司不当的利益分配政策（dividendspolicy）剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿，等等13 。3.对从属求偿作为债权人救济措施的评价从属求偿理论在处理跨国公司破产问题上具有重要地位。作为一种公平的救济措施，其作用在于当跨国公司的某一实体破产时，阻止其关联公司使自己的债务首先得到清偿，从而保护破产公司外部债权人利益。就从属求偿的理论基础而言，公平理论代替工具理论是一个进步。从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题-
17、母公司行为是否公正，这就使得从属求偿的救济方法更加符合破产法的基本精神-公平对待所有债权人。但是，要建立客观的公平标准却不是很容易的事。美国破产法借鉴了其公司法中的公平标准，如“有利于母公司不利于子公司标准” 、 “公平价值交易标准 ”（the arms lengthtest ） 、 “关注子公司利益标准” （the single eye to thesubsidiarys interests test）等。这些标准均有一定缺限。 以“关注子公司利益标准”为例，如果严格适用这一标准，则要求母公司尽量照顾子公司的利益，甚至在必要时牺牲自己的利益，这显然是不现实的。因此，寻求一种客观的公平标准，对
18、于完善从属求偿的理论是十分必要的14 。从中国现有的破产立法来看，在破产财产分配问题上，都只是简单地规定了破产财产在优先拨付某些破产费用后的分配顺序，没有考虑具有特殊身份的债权人在分配中的特殊地位。在跨国公司对中国的投资日益增加的新形势下，理论研究及相关立法的空白亟需填补。笔者认为，应该考虑在破产法中规定：当关联公司实施了有损于破产公司或其债权人、投资者利益的行为时，可以将关联公司的求偿要求列入从属地位，以保护中国的外部债权人利益。（三）母公司对破产子公司的债务责任从表面上看，跨国公司的母公司和子公司一般都根据有限责任原则组成各自独立的法律实体，在通常情况下让母公司对破产子公司的债务承担责任并
19、无法律上的根据。但是，在研究跨国公司的破产问题时，除了有限责任这个一般规则外，还应考虑到母子公司间关系的特殊性，特别是透过“子公司是独立法律实体”的表面现象，考察母公司的全球战略及其经济利益的整体性。因此，在这一问题上，许多国家的公司法、破产法虽然坚持将有限责任作为一般原则，同时也往往规定一些例外，使母公司对破产子公司的债务担负一定的责任。这些例外一般表现为以下几种形式：1.“揭开公司面纱” （piercing the corporate veil）某些国家的公司法、破产法规定，如果子公司是母公司的“代理人” 、 “工具” ，充当母公司的“傀儡或部门” ，母公司就要对子公司的债权人负责任。但是
20、，在什么情况下可以将子公司视为母公司的代理人或工具，则是一个比较复杂的问题。美国的判例实践提供了一种检验标准，即“遵守程序符合标准” （viability procedural observancetest） ，指子公司在设立程序和形式上必须符合独立实体的特征，如足够的自主性、投资充足、组织形式及管理方式使其具有盈利潜力等等。这个标准似乎是在有限责任原则与跨国公司的经济组织现实之间找到的一个平衡点，它似乎能够为在立法上限制母子公司间的有限责任提供新的思路15 。2.合理与公平的考虑（just and equitable consideration）子公司的破产有时是母公司的不当行为所致。在这种
21、情况下，出于合理、公平的考虑，可以让母公司对破产子公司的债务负责。新西兰在 1980 年修订了公司法，规定只要法院认为对破产清算公司的关联公司施加债务责任是合理、公平的， 就可以做出这样的裁决16 。此外，法院还可以根据公司特别调查法 （1958 ）的规定-在某些情况下，可以将子公司的破产扩及母公司，对母子公司进行合并的破产清算。法院这样做时，一定要认定这种扩及合理、公平且为保护子公司债权人所必需17 。3.公司集团法中的规定根据德国股份公司法（1965，当时“西德 ”）的规定，母公司对子公司的债务责任依情况不同而有所区别。 当母公司持有子公司 95 100的股份时，母子公司被视为结合（int
22、egretion ） 。其法律后果是，除了弥补净亏损外，母公司对子公司的全部债务负有直接责任。在事实公司集团的情况下，允许母公司干涉子公司的事务，但必须对每个个别的和确定的损害予以补偿18 。与从属求偿相比较，让母公司对破产子公司的债务负直接的清偿责任（有的国家甚至将子公司的破产扩及母公司） ，对外部债权人的保护更为有力。前者只是推迟母公司的求偿要求，而后者则可以利用母公司的财力来保证对子公司外部债权人的偿付。但是，由于这种救济方法突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，其适用就必然会有非常严格的要求。例如当破产管理人试图以“揭开面纱”为依据让母公司对破产子公司的债务负责时，法院往往还需要考
23、虑很多因素。一般来说，母子公司的高级职员、董事或股东相同，母公司对子公司行使控制等情况，并不足以证明母公司应该对破产子公司的债务负责，还需要考虑诸如子公司是否有独立的帐户，是否独立召开股东大会，母公司是否普遍参与子公司的管理决策，子公司在行政上与财政上对母公司的依赖程度如何，母子公司经济一体化的程度如何等因素，才能确认该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法19 。中国现行破产立法中对跨国公司破产时的债务责任未作规定，有关跨国公司特别是母子公司间债务责任的规定目前主要体现在外商投资企业法及公司法中，其基本原则有两点：（1 ）当外商投资企业具备法人条件并取得了法人资格时，外国母公司只负有
24、限责任，除缴清出资额外，不存在其它责任；（2）外资企业不具备法人条件时， 应由母公司对该企业的债务负直接责任。值得肯定的是，中国的有关立法比较注重投资充足的问题。例如：中华人民共和国公司法中规定了公司设立的最低资本限额；1995年 4 月 4 日外经贸部 关于外商投资举办投资性公司的暂行规定 中规定，符合条件的外国母公司以全资拥有的子公司的名义设立投资公司的，母公司经向审批机关出具担保函，保证其子公司按批准条件完成该投资公司注册资本并保证该投资公司在中国境内再投资时的注册资本的出资。这些规定有利于防止发生因外国母公司对其子公司或分支机构投资不足而损害中国债权人利益的情况，但从破产法的角度看，这
25、些规定对于外国母公司虚报注册资金非法经营，再利用破产形式逃避债务，以及由于母公司的不当干涉造成子公司破产并必须清偿债务等问题的规定尚嫌不足。在制定中国的公司集团法之前，除在相关法律中对有限责任原则的例外作出规定，以便在特定情况下为追究母公司法律责任提供有力根据之外，法院在处理涉外破产案件时，如遇外国母公司对中国子公司实施侵权行为，不当干涉子公司的合同履行或自主管理而造成子公司破产的情况时，应该采取灵活态度，判定母公司应对子公司的债务负清偿责任，这样更有利于保护中国外部债权人的利益。二、破产的域外效力“破产域外效力”所要解决的，是当债务人在一国宣告破产后，能否将其位于别国的财产归入本国的破产财产
26、，向债权人进行统一分配的问题。它在涉外破产领域中占有非常重要的地位，与实现公平对待所有债权人的破产目标是紧密地联系在一起的。前述防范个别债权人不公平地优先受偿与废除欺诈性转让交易，在某些情况下让外国母公司对破产子公司的债务负责等事项，往往涉及债务人在国外的财产地位以及破产管理人如何取得这些财产的问题。破产域外效力包括两方面内容，即一国破产宣告本身是否具有域外效力以及对外国破产的承认与协助。（一）破产的域外效力在破产域外效力问题上，存在着两种对立的理论，即普遍性原则（the universality principle ）与地域性原则（the territorilityprinciple） 。普
27、遍性原则与单一破产理论（doctrine of unity）相联系。 根据这一原则，在国际破产中，只应该有一个破产宣告，例如在破产者的住所地或其所属国进行的破产宣告，应当包括债务人的所有财产，无论它们位于何处，其它国家均应帮助破产管理人收集位于当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。与之相对的地域性原则与复式破产理论（doctrine of pluralism）相联系。 该理论主张一国法院所作的破产宣告，效力仅限于破产人在该国领域内的财产，位于其他国家的财产不应受到影响，它们仍应保留在破产人手中，除非它们被财产所在国的债权人扣押或在财产所在国开始又一次破产程序。在理论上，普遍性原则与地域性原
28、则代表了这一法律领域内的两种基本思想方法。在国际交往与国际经济合作日益发展的今天，各国已不满足于单纯地坚持其中的某一个原则，而是努力寻求一种适中的解决方法。一些国家的立法与实践表明，有限制的普遍性原则逐步得到了承认。这一原则一般主张本国破产具有域外效力，对于符合条件的外国破产，也承认其在本国的效力并予以适当协助。它在保护本国债权人利益的前提下，提倡处理破产案件时的国际合作，符合国际经济交往的现实需要。明确肯定有限制的普遍性原则，已逐渐成为各国在破产域外效力问题上的立法总趋势20 。（二）外国破产的承认与协助在主权林立的国际社会，破产域外效力的实现最终取决于财产所在国的承认与协助。由于承认与协助
29、外国破产一事直接反映了一国在破产域外效力问题上的态度，与对一般外国判决的承认与执行相比较，它往往显得更为复杂。1.承认与协助外国破产的条件（1）该外国法院有适当的管辖权对于破产案件，一国法院可以基于多种理由主张管辖，如债务人的住所地、财产所在地、经营机构所在地等。在这些管辖理由中，各国大多承认住所地管辖。因为住所地通常为债务人的经济重心所在地，与债务人在经济意义上的联系最为密切，主张住所地破产及于债务人位于世界各地的财产，比较符合经济现实并有助于实现债权人平等。但是，承认住所地破产往往是以假设债务人住所地与其主营业地一致为前提的21 。对于住所地破产的承认，在许多国家的破产法及判例中均有体现。
30、如德国在有限地承认外国破产时，要求该破产应当由债务人的住所地或主要营业地法院进行管辖22 。在英国国际私法中占有重要地位的“适宜法院” （appropriate forum）理论在适用于破产案件时认为， 外国公司在其成立地（place of incorporation）进行破产清算时，该外国法院应是清算的适宜法院，清算效力在英国会得到承认23 。法国判例也承认债务人住所地法院所作的破产宣告。当债务人的住所地与主营业地不一致时，特别是其住所地仅仅是为了利用税收优惠或投资鼓励措施而虚设时，非住所地国家在破产财产分配中往往有更为重要的经济利益需要争取。这时，新加坡等国会承认非住所地（如财产所在地）法
31、院的破产管辖24 。英、法等国在判例实践中还确立了另外一种承认外国破产管辖的标准，即营业（carrying on business） 。只要债务人在一国领土内设有营业所，并进行业务活动，该国法院就可以对其行使破产管辖。因为破产的目的不仅仅在于公平分配债务人的财产，同时也是为了整个社会商业活动的健康进行，如果一国行使这种管辖权有助于稳定该国的经济秩序，则应予以承认25 。（2）公平对待所有债权人指外国法院在审理破产案件时，必须对所有债权人一视同仁，公平对待，不得有任何歧视。从表面上看，这一要求直接反映了破产法的目标，但实际上它主要强调的是公平对待外国债权人，因为审理破产案件的法院一般不会歧视本国
32、债权人。美国破产法第 304 节（c ）项将公平对待所有债权人列为美国法院协助外国破产的首项考虑因素，实际上美国法院往往因本国债权人未得到公平待遇而对外国破产拒绝提供协助。如 1983 年东密西根州地区法院驳回加拿大破产受托人（trustee）申请转移债务人在美国的 20 万美元资产的请求，并根据该州债权人的申请对该项资产予以扣押。理由在于，该州债权人按美国法取得的有担保债权入地位，按加拿大法不会得到相同的或类似的待遇26 。英国法院承认外国破产时，要求英国的债权人能在该外国程序中申报债权并与各国同类债权人按比例（pari passu）得到平等清偿 27 。（3）礼让（ comity）与互惠（
33、reciprocity）礼让，从法律意义上讲，既非一项绝对的义务，也不仅仅是礼貌和善意，它是一国基于国际义务与便利及保护本国利益的考虑而在其领土内对另一国的立法、司法及行政行为的一种承认28 。在以礼让为由承认外国破产时，一国往往有很多实用主义的考虑，这就涉及礼让与互惠的关系问题。在“互惠是否为提供礼让的前提条件”这一问题上存在着争议。日本有学者认为，当今世界各国的破产制度差异颇大，对两国破产法进行比较以确定是否存在互惠耗时费力，因而只要日本债权人未受到歧视待遇，即可推定存在互惠29 。但是，有些国家则坚持互惠为承认外国破产的条件。如新加坡的相互执行外国判决法规定，承认外国判决（包括外国破产）
34、的前提为该外国法对新加坡的判决给予类似待遇，而且必须在法律上有关于互惠的明确表示。多数国家则认为，尽管互惠并非提供礼让的决定性因素，但它是一个不可忽视的重要条件。以美国破产法第 304 节为例， 它未将互惠列为协助外国破产的条件，但规定了礼让的考虑因素。由于礼让的行使通常有赖于法院的自由裁量权，当证明双方之间不存在互惠时，美国法院便会拒绝提供礼让，可见互惠要求实质上隐含在礼让的考虑之中。美国正是希望通过礼让，使其他国家，特别是与其贸易、投资关系密切的国家，在同类情况下采取大致相同的立场，以期达到在处理国际破产问题上的更大合作30 。除了上述三点以外，各国在承认与协助外国破产时考虑的条件主要还有
35、：该外国程序适用的法律是否符合一般国际私法规则，承认该外国破产是否违背本国社会利益及公共政策，判决是否为终局性的，外国法本身对其域外效力的规定如何，等等。2.承认与协助外国破产的方法（1）普通转让方法：一些国家将破产看作是向债权人全面转让财产，用承认外国普通转让的规则来承认外国破产。按照传统的普通转让方法，只有动产随人，这些国家在承认外国破产后，允许外国破产管理人直接处理债务人位于本国的动产，或将这些动产移交给外国管理人，而不需要经过特殊的程序。至于债务人的不动产，其处理权并不自动地授予外国管理人，而是要由法院将外国管理人指定为这些不动产的接管人（receiver） 。经法院允许，他们可以为全
36、体债权人的利益出售不动产，将所得款项并入外国破产财产进行统一分配31 。（2）辅助程序（ancillary case）方法：美国破产法第 304 节规定的辅助外国破产的程序（下称辅助程序）为许多国家所仿效32 ，它是指当主要破产程序在外国（一般为债务人的住所地国家）有效开始后，允许其指定的破产管理人申请在本国开始一个简单的辅助程序，并指定一个本国的清算人，有序地管理债务人位于本国的破产财产，然后将这些财产移交给外国的破产管理人，以便在外国程序中公平分配给所有债权人。各国关于辅助程序的具体规定并不完全相同，如英国、加拿大等国规定法院裁决将本国财产或收益移交给外国管理人之前，需对本国有担保债权进行
37、清偿，美国的辅助程序规定中则无此要求33 。上述两种协助外国破产的方法各有所长。普通转让方法不需要另行指定本国清算人，比较简单、明确，节省费用，而且能够让本国债权人参加外国程序的统一分配，充分体现了债权人的平等。在辅助程序方法中，由于本国清算人的参与，有关各方可以更清楚地了解到破产财产及债权人的种种情况，在协助外国破产的同时，可以较多地关注本国债权人的利益，因而一些国家倾向于采取辅助程序方法。（三）中国关于破产域外效力的实践及立法思考1.中国有关破产域外效力的实践及分析中国现行破产立法均未就破产的域外效力问题作出规定。这一立法空白给实践中妥善处理涉外破产案件带来了一些困难，这主要表现在：（1）
38、在中国设有住所或主要营业地的债务人破产时， 有关方面不能将其位于国外的财产并入位于中国的破产财产，难以实现对中国债权人利益的充分保护，同时也给债务人隐匿或转移财产留下了可乘之机。（2）对于外国破产在中国的效力问题， 中国在实践中倾向于采取地域性原则来处理，即外国宣告的破产，对债务人在中国的财产不发生效力。这样做有利于避免外商在国外的破产影响他在中国的投资项目的正常生产经营，但从实际效果来看，外商在国外的破产很难真正做到完全不影响他在中国的投资，特别是当该外商迫于所属国的压力欲转移这些投资用于偿债时，我们将如何保护中国债权人的利益？另外，当外国的破产管理人在中国提起诉讼，要求取得该外商位于中国的
39、财产时，我们又该如何对待？这些问题均需妥善考虑。（3）外商在国外宣告破产后， 中国在实践中还是允许外商或其代理人采取股权或权益转让的形式处分其位于中国境内的资产。转让外商资产所得款项，扣除核算费用、国家税收及境内其他债务后，全部由外商或其代理人处理。这种做法虽然在保护中国债权人利益的前提下，也兼顾了外国债权人的利益，但却容易给外商或其代理人实施欺诈性转让及优先偿付个别债权人的行为提供机会，而且转让所得（扣除规定费用后）是否能够真正并入外国破产财产，进而公平地分配给有关债权人？这是很难断言的事情。早在 1992 年，深圳市中级人民法院就曾受理过中国银行深圳分行申请宣告国际商业银行深圳分行破产案。
40、国际商业银行是一家总部设在开曼群岛的英国银行，已被 72 个国家的法院宣告破产。该行深圳分行的总资产在 2000 万美元左右，在中国的负债达 8000 万美元。深圳中院应中国债权人的申请，迅速冻结了该行在深圳的资产。根据深圳经济特区涉外公司破产条例 （1986）第 5 条的规定（依外国破产法宣告的破产， 对破产人在特区的财产不发生效力） ，以及中华人民共和国民事诉讼法第 243 条规定的可供扣押财产所在地的管辖理由，深圳中院受理了中国债权人对该深圳分行提起的破产还债申请，并组成破产清算组对该深圳分行在中国的债权债务进行清算。中国债权人只参加对该深圳分行的清算，而不参加对该行的全球清算。由于该行
41、深圳分行的财产相对较多，中国债权人的受偿比例较大，约在 25左右。此案是中国在涉外破产实践中坚持地域性原则的典型例证。不难看出，中国债权人受偿比例较大，一方面得益于中国的独立破产程序，更重要的是因为国际商业银行深圳分行的财产相对较多。假设该行破产后位于中国的财产很少，中国债权人基本得不到偿付，那又该如何保护中国债权人的利益呢？从国际通行的做法来看，破产案件中财产所在地法院的管辖效力仅及位于该国境内的财产。在这种情况下，将位于中国的破产财产移交给债务人住所地的破产管理人，让中国债权人参加债务人住所地破产财产的分配，有可能改善其受偿状况。当然，由于各国破产制度的差异，这样做是否真正能够达到目的，尚
42、须多方考虑，但在这一问题上突破严格的地域性原则的限制，采取灵活的态度，无疑是十分必要的。2.关于破产域外效力问题的立法思考在破产域外效力问题上，采取有限制的普遍性原则，应当是我国有关立法的比较现实的选择。这样做既符合现代破产法的发展趋势，又有利于保护中国债权人的利益及开展处理涉外破产案件方面的国际合作。其具体规定应当包括以下两方面的内容，即中国破产的域外效力和外国破产在中国的效力。在新的破产法中，应当明确规定依中国破产法所作之破产宣告，及于债务人的所有财产，而无论其位于何处。这样做有利于保护中国债权人的利益。在中国投资并进行生产经营活动的外商，必然与中国的公司、企业或其他组织进行经济交往，发生
43、债权债务关系，而这些外商又往往在其他国家拥有财产。一旦他们在中国被宣告破产，如果其位于国外的财产不受此破产程序的影响，中国债权人便很难得到合理的偿付。特别是当外商投资企业的大部分债权人是中国的银行、保险公司或其他经济实体时，这种情况的出现更会直接损害中国的社会经济利益。另一方面，中国的公司或企业在国内被宣告破产后，破产清算组要取得他们在国外的投资或财产，也必须有法律根据。如果破产法规定了中国破产的域外效力，便能够在一定程度上阻止债务人转移财产和逃避债务，因为破产清算组可以根据这一规定向有关国家请求协助追回债务人所转移的财产。当然，要想得到其他国家的承认与协助，中国的破产程序规定本身也必须符合某
44、些要求。如债务人的住所地或主要营业地位于中国、公平对待所有债权人等等，这些内容在破产法中也应有所体现。对于外国破产在中国的效力，我国宜采取有限制的普遍性原则以对待之。其原因除了前述地域性原则在实践中的不足之外，还有一些现实的考虑。在各国日益重视国际经济合作的今天，严格的地域性原则并不能真正做到保护中国债权人的利益，特别是由于互惠要求的存在，中国若完全不承认外国破产，则会妨碍中国破产域外效力的实现。采取有限制的普遍性原则，即要求当外国破产程序符合一定条件时，对其在中国的效力予以承认。结合民事诉讼法的有关规定，中国法院在承认与协助外国破产时，应着重考虑如下问题：（1 ）申请人：有资格向中国法院（一
45、般为财产所在地的中级人民法院）提出承认与协助要求的申请人，应为外国破产程序指定的破产管理人，或者审理该破产案件的外国法院。（2）承认与协助外国破产的条件：首先， 应该符合民事诉讼法的有关规定，承认外国破产的结果不能违反中国法律的基本原则，不能损害中国的国家主权、安全及社会公共利益。其次，外国破产程序还应符合一些特殊条件，如审理案件的法院有合适的管辖权，该破产程序没有给予中国债权人以不公平待遇、不歧视中国债权人，该国与中国之间存在着有关国际条约或互惠关系，该国破产法本身有关于域外效力的规定，等等。其中最主要的考虑因素应为承认与协助该外国破产对中国债权人的利益无损，最好是能够因此而改善中国债权人的
46、受偿状况。（3）协助方法：如果外国破产债务人位于中国的财产较少、 债权债务关系比较简单，可以考虑采取前述普通转让方法，允许外国破产管理人提出申请并取得位于中国的财产。如果债务人位于中国的财产较多、债权债务关系比较复杂，则宜采取辅助程序方法，指定其在中国的破产清算人，搜集其在中国的破产财产，清理债权债务关系，必要时可对有担保债权人实行优先清偿，将剩余财产移交给外国的破产管理人。三、涉外破产中的和解所谓和解（composition） ， 指无清偿能力的债务人为避免遭受破产宣告或破产分配，经与债权人磋商谈判后达成协议，并经法院裁定许可，以求了结债权债务，改变困难处境。和解制度的问世促成了以清算为单一
47、价值目标的传统破产法向价值目标多元化的现代破产法的历史性转变。时至今日，清算与和解已经并立为现代破产法的两大基本目标。在涉外破产中，和解的主要问题是，在一国达成的减少债务金额的协议，债务人能否在另一国的法院作为抗辩（defense）来提出，即一国对外国和解的承认问题。（一）承认外国和解的理论与实践有学者认为，外国和解既是避免或结束外国破产程序的一种方法，就应该给予它与外国破产相同的待遇，依据承认外国破产的理论来承认外国和解程序34 。实际上，和解与直接破产尽管都是处理债务清偿不能关系的法律制度，但二者仍然有很大区别。直接破产仅以清算与分配债务人财产为目标，而和解则有所不同。除清理债权债务外，它
48、往往还要着眼于债务人的“复苏” ，而且和解的达成与债权人的同意密切相关。准用（mutatis mutandis）承认外国破产的理论来承认外国和解并不合适，特别是当有些国家的破产法未规定和解或类似程序，未规定司法延期清偿制度（judicial extension）时，要求他们承认外国和解，将更多地涉及公共政策问题35 。在承认外国和解的问题上，比较典型的做法有三种：1.完全不承认外国和解，即坚持和解的地域性原则。这种做法可以德国为代表。在 1902 年的一个判例中，德国法院认为，由于司法和解程序排除了债权人在和解协议所保证的清偿数额以外的充分求偿，因而只是外国的一种执行行为（act of exe
49、cution） ，就其本身而言，是没有域外效力的。即使债权人参与并同意外国和解协议，他仍然可以在德国起诉债务人，针对债务人在德国的资产要求充分偿付（数额上要减去债权人在外国和解中得到的偿付） 。其理由在于：第一，债权人所参与的只是某一外国的和解程序，该程序的效力不能扩及德国；第二，债权人所同意的只是该和解在程序国的效力，在该国国境之外他并不受这一和解的约束，并且在缺乏债权人明示时，并不能推定他放弃了有关的诉讼权利。1934 年，柏林上诉法院进一步明确，外国法院确认的和解程序中成立的债务解除应仅在该外国有效，只有当债权人明示或默示地放弃了在别国起诉债务人以求充分偿付的情况下，债权人才无权在德国起诉36 。完全不承认外国和解，客观上容易导致债权人之间在债务清偿方面的竞争，影响和解协议的顺利执行，它已经不能适应在破产案件上进行国际合作的要求。后来，德国在破产域外效力问题上的态度有所转变。地域性原则的严格限制终究将被突破。2.许可制度（exequatur） 。这种做法可以法国为代表。在法国， 外国和解得到承认的前提是获得法院的特别许可。
