法律行为概念研究剖析.doc

1、法律行为概念研究剖析摘 要 ： 在 比 较 法 上 ， 对 法 律 行 为 理 论 及 其 制 度 的 价 值 存 在 争 议 。 本 文 从 法 学 方 法 的 角 度 ， 讨 论 何以 在 当 时 的 德 国 会 出 现 法 律 行 为 这 一 概 念 。 文 章 认 为 ， 法 律 行 为 的 概 念 与 浪 漫 主 义 和 精 神 科 学 对“理 解 ”和 “意 义 ”的 探 求 有 关 ， 而 浪 漫 主 义 在 法 学 领 域 推 进 的 结 果 是 历 史 法 学 派 。 最 终 创 造 法 律 行为 的 是 理 性 法 学 派 的 体 系 化 法 学 方 法 。 在 当 时 的

2、 德 国 ， 产 生 法 律 行 为 这 一 概 念 有 某 种 必 然 性 ， 这一 根 源 在 法 学 上 ， 体 现 为 罗 马 法 学 派 与 日 耳 曼 学 派 的 对 立 ， 但 是 更 深 刻 的 根 源 在 于 当 时 的 政 治 、社 会 背 景 。关 键 词 ： 法 律 行 为 理 性 法 学 派 历 史 法 学 派 罗 马 法 学 派 日 尔 曼 法 学 派 理 解 与 意 义人 们 对 逻 辑 的 渴 慕 ， 把 法 学 变 成 了 数 学 ， 这 不 仅 是 错 误 的 认 识 ， 而 且 还 会 误 解 法 律 。 生 活 不因 概 念 而 存 在 ， 相 反 ，

3、概 念 因 生 活 而 存 在 。 有 权 存 在 的 ， 不 是 逻 辑 ， 而 是 生 活 、 社 会 关 系 的 需 求以 及 对 正 义 的 感 知 ;逻 辑 的 可 能 或 不 可 能 都 不 是 物 质 的 。-耶 林 1一 、 问 题 及 其 限 定一 个 比 较 法 上 的 争 议 问 题“法 律 行 为 ”(Rechtgeschaefte)一 词 是 德 国 学 者 创 造 的 法 律 术 语 。 在 英 美 法 中 找 不 到 相 应 的 词语 。 2 法 律 行 为 理 论 在 大 陆 民 法 的 位 置 极 其 显 赫 。 它 被 誉 为 “民 法 规 则 理 论 化

4、之 象 征 ”; 3 “大 陆 法 系 民 法 学 中 辉 煌 的 成 就 (the proudest achievement)”。 4 庞 德 也 指 出 ， 在 罗 马法 中 ， 决 定 权 利 义 务 关 系 的 媒 介 是 “行 为 ”。 在 大 陆 法 系 ， 这 种 “行 为 ”主 要 是 指 法 律 行 为 。 而在 英 美 法 ， 决 定 权 利 义 务 关 系 的 主 要 是 “关 系 ”。 5如 此 重 要 的 一 个 制 度 ， 在 部 分 学 者 那 里 却 遭 到 了 猛 烈 的 批 判 。 这 里 以 茨 威 格 特 和 克 茨 比 较 法 导 论 第 2 卷 为

5、例 。 在 这 本 书 中 ， 他 们 猛 烈 地 批 判 了 法 律 行 为 制 度 ：学 者 贡 献 的 法 律 行 为 原 理 的 作 用 并 不 像 我 们 想 象 的 那 么 大 。 在 法 律 行 为 这 一 概 念 中 ， 所 有 的交 易 只 有 一 项 因 素 是 共 同 的 ， 即 “表 示 ”(declaration)。 但 是 ， 用 法 律 行 为 来 囊 括 所 有 的 意 思 表示 ， 这 些 意 思 表 示 是 与 物 权 移 转 行 为 (real acts)(比 如 德 国 法 上 的 动 产 交 易 )、 双 务(synallagmatic)合 同 、 财

6、 产 让 与 行 为 、 影 响 家 庭 身 份 的 行 为 、 有 法 律 效 力 的 单 方 意 思 表 示 联 系 在一 起 的 ， 法 律 行 为 这 一 概 念 是 概 括 不 了 的 (overstrained)。 学 习 德 国 法 的 外 国 学 生 可 能 首先 就 要 问 ： 这 些 不 同 层 次 的 抽 象 化 之 间 的 差 别 是 不 是 真 的 必 要 。 如 果 不 诉 诸 如 此 一 个 整 全 的 特 别概 念 ， 是 不 是 就 不 能 处 理 相 关 材 料 、 叙 述 相 关 规 则 了 呢 ?有 必 要 把 法 律 行 为 、 意 思 表 示 、 合

7、 同和 要 约 (合 同 的 组 成 部 分 )区 分 开 吗 ?用 比 较 法 上 的 功 能 方 法 看 ， 法 律 行 为 不 是 一 个 有 用 的 工具 。“法 律 行 为 ”是 德 国 法 上 的 一 个 人 为 概 念 。 它 虽 然 有 阐 释 和 体 系 化 价 值 ， 但 作 为 一 个 认 知 工 具(a perceptual tool)， 它 对 于 私 法 的 社 会 秩 序 而 言 ， 并 不 是 非 常 有 用 。 6德 国 法 学 家 乌 拉 沙 克 (Wlassak)也 意 识 到 ， 法 律 行 为 是 一 个 “真 正 的 灰 色 理 论 的 产 物 ”(

8、richtiges Geschoepf)。 著 名 民 法 学 家 弗 卢 姆 也 赞 同 这 种 观 点 。 7从 立 法 上 看 ， 除 了 英 美 法 系 国 家 外 ， 很 多 大 陆 法 系 国 家 的 民 法 典 也 没 有 规 定 法 律 行 为 制 度 。同 为 德 国 法 系 的 奥 地 利 民 法 典 、 瑞 士 民 法 典 就 没 有 规 定 。 其 他 地 区 如 法 国 民 法 典 、 拉 美 国 家 的 民法 典 、 荷 兰 民 法 典 、 魁 北 克 民 法 典 等 都 没 有 规 定 法 律 行 为 。 这 些 法 典 基 本 上 采 取 用 合 同 制 度 代

9、 替法 律 行 为 制 度 的 立 法 技 术 。在 我 国 ， 也 一 直 有 关 于 法 律 行 为 这 一 制 度 的 存 废 之 争 。 据 江 平 先 生 介 绍 ， 在 民 法 通则 的 起 草 过 程 中 ， 对 采 用 不 采 用 民 事 法 律 行 为 也 有 争 议 。 反 对 的 人 认 为 ， 英 美 、 法 国 没 有 法 律行 为 ， “日 子 过 得 也 比 较 好 ”， 德 国 民 法 中 的 法 律 行 为 抽 象 ， 难 为 一 般 人 理 解 。 但 最 终 民法 通 则 还 是 接 受 了 这 一 概 念 和 制 度 。 8 在 目 前 ， 我 国 立

10、法 机 关 在 拟 定 民 法 典 的 草 案 时 ，关 于 是 否 规 定 法 律 行 为 ， 也 出 现 了 争 议 。问 题 及 其 限 定本 文 的 问 题 是 从 前 文 关 于 法 律 行 为 必 要 性 的 争 议 之 中 引 发 的 。 本 文 并 不 在 一 般 意 义 上 讨 论 民法 学 或 者 民 法 典 是 否 需 要 法 律 行 为 ， 而 是 讨 论 何 以 当 时 的 德 国 法 学 家 会 从 大 量 的 法 律 素 材 中 提 炼出 “法 律 行 为 ”这 一 抽 象 概 念 ， 这 种 抽 象 概 念 的 提 取 与 当 时 德 国 主 流 的 法 学 方

11、 法 有 何 种 关 系 ， 以 说明 在 当 时 的 德 国 ， 产 生 法 律 行 为 这 一 概 念 是 否 有 某 种 必 然 性 。 为 此 ， 我 将 首 先 通 过 知 识 考 古 学 分析 ， 讨 论 法 律 行 为 这 一 概 念 是 如 何 产 生 的 ， 并 通 过 对 法 律 行 为 这 一 概 念 的 语 义 学 分 析 ， 揭 示 法 律行 为 这 一 术 语 的 独 特 性 。 其 次 ， 我 将 结 合 在 法 律 行 为 概 念 出 现 时 的 主 流 法 学 方 法 论 ， 讨 论 法 律 行为 这 一 概 念 与 当 时 的 法 学 思 潮 的 关 系 ，

12、 并 分 析 产 生 法 律 行 为 概 念 的 两 种 看 似 矛 盾 的 方 法 ， 是 如 何共 同 服 务 于 一 个 目 的 的 。法 律 行 为 这 一 概 念 在 大 陆 法 系 各 国 都 有 一 定 的 影 响 。 在 我 国 ， 民 法 学 者 基 本 上 都 接 受 了 德 国法 中 的 法 律 行 为 理 论 和 制 度 (建 国 后 是 通 过 原 苏 联 接 受 的 )， 民 法 通 则 也 直 接 继 受 了 德 国法 的 立 法 实 践 。 对 于 法 律 行 为 ， 我 国 民 法 学 界 以 前 的 争 议 主 要 集 中 在 民 事 法 律 行 为 这 一

13、 概 念 在 逻辑 上 的 妥 当 性 。 这 种 争 议 的 实 质 还 是 在 于 ， 是 否 要 全 面 继 受 德 国 法 中 法 律 行 为 的 制 度 。 我 的 目 的在 于 ， 考 察 德 国 法 中 产 生 法 律 行 为 这 一 概 念 时 的 社 会 /政 治 以 及 学 术 背 景 ， 揭 示 这 一 概 念 在 德国 产 生 的 某 种 必 然 性 ， 我 的 切 入 点 是 当 时 的 法 学 方 法 。 我 将 指 出 ， 即 使 这 一 概 念 和 制 度 的 价 值 在今 天 看 起 来 并 不 大 ， 在 当 时 的 德 国 出 现 这 一 概 念 是 有

14、其 合 理 性 的 。二 、 法 律 行 为 概 念 在 德 国 法 上 的 源 起法 律 行 为 概 念 的 起 源弗 卢 姆 指 出 ， 罗 马 法 学 家 仅 仅 认 识 到 具 体 的 法 律 行 为 ， 而 并 没 有 法 律 行 为 这 一 概 念 。“法 律 行 为 ”与 “意 思 表 示 ”一 词 ， 最 早 出 现 于 18 世 纪 。 在 18 世 纪 ， “法 律 行 为 ”还 没 有 统 一 的表 述 方 式 ， 在 法 律 文 献 中 ， 人 们 既 用 拉 丁 文 表 示 ， 也 用 德 文 表 述 ， 直 到 18 世 纪 末 期 ，Rechtgeschafte

15、一 词 才 确 立 。 9在 德 国 启 蒙 时 期 ， 法 学 家 丹 尼 尔 。 奈 特 尔 布 莱 特 (Daniel Nettblandt， 1719-1791)， 在1748 年 的 著 作 中 借 用 过 拉 丁 文 actus iuridus(可 译 为 法 律 行 为 )和 delarato voluntatis (自 愿 表示 )， 表 示 自 愿 追 求 法 律 效 果 的 行 为 。 他 甚 至 将 actus iuridus 定 义 为 “设 定 权 利 和 义 务 的 行 为 ”。 10 但 是 ， 第 一 次 使 用 这 一 术 语 的 是 历 史 法 学 派 的

16、创 始 人 之 一 的 古 斯 塔 夫 。 胡 果(Gustav Hugo)。 在 日 尔 曼 的 普 通 法 (1805 年 )一 书 中 ， 他 使 用 了 Rechtgeschaeft 一 词 代 替罗 马 法 中 的 “适 法 行 为 ”(negozio giuridico)。 但 是 法 律 行 为 一 词 的 真 正 创 始 人 实 际 上 是 海 瑟(Heise)， 在 1807 年 的 供 学 说 汇 篡 教 程 所 用 的 普 通 民 法 体 系 概 论 (Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf

17、 von Pandekten-Vorlesungen )一 书 中 ， 他 使 用 了Rechtgeschaeft 一 词 ， 海 瑟 的 老 师 胡 果 (也 是 哥 廷 根 大 学 的 教 授 )指 出 ， “在 整 个 法 学 史 中 ， 没有 其 他 一 部 作 品 象 这 部 作 品 一 样 ， 起 了 如 此 巨 大 的 作 用 。 ” 11 在 该 书 中 ， 海 瑟 提 供 了 一 个划 分 十 分 严 格 的 目 录 。 第 一 卷 是 “总 则 学 说 ”， 紧 接 着 “权 利 ”(Rechts)的 是 “行 为 ”(Handlungen)。在 “行 为 ”下 ， 有 “

18、意 思 表 示 ”一 章 。 该 章 中 有 “法 律 行 为 专 论 ”。 “意 思 表 示 ”是 相 对 于 “侵 权 行为 ”(unerlaubten Handlung)使 用 的 。 12 该 书 第 六 章 详 细 地 讨 论 了 法 律 行 为 的 一 般 意 义 、 类 型和 构 成 条 件 ， 使 其 成 为 一 般 术 语 。 其 结 构 是 ：第 六 章 关 于 行 为1. 行 为 的 一 般 规 则(1) 关 于 意 思 的 确 定(3)关 于 意 思 的 表 示2. 关 于 法 律 行 为 13海 瑟 第 一 次 揭 示 了 法 律 行 为 的 意 思 表 示 属 性

19、。 这 里 所 谓 的 意 思 表 示 ， 不 是 生 活 中 普 通 的 意 思表 示 ， 而 是 追 求 私 法 效 果 的 意 欲 意 思 ， 即 法 效 意 思 。 之 后 ， 萨 维 尼 在 现 代 罗 马 法 体 系 第 三 卷 将 法 律 行 为 理 论 进 一 步 精 致 化 ， 对 海 瑟 所 揭 示 的 意 思 表 示 这 一 本 质 部 分 作 出 了 重 要 的 理 论发 展 。 1794 年 制 定 的 普 鲁 士 普 通 邦 法 (Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten)采 用 了 这 一 概 念 ，

20、它 规 定 了 “行 为 ”， 但 不 是 “法 律 行 为 ”。 同 时 它 还 采 取 了 “意 思 表 示 ”这 一 概念 。 1863 年 的 萨 克 森 王 国 民 法 典 (Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen)采 用 了 “法 律 行 为 ”这 一 概 念 ， 该 法 第 88 条 规 定 ： “如 某 行 为 与 法 律 要 求 相 符 ， 旨 在 设定 、 废 止 、 变 更 法 律 关 系 的 意 思 表 示 ， 即 为 法 律 行 为 ”。 这 是 法 典 对 法 律 行 为 这 一 概 念 以 及 制

21、度 的 首 次 承 认 。“意 思 表 示 ”是 与 “法 律 行 为 ”密 切 相 关 的 法 律 术 语 ， 它 与 “法 律 行 为 ”几 乎 同 时 出 现 ， 也 是德 国 民 法 的 核 心 概 念 之 一 。 格 劳 秀 斯 在 其 著 作 战 争 与 和 平 法 (de iure belli ac pacis) 中 继承 了 传 统 罗 马 法 的 “诺 言 ”所 表 达 的 思 想 ， 极 大 地 促 进 了 18 世 纪 末 期 法 学 的 发 展 。 14 之后 ， 在 18 世 纪 ， 沃 尔 夫 (Christian Wolff)首 次 提 出 并 阐 述 了 意 思

22、 表 示 这 一 概 念 。 在 十 九 世 纪 ，它 成 为 德 国法 理 论 中 的 基 本 概 念 。 15 后 来 ， 萨 维 尼 在 当 代 罗 马 法 体 系 中 将 意 思 表 示 与 法 律行 为 作 为 同 义 语 使 用 。 为 了 与 奥 地 利 民 法 典 的 用 语 有 所 区 别 ， 普 鲁 士 普 通 邦 法 开 始 使 用 了“意 思 表 示 ”这 一 概 念 (该 法 第 1 章 第 4 节 )。 至 此 ， “法 律 行 为 ”和 “意 思 表 示 ”的 概 念 终 于 在 法律 中 形 成 。法 律 行 为 的 语 用 学 考 察“法 律 行 为 ”的 德

23、 语 是 Rechtsgeschaeft.这 是 一 个 组 合 词 ， 它 由 “法 律 ”(Recht)和 “行 为 ”(Geschaeft)这 两 个 词 合 成 。 中 间 加 了 一 个 连 词 符 s.法 律 行 为 中 的 “行 为 ”一 词 ， 在 海 瑟 的 著 作 里 使 用 的 是 “Handlungen”。 16 而 在 德 文 中 ，表 示 行 为 最 常 见 的 词 语 也 是 Handlungen.格 尔 哈 德 。 瓦 瑞 格 的 德 语 辞 典 中 揭 示“Geschaft”的 意 思 是 “zweckgebundens Beschaetigung， Taet

24、ikeit， Arbeit， Gewerbe， Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen， Taetigkeit， Handel， Absartz， Verkaufen， Aufgabe， Auftrag;Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.” 17 另 一 本 英 德 德 英 辞 典 则 把 “Geschaeft”解 释 为 “shop”和“business”。 18 而 在 德 文 中 ， 侵 权 行 为 使 用 的 是 unerlaubten Handlungen 一 词 。 可 见 ， 在德 文

25、 中 ， “Geschaft”一 词 主 要 是 指 交 易 ， 并 不 是 一 个 关 于 “行 为 ”最 为 常 用 的 词 。在 德 文 中 ， 表 示 “法 律 行 为 ”的 另 外 一 个 词 语 是 “Rechtshandlung.”但 是 ， 弗 卢 姆 是 在 与 事实 行 为 同 一 个 意 义 上 使 用 的 ， 认 为 它 是 “与 法 律 行 为 相 对 应 的 概 念 ”， Rechtshandlung 一 共包 括 三 种 ： 事 实 行 为 (Relakte)， 通 知 (Mittelungen)， 原 宥 (Verzeihung)。 19 另 外 ， 在 德 语

26、中 ， Rechtshandlung 一 词 还 有 “法 律 中 的 行 为 ”的 意 思 ， 即 法 律 调 整 的 所 有 行 为 的 总 称 。可 见 ， Rechtsgeschaeft 一 词 仅 仅 用 来 表 示 通 常 所 说 的 法 律 行 为 。 之 所 以 使 用“Rechtseschaft”一 词 ， 是 法 学 上 出 于 区 分 生 活 中 的 行 为 而 创 造 的 一 个 词 语 。 在 德 国 民 法 理 论 和 民法 典 中 ， 有 很 多 这 种 所 谓 的 “法 律 家 德 语 ”， 比 如 unter Lebenden(inter vivos， 生 前

27、 行 为 )，“von Todes wegen”(moritis causa， 死 因 行 为 )、 eheliche Lenbensgemeinschaft(婚 姻 共 同 体 )等 。正 是 这 些 法 律 术 语 的 使 用 ， 使 德 国 民 法 典 才 得 以 建 构 起 来在 萨 维 尼 那 里 ， 法 律 行 为 的 定 义 是 ： “行 为 人 创 设 其 意 欲 的 法 律 关 系 而 从 事 的 意 思 表 示 行为 。 ” 20 这 一 定 义 为 后 来 的 民 法 学 家 所 接 受 。 如 拉 伦 兹 和 沃 尔 夫 认 为 ， 法 律 行 为 是 指“以 发 生

28、私 法 上 的 效 果 为 目 的 的 ， 促 成 个 人 私 法 关 系 变 动 的 单 个 人 或 者 多 数 人 的 单 个 或 多 个 有 内 在关 联 的 行 为 。 这 些 行 为 的 目 的 追 求 发 生 私 法 上 的 效 果 ， 改 变 或 者 引 起 具 体 的 法 律 关 系 。 每 一 个 人都 通 过 法 律 行 为 ， 与 其 他 人 发 生 法 律 关 系 。 法 律 行 为 住 所 产 生 法 律 效 果 ， 不 仅 仅 是 因 为 法 律 的 规定 ， 而 是 首 先 因 为 当 事 人 意 欲 如 此 。 ” 21 可 见 ， 在 德 国 民 法 学 中

29、， 法 律 行 为 的 界 定 因 素 有两 个 ： 一 是 当 事 人 的 表 意 行 为 的 存 在 ;二 是 当 事 人 的 表 意 行 为 的 目 的 是 要 发 生 私 法 上 的 法 律 效 果 。顺 便 指 出 ， 德 国 法 学 对 家 法 律 行 为 的 这 种 界 定 ， 是 德 国 法 认 定 物 权 行 为 独 立 性 一 个 前 提 ， 也 是 德国 法 将 买 卖 合 同 中 的 履 行 行 为 不 解 释 为 买 卖 合 同 的 结 果 (一 个 事 实 行 为 )， 而 是 解 释 为 独 立 的物 权 行 为 (一 个 法 律 行 为 )的 前 提 。三 、

30、法 律 行 为 的 概 念 与 理 性 法 学 派 的 体 系 方 法法 学 中 出 现 法 律 行 为 这 一 概 念 ， 基 本 上 是 理 性 法 学 派 (Vernuftrecht)的 贡 献 ， 它 与 潘 德 克顿 学 派 的 出 现 有 密 切 关 系 。 22 理 性 法 学 派 通 过 对 各 种 具 体 法 律 行 为 的 抽 象 得 出 了 这 一 概 念 。潘 德 克 顿 体 系 从 具 体 的 物 权 、 债 权 、 家 庭 法 和 继 承 法 中 抽 象 出 了 一 般 性 私 法 (gesamte Privatrecht)， 其 最 重 要 的 特 征 是 确 立 了 一 个 总 则 ， 而 总 则 中 最 重 要 的 学 说 是 关 于 法 律 行 为 的 学 说 。从 法 学 方 法 上 看 ， 法 律 行 为 概 念 的 出 现 与 德 国 当 时 的 理 性 法 学 有 千 丝 万 缕 的 联 系 ， 甚 至 可 以 说 理性 法 学 派 法 学 方 法 的 使 用 必 然 会 在 民 法 学 中 形 成 法 律 行 为 这 一 概 念 。