1、中美贸易战中的国际法 摘 要 :在 2018 年 3 月 至 4 月间爆发的中美贸易战中， 双方已经对价值数十亿 美元的进口产品加征关税， 并且准备进一步针对数百亿、 上千亿美元的产品采取 措施。贸 易战的 起因是 美国贸 易 法“ 232 调查 ”（钢铁 和铝进 口对国 家安全的影 响） 和 “301 调查” （中 国技术转让 、 知识产权和创新立法、 政策和做法） ， 但是 涉及众多 WTO 规则， 并且双方已在 WTO 互诉。 在这场贸易战中 ， 相关 WTO 规则有 待澄清， 国际法基本原则也有待论证 。 贸易战彰显了国际法的重要性 ， 但是国际 法也要不断发展以适应社会发展的需要。
2、关 键词 ： 中美经贸关系 贸易战 “232 调查” “301 调查” WTO 规则 国 际法基本原则 引 言 2018 年 3 月至 4 月，中国和美国之间爆发了贸易战。这是中美第一次贸易战，共进行了 3 场“战斗” 。 第一场可以称为“232 之战 ”，由美国贸易法第 232 节引起。美国依据该法 对钢铁和铝加征关税（3 月 23 日生效） ，影响 了中国价值约 30 亿美元的出口。 中国认为 美国所 采取的 措施，实 质上是 “保障 措施” ， 因此根 据 WTO保障措施 协定 ，宣布对来自美国价值约 30 亿美元的 水果和肉类等产品加征关税（ 4 月 2 日生效） 。随后，中国将美国的
3、措施诉诸 WTO 争端解决机制（ 4 月 5 日，案件编 号 DS544） 。美国则向 WTO 提交文件（4 月 13 日，文件编号 WT/DS544/2） ，声称 其措施并非保障措施， 而是基于 “国家安全” ， 符合 WTO 中的 “安全例外” 条款。 第二场可以称为“301 之战 ”，由美国贸易法第 301 节引起。美国依据该法 对中国知识产权和技术转让等措施发起调查（2017 年 8 月 18 日） ， 并且认定中 国相关法律、 做法损害了美国利益。 美国宣布， 准备对来自中国的工业机械 、 航 空航天和信息通信等价值 500 亿美元的产品加征关税 ， 同时将中国技术许可方面 的法律法
4、规诉诸 WTO 争端解决机制 （DS542） 。 同日 ， 中国宣布准备对来自美国的 大豆、 汽车和化工等价值 500 亿美元的产品加征关税， 并认为这是 “捍卫 自身合法利益、 维护多 边贸易 体制的正 义行为 ，是符 合国际法 基本原 则的正 当举措” 。 同时， 中国又将美国的措施诉诸 WTO 争端解决机制 （DS543） 。 在此期间， 中国声 明，美国所采取的措施是单边行为，违反了 DSU 第 23 条 ， 但 是 美 国 则 辩 称 ， 该 调查事项并非 WTO 管理事项，并且措施尚未实施，不属于 WTO 受案范围。 第三场可 以称 为“ 301+之战” ， 因为 中国宣 布 反击
5、后， 特朗 普放话 ， 考虑再 对中国价值 1000 亿美元的产品加征关 税 （4 月 5 日 ） 。 同日， 中国发表声明： “不 惜付出任何代价， 必定予以坚决回击， 必定采取新的综合应对措施 ， 坚决捍卫国 家和人民的利益。 ” 我们看到， 中美双方都在援引 WTO 条款， 并且在 WTO 互相起诉。 从 保障措 施协定 、 GATT（第 1 条、第 2 条和第 21 条） 、DSU（第 23 条）到 与贸易有关 的知识产 权协定 ，这 些规则在 “战争 ”的“ 硝烟”中 时隐时 现。 WTO 规则是国 际法的组成部分，因此在中美贸易战中，国际法一直存在。 不 仅 如 此 ， 除 了 W
6、TO 条 款 外 ， 中 国 还 提 到 了 “捍 卫 自 身 合 法 利 益 ”和 “符 合 国际法基本原则的正当举措”等内容。在美国发出 500 亿美元、1000 亿美元威 胁的情况下， 中国除了到 WTO 起诉， 是否有权反击？换句话说， 在 WTO 规则没有 明文规定的情况下，中国应当如何应对这种紧急情况？ （一） “232 之战” 1.“232 调查”及其措施 二、中美贸易战 2017 年 4 月 19 日， 美国商务部长宣布， 根据 1962 年 贸易扩展法 （Trade Expansion Act） 第 232 节，就进口钢铁对国家安全的影响发起调查，而美国总 统则要求调查尽快进
7、行。 商务部随即发布公告征求意见， 举行听证会， 与国防部、 国务院、 财政部、 内务部、 国土安全部、 国际贸易委员会和贸易代表办公室等部 门 进 行 了 协 商 。 2018 年 1 月 11 日 ， 商 务 部 向 总 统 提 交 报 告 ， 主 要 结 论 为 ： 钢 铁 对美国国家安全至关重要； 目前存在的进口数量对美国钢铁业造成不利影响； 钢 铁大量进口替代国内钢材严重削弱美国经济； 全球钢铁产能过剩是导致国内经济 疲软的一个原因。 为此， 该报告建议总统立即采取行动， 通过配额或关税限制进 口，以消除对国家安全造成的威胁。 与 此 同 时 ， 在 发 起 钢 铁 调 查 几 天
8、之 后 ， 2017 年 4 月 26 日 ， 美 国 商 务 部 长 宣布对进口铝发起相同调查， 并于 2018 年 1 月 17 日向总统提交报告， 主要结论为： 铝对美国国家安全至关重要； 美国政府没有储备任何战略性铝矾土、 氧化铝、 铝 锭、铝坯 或任何 半成品 铝材（例 如铝板 ） ；铝 进口数量 对美国 铝业的 经济产生了 不利影响； 全球铝产能过剩是导致美国铝产业和美国经济疲软的原因。 为此， 该 报告提出了类似建议。 2018 年 3 月 8 日， 美国 总统宣布对进口钢铁和铝分别加征 25%和 10%的关税，并于3 月 23 日开始实施。 2.法律之争 第 232 节标题为“
9、保障国家安全” （safeguarding national security） ，篇幅只有 5 页， 主要是规定美国商务部可以就进口对国家安全的影响进行调查并且 向总统提出建议。 其中， 在衡量国家安全时， 应考虑国内生产状况以及进口对国 内产业的影响，具体包括国防所需的国内生产，生产能力，现有及预期的人力、 产品、 原材料和服务等， 产业增长的需求及投资和研发等供给和服务， 进口数量 和限制及其影响（例如失业、政府收入减少、技能或投资下降、国内产品替代） 等因素。 实践中， 美国商务部根据实施条例及个案情况， 又增加了其他因素， 例 如钢铁和铝调查中的产能过剩问题。 美 国 启 动 “23
10、2 调 查 ”及 其 采 取 措 施 ， 举 世 哗 然 ， 因 为 在 美 国 贸 易 法 中 ， 第 232 节 鲜 为 人 知 ， 很 少 依 此 采 取 过 行 动 。 因 此 ， 调 查 之 初 ， 很 多 国 家 就 纷 纷 表 示 关注， 认为这是贸易保护主义行为。 待美国总统宣布采取措施后 ， 欧盟和中国等 则明确表示反对， 并且宣布采取反制措施。 值得注意的是 ， 欧盟认为， 美国措施 并非基于所谓 “国家安全” 考虑， 而是 “伪装 的” 保障措 施 （ safeguard measure in disguise） ， 因此欧 盟有权依据 保障措施 协定 采取措施 ， 而中
11、 国随后也表 示， 美国征收关税的行为实际上构成保障措施， 中国有权 依 保障措施协定 制 定“中止减 让清单” 。不仅如此，中国等还在 WTO 货物贸易理事会 发言，表示美 国措施不符合 WTO 规 则 。 3 月 26 日 ， 中 国 根 据 保 障 措 施 协 定 第 12 条第 3 款 正式要求与美国磋商， 并且表示根据该协定第 8 条第 1 款， 中国有权要求美国提 供贸易补偿并且中国有权采取其他措施。 然而， 美国认为 ， 该措施并非保障措施， 因 此 不 会 与 中 国 依 据 该 协 定 举 行 磋 商 。 4 月 5 日 ， 中 国 在 WTO 正 式 起 诉 美 国 ， 认
12、为美国的措施不符合 GATT 第 19 条， 保障措施协定 ，GATT 第 2 条、第 1 条和 第 10 条 ， 而 美 国 则 再 次 表 示 该 措 施 不 属 于 保 障 措 施 ， 并 且 每 个 WTO 成员都有权 维护 GATT 第 21 条所规定的基本安全利益。 由此可见， 中美之间不仅互相采取了限制进口措施， 而且在法律依据方面产 生了很大争议。 美国措施是否保障措施？如果是， 那么是否符 合 保障措施协定 ？ 如果否，那么是否符合 GATT 第 21 条例外？ “是”或“否” ，对中国措施的定性 有何影响？对这四个问题的回答，是对双方措施进行是非判断的基本前提。 中国（和
13、欧盟） 认为美 国措施是 “实际 上” （ “伪装的” ）的保 障措施 。所谓 保障措施 （ safeguard measure） ， 是指在进口增加给国内产业造成严重损害或严 重损害威胁的情况下， 进口国限制进口的措施， 例如提高关税和施加配额 。 换句 话说， 如果进口国想采取保障措施， 必须经过调查证明进口增加 、 国内产业受到 严重损害或者威胁、 二者之间存在因果关系 。 从上述第 232 节所规定的衡量国家 安全应该考虑的因素以及钢铁和铝调查所得出的结论看， 二者有相当程度的重合， 特别是进口对国内产业的影响。 当然， 二者之间也有很大不同 ： 首先， 从目标上 看， 保障措施是为了
14、消除进口对国内产业的损害 ， 而第 232 节是为了维护国家安全；其次，从标准上看，第 232 节并不要求出现国内产业受到严重损害的状况。 如果将它们比做两个圆， 那么二者有明显交集。 因此， 说美国措施属于保障措施， 是有道理的。 然而， 美国抗辩说不是保障措施， 因为根据美国国内法， 保障措施 规定在 1974 年贸易法第 201 节。从美国国内法角度看，第 201 节显然对应 于保障 措施协 定 ， 但是不能 因此得 出结论 ，根据其 他美国 国内法 所采取的措 施就不属于保障措施。也就是说，是否属于保障措施，应该以保障措施协定 为标准， 对照有关措施进行判断。 如果该措施的性质是保障措
15、施， 那么就应该遵 守该协定的纪律。 对美国措施是否保障措施的认定， 直接影响到后面两个问题的回答。 如果是 保障措施， 则该措施明显符合中国所提出的四项指控， 即调查报告没有论证 GATT 第 19 条和 保障措施协定 所规定的若干要求， 包 括 “未预见的发展” 、 进口增 加足以造成严重损害或者威胁、 向 WTO 通报、 与 中国等受到影响的成员进行磋商、 限制产品不针对来源和必要的时间限度， 同时还由于提高关税和豁免部分成员而 不符合 GATT 第 2 条、 第 1 条和第 10 条。 如果不是保障措施， 该措施也明显不符合 GATT 第 2 条、第 1 条和第 10 条；而且，美国已
16、经初步提出的抗辩，即 GATT 第 21 条 （安全例外） ， 也不太可能成立。 正如欧盟所指出的， 该款是用于战时的。 从该款文字看， “裂变和聚变物质” 、 “武器、 弹 药和作战物资” 和 “战 时” （in time of war） 等词汇已经明显限定了产品的范围和情形。 钢铁和铝虽然属于重要产品， 但是将其归为该款所指特定产品， 或者将该措施解释为该款所提及的 “国际关系 中的其他 紧急情 况” ， 都需要更 加充分 的论证 。简而言 之，在 和平时 期，援引该 款为限制钢铁和铝的措施进行抗辩， 应该很难成立。 在这样的文字背景下， 将该 款提到的 WTO 成员可以 “采取其认为对保
17、护其基本国家安全利益所必需的任何行 动” 解释为可以随心所欲， 恐怕不符合 WTO 所确认的国际法习惯解释方法， 特别 是维也纳条约法公约第 31 条所说的“条约应依其用语按其上下文并参照条 约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之” 。 综上所述， 不论是否保障措施， 美国措施都不符合 WTO 规则。 然而， 是否为 保障措施的认定， 却有实质性意义。 如果是保障措施 ， 则中国就有权依据该协定 第 8 条采取反制措施 。 也就是说， 在这种情况下， 中国对美国进口产品加征关税 就是有 WTO 规则依据的。 但如果不是保障措施， 则该协定显然不能作为中国反制 措施的依 据，而 中国措 施的
18、依据 就需要 另辟蹊 径（下文 将尝试 提供某 种路径） 。 事 实 上 ， 美 国 已 经 提 出 ， 中 国 措 施 没 有 WTO 规 则 依 据 。 当 然 ， 在 这 种 情 况 下 ， 美 国有权起诉中国， 包括该措施不符合 WTO 规则， 甚至包括即使美国措施属于保障 措施，中国措施也不符合保障措施协定的相关要求。 （二） “301 之战” 1.“301 调查”及其措施 2017 年 8 月 14 日， 美国总统致函贸易代表， 要求其根据 1974 年 贸易法第 301 节对中国知识产权、 创新和技术转让等方面的法律和政策进行调查， 以确定 这 些 做 法 是 否 不 合 理 或
19、 具 有 歧 视 性 （ unreasonable or discriminatory） 。 8月 18 日，贸易代表宣布启动这项调查，随后发布公告征求意见，举行听证会， 并 与 总 统 经 济 顾 问 委 员 会 、 商 务 部 、 劳 工 部 、 国 务 院 、 财 政 部 、 司 法 部 和 小 企 业 管理局等调查委员会成员进行了协商。 2018 年 3 月 22 日 ， 贸 易 代 表 向 总 统 提 交 报 告 ， 主 要 结 论 为 ： 中 国 有 关 技 术转让、 知识产权和创新的法律、 政策和做法不合理或者具有歧视性， 且给美国商 业造成负担或者限制 （unreasonabl
20、e or discriminatory and burden or restrict U.S. commerce） 。 当天 ，美国总 统宣 布采取 一 系列措施 以回 应中国 的 做法： （ 1） WTO 诉讼：将在 WTO 起 诉中国的歧视性技术许可做法。 （2）征收 25%的从价税： 对中国的部分产 品征收额外关税， 涉及的年度贸易额将与中国不公平政策对美国 经济造成的损失相当。 拟议中的加征关税产品清单将包括： 航空航天， 信息通信 技术， 机械。 （ 3） 实施 投资限制： 回应中国旨在获得美国关键技术的投资。 财政 部将会同相关部门，提出措施以应对中国收购敏感技术的投资行为。4 月
21、 3 日， 贸易代表办公室公布了征税产品建议清单，共计 1333 种产品，既包括工业机器 人、 生物药品、 航空航天、 信息和通信技术等高附加值产品， 也包括电视和洗碗 机等消费产品， 价值约 500 亿美元。 次日， 美国宣布向 WTO 起诉， 认为中国的技 术许可等法律法规不符合 WTO 规则。5 月 1517 日，贸易代表办公室就征税产 品建议清单举行听证会。 2.法律之争 第 301 节俗称“301 条款” ，实际上是第 301310 节共 10 节内容，篇幅达15 页，详细规定了调查的范围和程序。根据第 301 节规定，调查基本涉及两种情况：违反贸易协定或其他国际协定第 301 节（
22、a）项；虽然不违反协定，但属不合理或具有歧视性，给美国商业造成负担或限制第 301 节（b）项。也就 是说，如果外国法律、政策或做法符合（a）项情况，则美国应该诉诸保障措 施协定 所设立的争端解决机制 （例如 WTO 争端解决机制） ； 而如果符合 （b） 项 情况，则可以采取限制进口等措施。 “301 条款”赫赫有名，历史上曾经多次使用，是攻击性的贸易政策工具， 也是 “单边主义” 的典 型代表 。 然而， 1995 年 ， “多边主义” 的典型 代表 WTO 成 立后， 特别是欧盟诉美国贸易法 301 条款案之后， 该条款就进入 了 “休眠” 状态， 很 少 被 援 用 。 当 然 ， 从
23、 条 款 文 字 看 ， 这 一 立 法 似 乎 “无 可 厚 非 ”如 果 外 国 违 反了国际条约， 美国就应该起诉 ， 而如果外国采取了不合理或歧视性做法影响了 美国商业利益， 美国就应该采取相应措施。 事实上 ， 美国一直都是这样为自己辩 护的。从上述针对中国的“301 调查”结论中，也可以看出这种观点。 在这种背景下， 发起调查当天， 美国就提出与中国磋商， 但是中国在复函中表 示 坚 决 反 对 这 项 调 查 。 与 此 同 时 ， 中 国 公 开 发 表 声 明 ， 指 出 美 国 “无 视 WTO 规则” ， 对“这 种单边 主义、保 护主义 的做法 表示强烈 不满” 。 “
24、将密 切关注调查 的进展， 并将采 取所有 适当措施 ，解决 捍卫中 方合法权 益。 ”美国发 布报告和宣 布采取措施后， 中国则发表措辞强烈的声明， 不仅重申了中国的立场， 而且明确 表示： “任何情 况下， 中方都不 会坐视 自身合 法权益受 到损害 ，我们 已做好充分 准备，坚 决捍卫 自身合 法利益。 ”最后 ，当美 国公布征 税产品 建议清 单，中 国也 公布了同等数额的清单， 并在 WTO 提起诉讼。 与此同时， 中国在 WTO 争端解决机 制例会上谴责美国的单边主义行为，违反了 DSU 第 23 条 。 然 而 ， 美 国 辩 称 ， 此 项调查是依据第 301 节（b）项发起的
25、，不涉及认定中国法律、政策或做法是否 符合 WTO 规则， 因此该项调查不存在不符合 WTO 规则的问题， 而当调查发现四项 措施中的有一项可能不符合 WTO 规则时， 美国就向 WTO 提起了诉讼。 对于中国提 起的诉讼， 美国则认为， 美国措施尚未实施， 因此不属于 WTO 争端解决机制管辖 范围。不仅如此，美国还提出“希望听听中国关于加征关税的理由” 。 由此可见， 中美之间不仅互相宣布采取限制进口的措施， 而且在法律依据方 面引起了复杂的问题。 “301 调查” 是否受制于 WTO 规则？如何看待美国的起诉？ 如何看待中国的起诉？中国反制的法律依据是什么？对这四个问题的回答， 是对 双
26、方措施进行是非判断的基本前提。 此次 “301 调查” ， 的确 是依据第 301 节 （b） 项发起的。 然而， 显然 不能说 此项调查就不涉及 WTO 规则。首先，从调查内容看，知识产权就与 TRIPs 相关。 其次，美国一旦采取加征关税的措施，显然就违反了中国起诉所依据的 GATT 第1 条和第 2 条，因为该措施只针对中国产品，而且超出了美国承诺的关税水平。 最后，单方面认定 WTO 领域的措施（例如知识产权）不符合 WTO 规则并且未经 WTO 授权采取措施，也违反了 DSU 第 23 条，因为该条明确要求不得采取单方面 措施。 也就是说， 判断是否涉及 WTO 规则， 其标准是 W
27、TO 协议的内容， 而不是美 国 国 内 法 。 （三） “301+之战” 30 亿对 30 亿 （ “232 之 战” ） 和 500 亿对 500 亿 （ “301 之战” ） ， 中美 贸易战 已经达到白热化程度。 然而， 令人意想不到的是， 中国宣布反制后 ， 美国总统发表讲话： “贸易代表宣布拟征收 500 亿美元关 税的清单只是为了消除调查中所确 定的政 策和做法的初步手段。 中国非但未纠正其不当行为， 反而选择伤害我们的 农民和制造商。鉴于中国的不公平报复，我已指示贸易代表考虑追加 1000 亿美 元的额外关税是否适当，而如果适当则确定产品清单。 ”此言一出，举世皆惊！ 中国发表
28、 声明称 ： “中 方将奉陪 到底， 不惜付 出任何代 价，必 定予以 坚决回 击，必定采取新的综合应对措施，坚决捍卫国家和人民的利益。 ” 这种情况显然已经超出了法律和理性分析的范围。简而言之，1000 亿的依 据是什么？如果是针对调查报告的四项措施给美国造成的所谓损失， 那么美国所 说的 “一个由相关领域专家和经济学家组成的跨部门小组估算， 中国的上述做法 给美国经济造成的损失至少为每年 500 亿美元 ”，以及美国所说的 500 亿美元不 包括提起诉讼的那项措施， 纯粹是一个谎言。 如 果是针对中国反制措施的 “加码” ， 那么就没有 WTO 规 则 的 依 据 。 相 比 之 下 ，
29、中 国 的 声 明 却 表 达 了 “宁 死 不 屈 ”的 气 节 。 这 是 由 “301 调 查 ”引 起 的 战 斗 ， 层 层 升 级 ， 让 人 忧 心 忡 忡 。 国 际 法 何 在 ？ 国 际 法 有 用 吗 ？ （一）WTO 规则 三、国际法问题 以建立 WTO 协定为首的 19 个协定以及记载 164 个成员具体承诺的议定 书， 构成了一整套国际贸易规则， 是国际法的重要组成部分 。 这套规则不仅在货 物贸易、 服务贸易和知识产权等方面规定了实体权利和义务， 而且通过组织机构、 通报审议和争端解决等机制， 保障了这些实体内容的实施 。 特别是争端解决机制， 以其巧妙的设计、
30、众多的案件和良好的执行， 不仅维护了 WTO 规则的权威， 而且 成为国际司法制度的典范。 在上述贸易战中，我们已经明显看到 WTO 规则 的作用。除了“301+之战” ， 中美双方一直在援引 WTO 规则。 中国在批评和起诉美国时， 援引了不得随意提高 关 税 （ GATT 第 2 条 ） 和 不 得 采 取 歧 视 性 措 施 （ GATT 第 1 条 ） 等 规 则 ， 而 美 国 在 辩解时，也援引了“安全例外” （GATT 第 21 条）和自己对 WTO 争端解决管辖范 围的理解 。中国 采取反 制措施时 ，援引 了保 障措施协 定 ， 而美国 则认为自己所采取的措施不属于保障措施。
31、美国启动“301 调查” ，依据的是第 301 节（b） 项， 从一开始就试图规避 WTO 规则的约束， 而美国的起诉则表明了对 WTO 争端解 决机制的运用。不仅如此，从上述“232 之战”和“301 之战”的“法律之争” 部分的分析可以看出，这些规则并非黑白分明，很难简单地说双方是在“滥用” 规则， 只是把规则当做挡箭牌， 甚至视规则为儿戏。 事实上， 中美双方援引的规 则， 已经引起了 WTO 法学界的热议， 成为很多专家研究的内容。 进而言之， 中美 互诉的三个案件， 如果真的推进到专家组阶段， 不少问题都可能成为裁决的难点。 因此，从 WTO 规则的角度看，国际法一直在，并且一直在发
32、挥作用。 然而， 同样是 WTO 规则， DSU 第 23 条却提出了一个难题。 该条的标题是 “加 强多 边体制” （strengthening of the multilateral system） ，第 23 条第 1 款要求成员通过诉诸争端解决机制解决纠纷， 第 2 款更加具体， 要求成员不得单方 面认定某项措施是否违反规则、 不得擅自采取反制措施。 也就是说， 如果成员之 间有纠纷，应该找 WTO 解决，而不应该自行其是。这条规定显然是至关重要的， 因为它是 “法治 ”的组 成部分， 即在发 生纠纷 时应该寻 求“公 力救济 ”，而不是 采取 “私力救济” 。 这也 是国内和国际司法
33、制度的价值所在。 但是对照这条规定， 中 国 的 反 制 是 否 有 “合 法 性 ”或 “合 理 性 ”？ 我 们 认 为 ， 在 中 美 贸 易 战 中 ， 认 为 中国只能在 WTO 起诉， 且等待 2 年左右时间拿到 WTO 裁决， 除此之外就不能有所 作为，不能采取反制措施，这显然有悖“常理” 。可是， “常理”究竟在哪里？ 遇 到 这 种 情 况 ， 法 律 家 会 想 到 “凡 规 定 必 有 例 外 ”（ Non est regula quin fallet）的法 谚，尝 试 寻找“例 外条款 ”。法 律家还 会 把这项 工作称 为“法律解 释” ，即 如何正 确理解 法律规定
34、 。在此 方面， 法律家常 用的方 法是按 照维也纳 条约法公约所提供的“由近及远”的法律解释方法，从文字本身到从上下文， 从本条约到相关条约， 再从条约到有关国际法原则。 具体到此处的情况， 法律家 会首先从该规定所在的协定中寻找例外。 然而， 非经 WTO 争端解决机制授权不得 采取反制措施， 这是 DSU 非常明确的规定， 不容置疑。 于是， 法律家一般会转而 从该协定所在的体系中寻找例外。在此方面， 建立 WTO 协定第 9 条第 3 款规 定， 在 例 外情 况下 （ in exceptional circumstances） ，WTO 最高 权 力机 构部长 级会议可以豁免成员的某
35、项义务。也就是说，中国有权要求 WTO 授权加征关税， 即豁免 GATT 第 2 条和第 1 条义务。 当然， 为 了实现这一目的， 中国必须论证 DSU与 建立 WTO 协定 之间的关系， 特别是为什么后者中的例外条款可以适用于前 者所规定的情形。 然而， 中国还没有提出这项要求。 在这种情况下， 以及在例外 不适用甚 至不存 在的情 况下，法 律家可 能会求 助于“有 关国际 法基本 原则” 。总 而言之，法律家认为， “常理”的依据一定能够找到。 （二）国际法基本原则 WTO 规 则 是 国 际 法 体 系 的 组 成 部 分 。 因 此 ， 在 国 际 法 的 大 体 系 内 理 解
36、WTO 规 则，是符合维也纳条约法公约法律解释方法的。该公约第 31 条 第 3 款（c） 项明确规定， 解释条约可以考 虑 “适用于当事国间关系之任何有关国际法规则” 。 也就是说，解释条约，不拘泥于该条约内容本身，还可以考虑其他国际法规则。 与 此 同 时 ， 国 际 法 体 系 不 仅 限 于 成 文 条 约 ， 还 包 括 “国 际 习 惯 ”和 “一 般 法 律 原 则” ， 甚至包括 “司法判例” 、 “公法学家学说” 和 “公允及善良原则” 。 也就是说， 国际法体系是一个无所不包的网络。 沿着这一思路寻找 “例 外条款” ， 首先映入眼 帘的就是 联合国宪章 第 51 条，因为
37、 该条规 定自卫 是一种“ 自然权 利” ， 是禁止使 用武力 这一原 则的合法例 外。 该规定本身虽然只适用 于 “武力” 这种情况， 但是似乎也可以说这反映了自 卫权是一种 “国际习惯” 和 “一般法律原则” ， 应当也能适用于贸易等其他领域。 其次，可以援引的是维也纳条约法公约第 60 条，该条规定，在国家重大违 约的情况下， 其他国家可以终止或停止施行条约。 最后可以援引的是 国家对国 际不法行为的责任 第 25 条， 该条规定： 在危 急情况下 ， 可以不遵守国际义务。 当然，要 成功 援引这 些 “例外条 款” ，必须 解 决两个基 本问题 。首 先 是 DSU 的 “明 令 禁
38、止 ”与 其 他 国 际 法 中 “例 外 条 款 ”之 间 的 关 系 。 换 句 话 说 ， 必 须 回 答 一个问题： 为什么 DSU 不允许单方面采取反制措施 ， 但是这项规定却有例外？其 次是论证 采取反 制是因 为出现了 “自卫 ”、 “重 大违约” 或“危 急情况 ”的情形。 换句话说，要说明确实出现了“例外”情况，并且给“例外”一个明确的界定。 就像国内 法律中 的“例 外条款” 一样， “例外 ”永远是 例外， 而不是 常规，否则 一切规则都将形同虚设。 国际法体系之所以不仅限于成文条约， 是因为条约永远不可能覆盖国家间关 系的所有方面， 而在很多情况下， 国家间关系中出现的
39、问题 ， 迫切需要得到法律的支持。事实上，这也是国内法的现实，因为成文法永远不可能满足社会需求， 很多时候需要求助于 “习惯” 、 “原则” 和 “正 义” 等。 由此可见， 国 际法体系完 整性的背后， 其实有着自然法的理念， 即有些权利和义务， 例如正当防卫， 是个 人或国家的自然权利， 并非法律赋予。 换句话说， 法律没有规定， 并不影响正当 防卫的实 施。当 然，自 然法并非 “漫无 边际” 、 “无法无 天” ， 而是试 图超越成文 法的桎梏 ，在严 格的条 件下，使 其背后 的权利 义务“合 法化” 。例如 ，对于正当 防卫， 自然法学派在确定其合法的同时， 对其情形和条件进行了限
40、定。 也就是说， 不会允许认定任何行为都是正当防卫。 以上分析， 应该是中国声明中所提到的 “捍卫自身合法利益” 和 “符合国际 法基本原则的正当举措”等措辞的应有之义。 四 、结 语 如果没有 WTO 规则，美国在发起“232 调查”及其措施时，不必顾及 GATT 第 21 条， 声称 自 己符 合“安全 例外” ，而中 国也无 法 起诉美 国，指 责其违反了GATT 第 2 条和第 1 条所规定的不得随意、歧视性提高关税规定。与此同时，中 国宣布对 30 亿美元产品加征关税， 更不必依据 保障措施协定 。 如果没有 WTO 规 则 ， 美 国 在 发 起 “301 调 查 ”时 ， 不 必
41、 刻 意 回 避 WTO 管 辖 的 领 域 ， 不 必 耗 时 起 诉中国，而中国也无法起诉美国，指责其违反 GATT 第 2 条和第 1 条。如果没有 国际法基本原则， 中国采取反制措施， 不必寻找什么依据。 也就是说， 在这场中 美贸易战中， 如果没有 WTO 规则和国际法， 中美两国完全可以随心所欲， 放手厮 杀 。 因 此 ， 在 这 场 贸 易 战 中 ， WTO 规 则 和 国 际 法 是 平 衡 器 和 冷 却 剂 ， 是 约 束 力 和 边界线， 更是人类理性之光。 法律是人类理性的产物， 也是人类理性的标志。 贸 易战是对法律的挑战， 同时也彰显了法律的重要性。 国家之间交
42、往， 需要更多的 规则，一切按规则办事，才能和平共处，天下太平。 然而， 规则并非机械的教条， 适用规则并非简单地将案件事实与法律条文进 行对照。 成文规 则与社 会需求之 间始终 存 在差 距， “习 惯” 、 “原则” 和“正义” 于是成为法律渊源， 而具体到国际法领域， 国际习惯、 一般法律原则 、 司法判例、 公法学家学说和公允及善良原则都可以成为渊源， 甚至自然法理念也能派上用场。 从成文法到不成文法的角度看， 国际法是静态的， 无所不包。 但是从不成文法到成文法的角度看， 国际法又是发展的法制史就是法律发展的历史， 是从理念、 习惯、 原则到条文的发展过程。 正在发生的事情会成为历
43、史的组成部分， 此时此 刻也处于 法律发 展的过 程之中。 表面上 看， “遵守法律 ”和“ 发展法 律”之间存 在 矛 盾 ， 但 是 不 论 什 么 观 点 、 什 么 学 派 ， 都 不 会 否 定 “正 当 防 卫 ”的 合 法 性 或 合 理性，因 为正当 防卫是 “常理” ，是自 然法。 当然，法 律家的 任务， 是清晰界定 “正当防 卫”的 构成要 件以及充 分论证 某一行 为确属“ 正当防 卫” 。 具体到中美 贸易战， 法律家还要增加一项任务： 在国际贸易领域， 在 WTO 规则中， 也适用 “正 当防卫”原则，并且为此解释现有规则（例如 DSU 第 23 条 ） 表 面 上 的 冲 突 。 发 展国际法不是随心所欲， 更不是轻而易举的， 但是， 现实既然提出了需求， 法律 就应当发展，而法律家也应当承担一定之任务。 从这个意义上说， 中美贸易战是一场国际法之战， 涉及众多 WTO 规则和国际 法基本原则。 中美贸易战也是一场对国际法的挑战 ， 不仅考验着双方是否遵守规 则， 也考验着规则的弹性 。 当然， 就像战争是在人之间进行的一样 ， 挑战也是针 对人，针对政治家，针对法律家，甚至针对每一个普罗大众。
