1、生产、销售假药罪无罪辩例之辩护词精选广东广强律师事务所 李泽民 陈彩宜目录生产、销售假药罪辩例无罪辩护辩护词词选集1、郑吉文：宫某被控生产、销售假药罪一案之辩护词 2008.6.302、窦荣刚：宫某被控生产、销售假药罪一案之辩护词 2009.9.103、黄振兴：倪海清被判生产、销售假药罪一案之二审辩护词 2013.6.144、王晓晶：李某被控生产、销售假药罪一案之辩护词 2013.10.175、李翠英：张某某被控生产、销售假药罪一案之辩护词 2015.12.17金牙大状篇6、王思鲁：张某被控生产、销售假药罪一案之辩护词 2014.9.47、王思鲁：张某被判生产、销售假药罪一案之辩护词（总结陈词
2、）2014.9.48、王思鲁、吴杰臻：赵某、李某被控生产、销售假药罪一案之一审辩护词2015.7.239、王思鲁、陈琦、车冲：张某、李某被判生产、销售假药罪一案之二审辩护词2015.11.2210、王思鲁、陈琦、车冲、梁聪：张某某、张某元被判生产、销售假药罪一案之二审辩护词 2016.6.2911、王思鲁、陈琦：张某某、张某元被判生产、销售假药罪一案之二审补充辩护词 2016.6.29宫某被控生产、销售假药罪一案辩护词尊敬的审判长、审判员：XX 律师事务所受宫 xx 被控生产、销售假药罪一案被告人宫委托，指派我们担任其辩护人，今天依法出席法庭履行辩护职责，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律
3、规定，发表以下辩护意见：辩护人注意到，起诉书指控被告人宫犯制造、销售假药罪，原在案件侦查阶段侦查机关对宫采取强制措施时，宫涉嫌的是生产、销售伪劣商品罪。辩护人还注意到，在昨天的庭审调查当中，包括庭审调查以前，审判长征求宫对起诉书的意见时，宫认罪，承认自己知道或应当知道受委托代为加工的是药品。辩护人认为，被告人宫的行为确实是应当受到否定性评价的行为，但是，其行为是否应当受到刑法上的否定性评价，还需要结合宫所涉嫌的罪名的法定构成要件来进行分析。从这个角度来讲，辩护人认为被告人宫的行为不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣商品罪。一、被告人宫的行为不构成生产、销售假药罪(一)被告人宫不具有生
4、产、销售假药的主观故意1、对被告人宫不利的几份言辞证据尽管宫自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫不利的证据，一是被告人于金勇的供述，二是被告人王晓春的供述，三是郭焕洲的证言，但是，于金勇的供述和王晓春的供述之间，以及于金勇的供述和郭焕洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫委托加工的是心可舒药片。具体而言：(1)证人郭焕洲称他一个人去淄博找宫联系加工心可舒药片时，宫问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭焕洲单方面的说法，宫未供述，因此不能证实。(2
5、)郭焕洲称他和于金勇一起去淄博找宫时，宫问他们是不是要生产心可舒颗粒，于金勇也曾告诉宫“我们想自己生产心可舒”，但对此于金勇未予证实，宫未供述，因此不能证实。(3)被告人于金勇当庭供述郭焕洲自己一个人去淄博找宫联系加工药片回来后，郭焕洲曾告诉过自己他已经明确告知宫要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于金勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭焕洲本人并未证实他从淄博回来后曾这样告诉过于金勇。(4)被告人于金勇供述他和郭焕洲去淄博与宫商谈，提及加工价格时于金勇曾告诉宫中药厂的生产成本不到 2 元钱一盒带包装，以及宫曾答应连包装一块给弄着，郭焕洲未证实，宫未供述。(5)被告人于金
6、勇供述他们提供给宫的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。(6)被告人于金勇供述他和王晓春去淄博找宫交定金和拉药片时，宫曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第一，淄博从未生产过这些产品。第二，王晓春未证实上述事实，宫也未供述。(7)于金勇供称他和王晓春曾经给宫传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于金勇供述药品检验报告是王晓春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王晓春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于金勇不能说清检验报告的来源，而王晓春供述自己并没有见到于金勇给宫传真过检验报告，也没有同于金勇一起传真过检验报告。同时，结合制药质检科科长
7、李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫的供述相符，因此，于金勇等人给宫传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。2、关于宫在受委托加工过程中的违规行为关于宫在组织加工过程中收取加工费没有为于金勇打收条，或打了收条未签名，没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实，仅能证明业务操作上的不规范，有违规行为，由此不能必然得出宫明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。3、关于宫能否通过郭焕洲、于金勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒辩护人认为，基于以下事实和理由，宫未必能得知受委托加工的是心可舒药品：(1)配方工艺上未写明产品名称。(2)郭焕洲、于金勇联系加工
8、时声称要求加工的是保健品。(3)根据卫生部规定，配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上，保健食品当中是可以含有中药材的，而且绝大多数保健食品当中都含有中药材，这些中药材限于无毒副作用的中药材，也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”，关于这一点，我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说，中药材不仅可以用来制药，也可以用来制造保健食品，叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。(4)虽然他人曾借用制药名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种，但不能因此就认定宫
9、能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒，理由是，一、以制药名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致，即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药，而于金勇、郭焕洲等人提供给宫的产品制作工艺，在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药，未经乙醇浸泡和提取。熟悉中药制作的人都知道，制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方，在不同的制作工艺条件下，可以造出不同的两种药品，也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料，在三种不同的制作工艺下，可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种
10、，后者如以螺旋藻为唯一配方原料，在不同的生产工艺下，可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”，也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工艺不同的情况下，单纯配方相同不是区分药品品种，也不是区分药品和保健品的可靠依据，宫尽管是工作了近二十年的制药工程师，从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这就是心可舒药片的制作工艺。二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同，但毕竟这两个上报品种和宫并未参与研制，只是在产品研制成功后，宫作为的总工程师在有关申报材料上签字，而且这是2005 年上半年的事，在此前后的一年左右的时间里，药业以同样方式上报的品种达 40 多个，在这种情况下，事隔一年多之
11、后，在郭焕洲、于金勇等人来联系加工时，要求宫还能记住其中某个曾经上报品种的配方，确系强人所难，也是不合情理的。(5)配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样，但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在 2001 年药品管理法颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱，许多保健品，比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等，虽然都是食品卫生批号，但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传，“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果，“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到药品管理法颁布实施后一段时间才得到有效遏制，随着国家对保健品市场整治力度的加大，到
12、2006 年至 2007 年本案发生时，保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了，但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，在委托方声称要求加工的是保健品的情况下，存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫作出委托加工产品系药品的判断。4、制药张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言，以及辩护人从淄博药业财务部调取的现金收入帐，均可证明被告人宫接受的是一笔保健品外加工业务。综合以上事实和证据，不能应当认定被告人宫具有生产、销售假药的犯罪故意。(二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件根据刑法第一百四十一条的规定，生
13、产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”，是一个客观标准，如何掌握该标准，最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释)有明确规定，即：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的足以严重危害人体健康”：(一)含有超标准的有毒有害物质的;(二)不含所标明的有效成份，可能贻误治疗的;(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误治疗的;(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份
14、的。从解释的规定可以清楚地看出，刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫受委托加工的这些药品，按照药品管理法的规定，属于拟制的“假药”，即“以假药论”的药品，这种药不一定能危害人体健康，更不足以严重危害人体健康，相反，根据国家认可的药品检验机构检验，宫受委托加工的这批药品是合格的，各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定，不存在危及人体健康的因素。同时，根据解释的规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，出具鉴定结论，本案当中，侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定，无法
15、做出被告人宫受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实，因为宫并未参与包装，对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫无法预见也无法决定，当然不能由宫承担责任。因此，不能认定被告人宫受委托组织加工的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。综上，辩护人认为被告人宫的行为不构成生产、销售假药罪。二、被告人宫的行为不构成生产、销售伪劣商品罪(一)被告人宫不具备生产、销售伪劣商品罪的犯罪故意这一部分的事实和理由在第一部分已经论述，基本一致，不再重复。(二)被告人宫的行为不符合生产、销售伪劣商品罪的客观构成要件刑法第
16、一百四十九条规定，生产、销售刑法第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚。辩护人认为，根据罪刑法定原则的要求，“依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚”，就是要适用刑法第一百四十条的规定认定行为人的行为是否构成犯罪，并根据刑法第一百四十条的规定决定对被告人处以何种刑罚。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的四种行为方式，分别是“在产品中掺杂、掺假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”。根据解释的明确界定，所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律
17、、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;所谓“以假充好”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品;所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;所谓“不合格产品”，是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品质量法第二十六条第二款规定的产品质量要求为：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三
18、)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。从“两高”的解释结合刑法第一百四十条的规定可以看出，这里规定的四种行为方式所生产的产品都是实质上的假、劣产品，而不是法律拟制的假、劣产品，被告人宫受委托组织加工的心可舒药经检验，符合国家规定的质量检验标准，不符合刑法第一百四十条的规定的四种行为方式当中的任何一种。(三)被告人宫的“销售金额”难以计算被告人宫在本案生产假药的过程当中，只是参与了一部分行为，也就是把中药材按照配方工艺制成了药片。当宫的行为结束的时候，这个药是什么药，将流向何处，宫都是不知道的。而且，宫是接受委托加工心可舒片，而不是自己生产出心
19、可舒片后销售给其他被告人，只有当本案的其他被告人将宫加工的产品特定化，即进行包装，标明了品名、商标、功能主治、生产日期、批准文号、用法用量这些内容之后，它才是作为商品的心可舒片，扰乱药品市场，损害山东沃华医药的商业信誉和商业利益，起决定作用的环节在什么地方，应当是显而易见的。如此，本案当中就产生一个问题，那就是因为宫只是接受委托加工产品，赚取的是加工费，加工完后按照双方的口头约定，将产品交给本案的其他被告人，所以，如果要以生产、销售伪劣产品罪追究宫的刑事责任，宫的销售金额是难以计算的，这也是对其行为不能定生产、销售伪劣产品罪的一个理由。总之，辩护人认为被告人宫的行为既不构成生产、销售假药罪也不
20、构成生产、销售伪劣产品罪，请人民法院依法作出公正判决。辩护人：郑吉文二零零八年六月二十日宫某被控生产、销售假药罪一案之辩护词尊敬的审判长、审判员：我所接受被告人宫委托，指派我担任其辩护人，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律规定，发表以下辩护意见：一、被告人宫的行为不构成生产、销售假药罪（一）被告人宫不具有生产、销售假药的主观故意1、对被告人宫不利的几份言辞证据尽管宫自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫不利的证据，一是被告人于勇的供述，二是被告人王春的供述，三是郭洲的证言，但是，于勇的供述和
21、王春的供述之间，以及于勇的供述和郭洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫委托加工的是心可舒药片。具体而言：（1）证人郭洲称他一个人去山东某制药企业找宫联系加工心可舒药片时，宫问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭洲单方面的说法，宫未供述，因此不能证实。（2）郭洲称他和于勇一起去山东某制药企业找宫时，宫问他们是不是要生产心可舒颗粒，于勇也曾告诉宫“我们想自己生产心可舒”，但对此于勇未予证实，宫未供述，因此不能证实。（3）被告人于勇当庭供述郭洲自己一个人去山东某制药企业找宫联系加工药片回来后，郭洲曾告诉过自己他已经明确告知宫要求加工的是心可舒药片，但
22、辩护人认为，即使于勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭洲本人并未证实他回来后曾这样告诉过于勇。（4）被告人于勇供述他和郭洲去与宫商谈，提及加工价格时于勇曾告诉宫中药厂的生产成本不到 2 元钱一盒带包装，以及宫曾答应连包装一块给弄着，郭洲未证实，宫未供述。（5）被告人于勇供述他们提供给宫的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。（6）被告人于勇供述他和王春去山东某制药企业找宫交定金和拉药片时，宫曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第一，淄博某制药企业从未生产过这些产品。第二，王春未证实上述事实，宫也未供述。（7）于勇供称他和王春曾经给宫传真过沃
23、华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于勇供述药品检验报告是王春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于勇不能说清检验报告的来源，而王春供述自己并没有见到于勇给宫传真过检验报告，也没有同于勇一起传真过检验报告。同时，结合山东某制药企业质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫的供述相符，因此，于勇等人给宫传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。2、关于宫在受委托加工过程中的违规行为关于宫在组织加工过程中收取加工费没有为于勇打收条，或打了收条未签名，没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实，仅能证明业务操
24、作上的不规范，有违规行为，由此不能必然得出宫明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。3、关于宫能否通过郭洲、于勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒辩护人认为，基于以下事实和理由，宫未必能得知受委托加工的是心可舒药品：（1）配方工艺上未写明产品名称。（2）郭洲、于勇联系加工时声称要求加工的是保健品。（3）根据卫生部规定，配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上，保健食品当中是可以含有中药材的，而且绝大多数保健食品当中都含有中药材，这些中药材限于无毒副作用的中药材，也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”，关于这一点，
25、我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说，中药材不仅可以用来制药，也可以用来制造保健食品，叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。（4）虽然他人曾借用山东某制药企业名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种，但不能因此就认定宫能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒，理由是，一、以山东某制药企业名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致，即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药，而于勇、郭洲等人提供给宫的产品制作工艺，在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药，未经乙醇浸泡和提取
26、。熟悉中药制作的人都知道，制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方，在不同的制作工艺条件下，可以造出不同的两种药品，也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料，在三种不同的制作工艺下，可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种，后者如以螺旋藻为唯一配方原料，在不同的生产工艺下，可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”，也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工艺不同的情况下，单纯配方相同不是区分药品品种，也不是区分药品和保健品的可靠依据，宫尽管是工作了近二十年的制药工程师，从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这
27、就是心可舒药片的制作工艺。二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同，但毕竟这两个上报品种山东某制药企业和宫并未参与研制，只是在产品研制成功后，宫作为企业的总工程师在有关申报材料上签字，而且这是 2005 年上半年的事，在此前后的一年左右的时间里，山东某制药企业以同样方式上报的品种达 40 多个，在这种情况下，事隔一年多之后，在郭洲、于勇等人来联系加工时，要求宫还能记住其中某个曾经上报品种的配方，确系强人所难，也是不合情理的。（5）配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样，但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在 2001 年药品管理法颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱，许多保健
28、品，比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等，虽然都是食品卫生批号，但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传，“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果，“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到药品管理法颁布实施后一段时间才得到有效遏制，随着国家对保健品市场整治力度的加大，到 2006 年至 2007 年本案发生时，保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了，但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，在委托方声称要求加工的是保健品的情况下，存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫作出
29、委托加工产品系药品的判断。4、山东某制药企业张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言，以及辩护人从山东某制药企业药业财务部调取的现金收入帐，均可证明被告人宫接受的是一笔保健品外加工业务。综合以上事实和证据，不能应当认定被告人宫具有生产、销售假药的犯罪故意。（二）涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件根据刑法第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”，是一个客观标准，如何掌握该标准，最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品
30、刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）有明确规定，即：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的足以严重危害人体健康”：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误治疗的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误治疗的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从解释的规定可以清楚地看出，刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫受委托加工的这些药品，按照药品管理法的规定，属于拟制的“假药”，即“以假药论”的药品，这种药不一定能危害人体健康，更不足以严重危害人体健康，相反，根
31、据国家认可的药品检验机构检验，宫受委托加工的这批药品是合格的，各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定，不存在危及人体健康的因素。同时，根据解释的规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，出具鉴定结论，本案当中，侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定，现在无法做出被告人宫受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实，因为宫并未参与包装，对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫无法预见也无法决定，当然不能由宫承担责任。因此，不能认定被告人宫受委托组织加工
32、的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。综上，辩护人认为被告人宫的行为不构成生产、销售假药罪。辩护人：窦荣刚2009 年 9 月 10 日倪海清被判生产、销售假药罪一案之二审辩护词审判长、审判员：作为被告人倪海清一审辩护人，我再次接受其二审辩护委托出席今天的庭审活动。为履行辩护人职责，我向贵院提出如下几点辩护意见，敬请合议庭予以采纳。一、原审判决事实不清，证据不足。首先，浙江省食品药品检验所的检验报告书问题。第一点，检验程序违法问题。1，依照有关法律法规的规定，鉴定人必须要有法定资质。可是对本案药物进行检验的授权签字人没有证据能证实其有法定的资质。我们真不知道在上
33、面签字的人是有资质的鉴定专家还是该检验所打字员、清洁工之类的什么人。2，按照有关规定，法定的检验鉴定单位所出具的检验或鉴定报告应有三人以上鉴定人员签字盖章.即检验员，复核员，授权签字人。而本案的所有检验报告皆系授权签字人一人签字了事。不见检验员及复核员的签字盖章。3，依据我国刑事诉讼法（老）第 115 条的规定，“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”但本案所查封的所有药品并没有让倪海清查点清楚并签字认可。因此所送检的药品不能排除有掉包的嫌疑，因此所送检的检材难保货真价
34、实。第二点，检验报告栽赃倪海清生产处方药“醋酸泼尼松”。该检验报告书称，醋酸泼尼松因其含量只有 7，不符合规定。但一审当庭查实，醋酸泼尼松并非非倪海清生产，而是浙江仙琚制药股份有限公司所生产。而有关药监部门明知不是倪海清所为，却认定此处方药“生产单位”为海清民间草药研究所，如此张冠李戴不是栽赃陷害又是什么呢？！可叹的是，应当主持公正的一审人民法院却揣着明白装糊涂，还是认定明显栽赃的检验报告书合法有效，支持药监部门将生产不合格的醋酸泼尼松的屎盘子扣到了倪海清的头上。第三点，检验结论严重不符合事实。1，检验报告书称，在 A2,痔疮 、“海清研究成果”的药品中均检验出“醋酸泼尼松”，这与实际情况严重
35、不符。从倪海清当庭陈述可知，为解决晚期癌症病人的揪心之痛，他经多次试验，才发现将微量的远低于常规剂量的醋酸泼尼松添加入药后，不但照样能医治癌症，更能彻底解除患者的痛苦。为与原来的抗癌草药 A2、“海清研究成果”区别开，他将这最新发明的抗癌药物标号为 A1，A1(送)。此药仅对有疼痛的晚期癌症服用，而原来的抗癌草药及医治痔疮的草药均没有添加过醋酸泼尼松。2，关于“碳酸氢钠（小苏打）”。因为没有任何证据证实，该原料已加到倪海清的治癌药物中，其是否合格与本案无关。鉴于省药检所检验程序违法，检验结论与实际情况严重不符，本辩护人曾向一审法院提出，本案检验报告属非法证据，不具有法律效力，应依法予以排除，更
36、不能作为本案认定事实的依据。但该法院却对辩护人的合法合理的辩护意见充耳不闻不予采纳。还是当做最主要的有罪证据，原封不动地作为定案的依据。审判长，审判员，鉴于该检验报告书存在上述鉴定人法定资质不明、鉴定文书缺少签名盖章、送检材料、样本来源不明、鉴定程序违反规定、鉴定意见与案件待证事实没有关联等严重问题，在此本辩护人郑重向贵院请求依照最高院关于适用刑事诉讼法的解释第 85 条的规定，排除省药检所检验报告书这一非法证据。其次，浙江省食品药品监督管理局的药品鉴定书问题。药品管理法的第 29 条及药品注册登记办法第 31 条规定“申请新药注册，应当进行临床试验”。而倪海清的治癌中草药正在临床试验阶段，应
37、适用临床试验的有关法律法规来规范和处罚。而该鉴定书错把临床阶段的临床制剂当作法律意义上的药物来认定了。就如把一个只有十几岁的未成年人当作成年人来论处一样，实属荒唐。因此，其对倪海清的治癌中药认定为假药，不但不符合事实，而且适用法律严重错误。这样的鉴定书无疑不能作为定案的依据。可一审法院竟照单全收了。为此，本辩护人请求贵院依照最高院关于适用刑事诉讼法的解释第 85条第八项的规定，判决该鉴定书无效，不作为定案的证据使用。再次，死亡证明问题。一审判决书将茅为民、陈华林的二张死亡证明作为本案定案的证据赫然列在证据栏里。可这二份证据在检方起诉书中并没有出现，在一审开庭时也没有当庭出示并进行质证，更不要说
38、查证属实了。请问，这二份从天而降的死亡证明岂可为证？！另外，即使毛为民、陈华林吃过倪海清的抗癌中草药，但没有任何证据证明他们两人的死亡与服用倪海清的中草药有因果关系，他们的死亡岂与倪海清有关，怎与本案有关联。一审如此煞有介事地将这二张死亡证明违法放在判决书上，大概是要误导公众倪海清医死了人的假象吧，一审真是用心良苦了！二、一审判决适用法律错误，不应适用刑法第 141 条的规定。虽然一审判决依据省药检所检验报告书及省药监局药品鉴定书而来，但上述报告书及鉴定书属非法证据，因违法无效而不能作为定案的根据。理由是：第一，倪海清的行为不是生产、销售假药，而是和合法医院合作进行临床试验与研究。第二，被告人
39、倪海清的治癌中草药系临床制剂，而非法律意义上的药品。即药品管理法所称的“药品”。1，该抗癌草药全国市场上所没有。2 医院自用，仅对上门求医的患者配制与配售，未向其他任何医院及药店销售。3，没有药名，只用英文字母及研究成果字样代替，以示区分。4，完全符合临床制剂的属性。则为药品管理法实施条列第八十三条所规定的“医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制、自用的固定处方制剂。”2，虽然倪海清与协和医院门诊部未经批准擅自进行临床试验，但也只是违反药品管理法实施条例第 69 条的规定。该规定为“违反药品管理法第二十九条的规定，擅自进行临床试验的，对承担药物临床试验的机构，依照药品管理法第七十九条的规定给予
40、处罚。”而药品管理法）第 79 条的规定都系行政处罚，如：停业整顿、罚款、吊销证照等。故倪海清的行为只是违法，根本不是犯罪。3，虽倪海清的治癌片剂标号为 A1 中检出西医处方药“醋酸泼尼松”，但因在治癌草药中加入微量的“醋酸泼尼松”，能有效消除癌症病人的疼痛，作为一个正在研究与临床阶段的专利发明人，为解决世界医学难题而进行有益的探索和尝试有何不可！至于一审认定与其专利证书中的成分不一致，那更是吹毛求疵了。如果都停留在原有的基础上，那科学研究只能停步不前了。须知，科学无禁区。因此，浙江省有关药监部门将明明是在临床试验阶段中的治癌中草药临床制剂当作药品管理法所称的“药品”予以强力打击，并定性为“假
41、药”，无疑是是非不分，黑白颠倒。而他们这种杀鸡用牛刀的做法，更是知法犯法。本辩护人认为：中医与西医是二个泾渭分明的互不所属的医疗科学。中草药是真是假，应该采取几千年一以贯之的实践验证的方法来进行鉴定。确实能医治人类疾病的就是好药，反之，哪怕有所谓的正规批文，哪怕是说的好，吹得最响的，也是假药。比如；毒胶囊、假疫苗等。而这种用西医的方法管理与检验中草药的真假，就像用基督教的牧师来主持寺庙一样滑稽可笑。据闻，国家正在酝酿起草符合中医学发展规律的适合传统中医特点的中医管理法，但愿以此案为鉴，多一点对民间中医中药的保护，少一点用西医的管理方法来管理中医了！否则，传统中医危矣！三、一审判决违反刑事诉讼法
42、有关规定。1,不让被告人倪海清申请的证人出庭作证。刑诉法（老）第十四条规定，人民法院应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。但一审法院并非如此。在一审开庭前倪海清就向一审法院申请十个癌症患者出庭作证，以证明他的抗癌药物的显著疗效。但一审法院却以就诊患者疗效与本案无关为由断然予以拒绝。本案系制售假药案，对于被告人制售的药物所造成的后果是好是坏当然与本案有关。被告人即使构成犯罪，后果严重的，自然从重处罚，如果没有危害，反而有益于社会，当然应当从轻，甚至不认为犯罪。服药患者的疗效怎么不与本案有关呢。但一审法院却违法剥夺被告人的诉讼权利！2,故意隐瞒事实真相。刑事诉讼法（老）第 44 条规定，“人民法院
43、判决书，必须忠实于事实真相。”可一审判决书却故意隐瞒事实真相。在庭审中，被告人将张淑华等十个治愈及显著好转的就诊晚期癌症病人的书面疗效说明，CT 诊断报告，检查报告单等病历资料提交给法庭，可在一审判决书中却只字未提。我真不明白一审法院为啥会对倪海清草药秘方的疗效问题会如此，不理不睬、讳莫如深。莫非真的认为与本案无关，还是另有原因。3，二张死亡通知书，并未当庭查证属实。依照刑诉法（老）第 42 条“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。上述二张死亡通知书并未当庭出示、辨认、质证并依法查证属实，而一审法院也竟敢予以采用了。4，检验报告书及鉴定书未依法予以排除。刑诉法第 54 条规定；“在侦查
44、、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。省药监局和药检所的检验报告书及药品鉴定书系应当予以排除的证据，可一审法院并未依法排除。5，判决严重超期。依照刑事诉讼法（老）第 168 条之规定，“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月”。特殊情况可以再延长一个月。可是一审法院从受理去年 5 月初受理后，直到今年 4 月 9 日才予以宣判。整整延期宣判达 9 个月之久。四、一审法院对倪海清不是依法公正判决，而是抓住一点，无限上纲，进行无情打击。一审判决看似在捍卫法律，惩治犯罪，实际上明显是在亵渎法律，践踏社会的
45、公正与人类的良知。1，栽赃倪海清生产不合格的醋酸泼尼松。一审庭审时已经查得十分清楚，醋酸泼尼松非倪海清所生产，但在判决中还是认定栽赃倪海清生产醋酸泼尼松的检验报告有效。2.不理疗效问题。一审法院不但拒绝十名癌症证人为倪海清的疗效作证，更对倪海清当庭提交的十份书面医疗诊断等医疗资料视而不见，秘而不宣。致使被告人倪海清用所谓的“假药”挽救了众多处在死亡线上的癌症晚期病人的事实在判决书上得不到一点点体现。难道法律就不讲行为人行为的动机、目的与后果了吗？！难道为了惩罚犯罪，就可以丢掉公正与正义、道德与良知了吗？！3，情节特别严重的问题。一审判决认定，倪海清犯罪“情节特别严重”。理由居然是“涉案金额五十
46、万以上”。这样的认定实属荒唐！请问，以涉案金额大小来定犯罪情节的法律依据在哪里？！本辩护人所知道的，一直来我国非法行医及生产、销售假药罪都是以造成被害人身体健康的严重程度来判定犯罪情节是否严重或特别严重。实在想不到法无所依，一审法院竟能自创涉案金额说也能判得下来。为啥一审判决有现成的最高院有关假药罪的司法解释弃之不用而自创金额说，无非是挖空心思要让倪海清“情节特别严重”而已！在这里我不得不说，倪海清涉案金额越多，他所挽救的生命自然越多，对社会的贡献就越大。不是倪海清有情节特别严重的问题，而是他对我国的中医学和人类的健康事业作出了巨大贡献的问题。5，被害人问题。一审判决书将李向阳、陈有杰等称为“
47、被害人”，其实，这些人都不止一次来购过药，李向阳甚至购了七次，他老婆方丹吃了 6 个疗程 6 个多月。如果没有疗效他们还会再回头来购买吗？！如果按一审公诉人当庭所说的，这些人的证词只是证明向倪海清买过药，花了多少钱。那也只不过是本案证人而已啊。一审判决却将这些证人当作被害人，这实在是匪夷所思。唯一的解释只能是，让他们也为认定倪海清“情节特别严重”添砖加瓦而已！上述一审判决一方面有意隐瞒倪海清草药的显著疗效，另一方面却无中生有故意放大倪海清治疗癌症行为的危害性。此举意欲何为，司马昭之心路人皆知。五、倪海清不构成生产、销售假药罪。其一，主观上根本没有明知是假的有毒的或者无效的东西为谋取非法利益而进
48、行生产与销售。其二，客观上，他是在研究与临床试验中给癌症患者配制、配售中草药临床制剂。并非实施未经审批生产、销售假药的行为。这是二个不同性质的行为。前者为违法行为，后者为犯罪行为。而一审判决却将此混为一谈。其三，犯罪的本质特征就是行为人的行为严重危害社会。倪海清治病救人的行为，不但没有危害社会，反而救治了众多进入生命倒计时的晚期癌症病人，且成为了广大癌症病人的救星。这样的医疗行为能说是危害社会吗？！其四，退一万步说，即使倪海清真的构成犯罪，但依据我国刑法第 13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。1，从动机与目的上来看：在全世界都没有特效药来救治癌症患者的情况下，被告人有幸得到中医良方来救治挣扎在死亡线上的晚期癌症病人，其行为动机旨在治病救人，实行革命的人道主义。其目的不是以假充真非法攫取他人钱财，而是让每一个就诊的癌症病人起死回生，延长生命、解除痛苦、改善生活质量。这样的动机和目的有何不好！这样的行为动机和目的怎成了犯罪的动机和目的了呢？！本辩护人认为，被告人倪海清之所以招致冤狱，不是倪海清的治病救人的动机和目的有什么问题，而是以标榜打击犯罪、保护人民身体健康的有关部门查办的动机和
