1、.论城市房屋拆迁补偿江苏益友天元律师事务所 刘长伟中文摘要拆迁，在发展中的中国一再成为国人关注的焦点。 物权法颁布以后，拆迁又面临无法可依的局面。虽然作为权宜之计，全国人大授权国务院在征收法出台之前，先行制定条例，但拆迁或征收立法已刻不容缓。因此，对拆迁问题的研究就显得越来越重要。十几年来，我国经济迅速发展，因城市建设需要，拆迁大规模展开。虽然我国从 90 年代初开始，不断制定、修改拆迁条例，但拆迁纠纷不断，愈演愈烈。纠其根本原因，本人认为，是利益分配的不公，从立法角度就存在很多问题：产权调换方法单一，忽略被拆迁人的区位利益或考虑较少；市场评估缺乏有效监督机制，评估方法单纯采用市场法，忽略被拆
2、迁人的可得利益。导致分歧加大，很难达成协议。加上各地受利益驱动，在执行中随意性很大，程序混乱，出现各种侵犯被拆迁人合法权益的现象，造成纠纷频仍。本文从目前拆迁立法与实践存在的问题入手，以探索最可能为各方所接受的拆迁补偿标准为主线，研究拆迁的合理性、合法性前提，逐步理清复杂的拆迁法律关系及其动态变化，最终提出一个尽可能公平合理的解决方案：把补偿标准从最低级的成本补偿到市场价格收购，最终推进到开发利益分配。拆迁立法与实践存在的问题有目共睹，勿用赘言。但探寻解决问题的方法却十分困难。有开发商的原因，也有被拆迁人的原因，更有政府管理不到位或错位造成。所以，解决好拆迁问题，首先要解决拆迁各法律主体的定位
3、，明确各自的权利义务。其次，商业拆迁带有公共利益与法人利益混合的情况，这种情况下，根据法律规定，也可以征收拆迁，但对其利益应当在拆迁人与被拆迁人之间取得平衡。否则，要么拆迁不成，要么出现违法拆迁、暴力拆迁，总之，无法将其通过法律渠道获得解决。再次，我国毕竟是发展中国家，对发达国家获取的人类文明的共同成果应当予以借鉴、改造、为我所用。世界各国都曾面临拆迁难题，也有很多经验与教训。毕较典型的是欧美国家，是否因公共利益征收、补偿是否充分都以法院判例的形势给世人以很好的启迪。最后，综合历史与现今、国内与国外的问题与解决方法，本人认为，对商业拆迁，应当从政府的角度核定开发商应得利益，在其收益当中，对城市
4、建设做出重大贡献的被拆迁人予以合理分配与充分补偿。关键词 城市拆迁 补偿 开发利益分配.目 录前言 2一、目前我国拆迁补偿制度存在的问题 2（一）利益分配不公 2（二）拆迁补偿方法与标准不合理 3（三）拆迁程序混乱、手段粗暴 4二、公共利益 城市房屋拆迁的合理性与合法性 5（一）城市拆迁中的公共利益界定 5（二）城市拆迁中公共利益滥用 7（三）公共利益原则对补偿标准的影响 8三、拆迁法律关系主体的地位及其权利义务 10（一）拆迁法律关系的分类 10（二）拆迁中政府角色定位 11（三）拆迁人的角色定位 12（四）被拆迁人的角色定位 12四 国外拆迁立法与经验之借鉴 13（一）美国的有偿征收制度设
5、计 13（二）德国征收补偿制度设计 13（三）各国补偿的原则和标准 14五、 拆迁补偿之新思路-开发利益分配 15（一）开发利益分配的必要性 15（二）开发利益分配的合理性 16（三）开发利益分配的可行性 17（四）开发利益之分配 18结语 20参考文献 21.前言二 00 七年三月，重庆市某拆迁工地中的一栋孤零零的小楼，吸引了人们的注意。它不仅逐渐在国内引起了轰动，而且大有走上世界之势。人们之所以关注它，是因为它确实引人注目：周围是二十米大坑，没有梯、没有路，完全是一座被架空的、真正的空中楼阁。一面五星红旗在楼顶迎风飘扬，旁边拉着一面横幅：“公民的合法私有财产不受侵犯！”这就是被称为“史上最
6、牛钉子户”的吴萍、杨武一家。1992 年，吴、杨夫妇二人把建于 1944 年的木房推倒，新建起一栋 219 平方米的二层砖混结构楼房，经营酒楼生意。正当他们沉醉于对未来美好生活的无限遐想之中时，一纸拆迁令，让他们安静的走开。 。 。他们为保护自己的合法私有财产、获取满意地补偿，采取了一切可以采取的手段，产生了极大的社会影响；而各大媒体、网络，也推波助澜，就出现了本文前面提到的奇特局面。而今，当各方得到自己得利益后，随着机器轰鸣，这座小楼被拆除。尘埃落定之际，我们不仅反思，到底是什么原因会出现如此极端的局面，城市拆迁到底怎么了?仔细了解我们发现，一方狮子大开口，漫天要价而达不成协议；一方凭借实力
7、、以表面上看来没有暴力的暴力，迫使一户正常经营的人家成为“海市蜃楼” 。被拆迁的地区属于危房改造，大多数人都是拥护的，但最后得到真正拥护的却是一直拒不搬迁的“钉子户” 。一切都源于所谓公平的“评估价”：根据所谓经过民主程序选出来得评估公司公布，她的楼房一楼的评估价是 18841 元/平方米，二楼是 3785 元/平方米，而这与刚建成一年的杨家坪步行街的店面与住宅售价相差悬殊-同地段的店面售价是 5 万10 万元/平米，她为此而与开发商交涉，开发商说：新房旧房，不可能一个价；她说，我卖的不是房子，而是地皮。不经意间，一个并没有多少法律知识的人却提出了非常深奥的法律问题：拆迁市场评估价就公平合理吗
8、？拆迁到底要的是房子还是土地？拆迁补偿的标准到底该如何确定？.一、目前我国拆迁补偿制度存在的问题（一）利益分配不公拆迁之所以纠纷不断，主要是因为利益分配不公。举一个最长见的例子：一家五口居住市中心，到市中心步行不过十几分钟，到哪儿去打车不超过起步价，上班一部自行车足以。突然一天拆迁令下，就被赶到偏远的市郊，被拆迁人的房子拆了，换来了城市的繁华，自己却居住在漆黑一片的市郊。再看看那些拿到别人世代居住的土地而暴发的富人，他们的利益真的就是劳动果实？没有那些被驱逐到市郊的百姓的贡献？他们的利益应不应当得到补偿？一栋房子在市中心可以卖到二十万，被拆迁后只得到几万块钱补偿，被称之为重置成本价。安置楼盖好
9、后，由于是新房，还要另外付给开发商“上房钱” 。两相折抵，就不明不白地被人从市中心赶到了郊区。原本属于自己的土地，却被强制交给开发商，赚取暴利。让被拆迁人心理如何获得平衡？特别是很多有经营能力的被拆迁人，他们的房子在繁华地段以各种形式获得很大的收益，拆迁后却因各种原因得不到补偿，或得到很不合理的补偿。比如，有的以“连家店”的形式养家糊口，被拆迁后全部作为住宅安置，使当事人失去生活来源；开发商为获取最大利益、压缩补偿成本，有的营业门面宽度不够，就把门斜着装，有的干脆把安置门面建成半地下室，上面真正的门面却据为己有。 。 。如此手段，不一而足。（二）拆迁补偿方法与标准不合理在城市房屋拆迁过程中，对
10、于被拆迁房屋的补偿标准，在 1991 年的条例中是不明确的，一律规定按照房屋的重值价格确定被拆迁房屋价格，导致拆迁纠纷不断。在 2001 年的条例中予以了规范，规定对货币补偿和房屋产权调换的房屋都应该根据被拆迁房屋所处区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。然而，看似十分公平的市场评估，也存在很大的缺陷。1、缺乏评估机构的自由选择性。2、缺乏对评估的监督机制。3、市场评估法不完全适用房屋拆迁。特别是商业拆迁，市场比较法的评估，并不能体现出真正的公平，因为被拆迁人完全可以不处分自己的房屋，从某种意义上讲，是为了让开发商实现营业利润，做出的让步，放弃了自己的可得利益，开发商对这种被迫
11、迁徙，也应当予以补偿。.市场评估法是指在正常市场交易情况下，最有可能形成的市场价格。然而，拆迁却是有强制性的，从一开始就不是市场化得自由交易，用市场评估法进行补偿忽略了以下被拆迁人的利益：1、 忽略了被拆迁房屋的潜在开发价值。有的被拆迁人本身就有自我开发能力，比如被拆迁人本身是企业单位，完全可以自己利用土地使用权，开发建设，获取开发利润。而开发商以实力优势，获得成片土地开发权后，就剥夺了被拆迁人自我开发的权利，导致开发利益的丧失。房地产估价方法中明确规定：具有投资开发或再开发潜力的房地产的估价，应选用假设开发法作为其中的一种估价方法 。显然，这些迁被拆除房屋是具有开发价值的，但估价人员对被拆除
12、房屋的评估却一般选用市场比较法。这时评估价人员一般选取的交易实例是正常交易情况下的成交案例，是没有考虑被拆除房屋是否有投资开发价值的，那么被拆除房估屋的实有价值就被低估了，它的潜在开发价值这一块在评估中没有得到体现。2、 忽略其实际使用价值。被拆迁人作居住用房的，即使房屋条件不好、面积较小。但终有在市区优势地段“居有其所” ，被拆迁后，其地段优势丧失、以同等价格再在同等地段购买房屋往往不可能。使其完全丧失使用利益。有的评估人员在无法得到成交案例时，往往采用成本法，那么被拆除房屋的使用价值就不能得到反映。以上的两种估价方法都使被拆迁入的合法的权益受到了侵害。3、 忽略其资本价值。有的住宅房屋实际
13、作为出租、经营使用，对于有收益的房地产，根据估价规范是应该选用收益法进行评估的。而由于历史的原因，和开发人的利益所在，导致补办经营用房手续几乎不可能。估价人员在进行估价时一般均根据合法原则，不考虑其实际的收益， 按住宅房性质进行认定。即使认可其收益，也使其房地产价值严重缩水，迫使被拆迁人房屋的资本价值丧失，这是被拆迁人无法接受的。（三）拆迁程序混乱、手段粗暴据建设部门统计，每年信访、上访案件数千起，其中反映拆迁问题的占 70%，在集体上访的 123 批次中拆迁问题占 83.7%；国家信访局接到的关于拆迁问题的信件也逐年递增。 一件件因拆迁而起的风波让人怵目惊心：震惊国务院的湖南省嘉禾“县委、县
14、政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁”事件暴露了少数的地方政府严重滥用职权，纵容或者放任违法违规拆迁的恶劣做法；拆迁协议还没达成，被拆迁人的家里已经被断水、断电；稍有反抗便有不明人员的威胁、恐吓；如果谈判陷入僵局，就把垃圾堆到家门口、一栋楼被拆得只剩一户人家.仍屹立在工地上的情况屡见不鲜。绝望的被拆迁人自杀抗迁的事例亦频繁出现：2000 年 9 月 12 日，安徽省池州市青阳县下岗工人朱正亮不满县政府的旧城改造拆迁安置，在天安门金水桥上自焚；2003 年 8 月 22 日，南京市邓府巷 39 岁的翁彪因为不满当地拆迁办强行拆迁，在南京市玄武区邓府巷拆迁指挥部点燃汽油自焚身亡；2003 年 10月
15、1 日，北京市人叶国强因为不满房屋拆迁跳入天安门金水河。较大规模的城市拆迁已经进行了近二十年，真正的强制拆迁程序法规几乎是空白，各地做法不一：有的申请法院强制拆迁、有的由政府强制拆迁，有的由政府、法院、检察院、公安一起动手；有的拆迁人干脆自行“强制拆迁” 。拆迁程序混乱与利益分配不公一起，成为拆迁纠纷频仍的重要原因。房屋和土地是城乡居民的生存之本，土地的地上附着物凝结了被拆迁的原住户、用户的资金与劳动力，并且可能是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件，这类纠纷一旦无法妥善处理就易激化国家与民事行为个体之间的矛盾，公权力与私权利的交锋往往会产生两败俱伤的结局，进而影响到社会的稳定和发展的大局。要
16、合理解决拆迁问题，必须从拆迁的合理性、合法性入手，逐步揭开拆迁法律关系的面纱，最终研究出一个尽可能公平合理的解决方案。为社会和谐、可持续发展、科学发展作出贡献。二、公共利益城市房屋拆迁的合理性与合法性（一）城市拆迁中的公共利益界定 我国物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 ”可以看出，我国法律把公共利益原则作为立法的一个重要原则，是城市房屋征收的法律前提，同时也是房屋拆迁的合理性前提。政府征地是动用“国家征用权” 。由于城市拆迁的目的是获得城市土地的使用权，因此，房屋拆迁权的合法性应当遵从土地征用的合法性。在
17、我国，土地征用的合法性在法律上得到了确立，现行宪法和相关法律都规定国家可根据公共利益的需要征用和收回土地。这表明，城市拆迁中，公共利益是土地征用的前提条件。虽然城市拆迁源于政府拥有土地的国家征用权，但公共利益是政府行使土地征用权的基础，也是城市拆迁制度的立法依据。因此，在城市房屋拆迁中，为了防止“土地的国家征用权”的滥用，应当首先在法律上设置一.个标准，用以判断一项具体的拆迁行为是否合法。 值得关注的是，尽管公共利益对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国无论在立法上，还是在学理解释上，公共利益都不确定，或者说对公共利益的概念目前尚无统一的界定。这就造成了人们在认识上的偏差，而这，极有可能成为
18、房屋拆迁权被滥用的客观因素。 公共利益是一个高度抽象和概括的范畴，要对公共利益下个完整的定义是一件非常难的事情；并且，由于公共利益具有动态特征，因此人们可能永远无法对公共利益作出一个固定而周到的定义、甚至人们根本没有必要为其作出定义。在城市房屋拆迁实践中，我们只能对公共利益阐述一些基本的原则和公共利益的基本特征。 1大多数国家和地区的立法都认为公共利益应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。公共利益一般地也可分解为保守性公共利益和扩张性公共利益，前者指个体行使权力不得侵犯公共利益，后者指在公共利益和个体权利发生冲突时优先选择公共利益，亦即为了公共利益需要可要求个体权利向
19、其让步。还有一个与公共利益相似的概念是“公共性目的” 。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将“公共性目的”解释为“公共的使用” ，即代表公共利益的主体的使用。不过，国外的这一解释却在实践中也产生了许多问题。因为如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有“公共性目的” ，那么，那些不代表公共利益的主体可能就会被排除在外。事实上，即便是代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定，因为有些主体所代表的利益可能既有公共利益的成分，又有非公共利益的成分。因此，各国立法和判例都认为动用国家征用权必须符合两个要求，即“公用”和“合理赔偿” ，以进一步确定土地征用权合法的标准。进而，当城市拆迁中公私发
20、生矛盾而需要法院裁决的时候，只有在“公用”和得到“合理赔偿”情况下，法院才会支持国家的征地、下达拆迁命令。 这里，有必要通过国外一些案例，来看公共利益的确定（在我国还没有此类案例，立法程序也不允许对政府作出的征收决定进行司法审查） 。案例：华裔新移民诉 SAN JOSE 市政府 2这是一个最近发生的诉讼案件。来自中国大陆的新移民方秉权先生和他的妻子共同拥有 TROPICANA 商场 75%的土地所有权，其他土地所有人均是亚裔和拉丁美洲裔等少数族裔。该商场占地 10 英亩, 地处美国加州硅谷重镇圣荷西市中心地区。2002 年，圣荷西市政府指认 TROPICANA 商场为“荒废区域” （Bligh
21、ted Area） ，并以“公众利益” （Publice use）为由，动用土地征收权将该商场强行1 彭小兵：城市拆迁中的公共利益与博弈 ，重庆大学贸易与行政学院2周大伟， 美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革.征收，同时要将该商场转交给另一家由南加州白种人经营的地产开发公司。宣布将耗资 5000 万美元进行商场重整计划，但此时方秉权投资 800 万美元的重建商场工程已接近竣工。方秉权等多数所有权人反对市政府的决定，于 2002 年10 月 10 日入禀法庭，状告市政府侵犯公民私有财产权，歧视少数族裔并违反宪法，同时提出索赔 700 万美元。法庭通过多次听
22、询会，法官 Gregory Ward 要求市政府提出完整行政记录，以证明将一个正在改建中的商场由现任东主手中强行征收，然后将商场原有店家建筑建筑与商业形态原封不动转交给新东主的做法，是否是为了公众利益。在最近一次开庭聆询中，法官 Gregory Ward 以市政府提出的会议记录不足以支持强制征收该商场的决定为由，限期市政府必须提出更多证人和证据。被告市政府律师在和市政府以及议会讨论后，决定放弃征收行为。 原告方获胜。法官 Gregory Ward 在 2003 年 10 月 22 日的宣判中表明，市政府所提出的会议记录并不足以证明该强制征收的决定是“为了让最多人获益, 同时使最少人受到伤害”
23、。因此该强制征收令并没有绝对的必要性.同时法官也认为，市政府只征收方秉权等亚裔所有的两栋建筑物，而不征收拉丁美洲裔的超市和汽车修理行，是“肆意专断而且任性的行为” 。再看一个世贸大楼征收拆迁的案例。案例：原世贸大楼所在地为纽约市著名的电子一条街，有几百家经营电子产品的商铺。1962 年在纽约市政府的带领下，纽约港务局开始了对世贸大楼的征地活动。代表商铺利益的商人协会对此作出上诉，官司一直打到了美国最高法院。次年，美国最高法院驳回商人协会的上诉，经过一系列复杂的法律赔偿程序后，纽约港务局终于得到了世贸大楼的楼址。法院的意见是：该地区毗邻华尔街和纽约港，乃是美国甚至世界经济的象征，世贸大楼的修建将
24、吸引全世界对美国的投资，会给纽约乃至美国带来更大的繁荣，而这一切是几百家商铺所做不到的。法院依据的法律准绳即是著名的“重要空间法” ，这个法律制定初期也是为了保证绝对的公共利益项目如国防、高速公路、地铁、轻轨等，但随着越来越多的美国城市逐渐老化，改造旧城区成了政府不得不面对的难题，1954 年美国最高法院扩大了该法律的权力范围，允许政府和开发商联手对旧城区强行征收并进行改造。而在美国宪法第五修正案中原文说：“Nor shall private property betaken for publicuse，without just compensation” ，翻译是：政府无权征收个人土地和财产
25、，除非给予合理的赔偿。 这两个案例从正反两个方面充分说明了公共利益是可以判断的，它客观存在着判断标准。关键要有一个能够独立判断的主体。这个主体只能是独立于行政权的司法权。但在我国城市拆迁中，很多的时候人们惯于将公共利益理解为国家利益，因此公共利益常常就被看成是政府利益的代名词。而根据前面的分析我们知道，.公共利益实际上不仅仅包括国家利益，人类社会的共同利益也应包含在内。更进一步地说，公共利益应该是公共整体在物质和精神上、在生存和发展方面的现实和长远需要以及价值取向的总和。 （二）城市拆迁中公共利益滥用 不同的拆迁建设项目，所代表的公共利益的层次性是不同的。一般可以分为三个层次：一是高层的公共利
26、益，它是国家投资的基本建设项目，如三峡工程等；二是中层的公共利益：它是地方政府投资的建设项目，如城市道路、公园等；三是低层的公共利益，它是非政府投资的建设项目，如工厂扩建、片区改造等。前两类建设项目具有一般意义上的公共利益性，得到了社会的普遍认同。而第三类建设项目，由于投资主体的多元化，尽管项目的实施可以提高和改善人民的生产生活水平，但投资主体都是以自身利益为出发点，产生的公共利益是间接的。显然，由于现行拆迁立法没有对建设项目是否符合公共利益的需要进行明确的界定，因而无法防止拆迁权的滥用。现实中，城市拆迁的更通常的动因或出发点是公共设施建设、城市建设开发、旧城区改造等。但是，由于存在利益寻租，
27、上述的这些动因可能多是由不同职权或不同级别的政府部门提出，实践中很少有通过公众表决的情况。因此，这样出来的决策符合公益需要的程度各不相同，有时候至多只符合局部人群低层次的眼前利益，或者满足政府及其官员的财政、税收、收费、投资、功利等目标，恶劣者由于任意规划、盲目上项目，破坏建筑文化遗产和城市生态环境和人们正常的生活方式。这些情形，反映出现实城市拆迁中缺乏科学、有效地表达公共利益、确定公共利益、服务于公共利益的机制。 在社会主义市场经济条件下，除某些特殊的国家企业外，其它任何企业其自身的建设和所从事的开发建设活动都只能定义为营利性行为。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，以公
28、共利益为名，借助国家权力而行之，有悖社会公平，也与市场经济规律格格不入。 当然了，保护私人财产，不等于社会绝对不要求私人为社会作出合理牺牲。关键是，以“公用”或“公共利益”的名义所进行的城市拆迁实践中，要做到合理行使“国家征用权” ，最终必须依靠社会整体制度的健全和有效运作，其中还包括新闻制度的健全、民间社会的发达等。只有公私划分的每一步、每一个细节都是透明的、有社会公信力的，城市拆迁才可以要求个人作出有补偿或安置的合理牺牲。这时，个别被拆迁人可能仍然是不满意的，但社会却不会积累大规模的怨恨。.（三）公共利益原则对补偿标准的影响1、公益拆迁与商业拆迁区分公共利益的目的，一个是作为我国拆迁征收的
29、合法性前提。另有方面，也应当对拆迁作一区分：纯粹的公益拆迁、商业目的为主同时带有公益效果的拆迁。公共利益因其公共性，其形成过程中即包含着各社会主体之间的利益衡量，即使是城市房屋拆迁过程中人们普遍垢病的房地产开发企业，也可以其利益为诉求参与公共利益的形成。因此，房屋征收立法时虽然应纠正拆迁条例混淆公共利益与商业利益拆迁的问题，但不能简单化地以主体为标准区隔公共利益与商业利益，将公司企业的经营性行为排斥于房屋征收之外。特别是在当前公用事业民营化发展的大潮影响下，即使是人们公认的交通、市政公用等公益事业中，也随处可见公司企业逐利而来的身影，而在城市房屋拆迁实践中，因政府限于财力，旧城改造的拆迁往往须
30、通过招商引资方能完成。因此，商业利益并不与公共利益水火不相容，公司企业在商业利益驱动下，也可以为公共利益目标作出贡献。这就是商业拆迁的合理性与合法性前提。否则，商业拆迁将因不符合“公共利益”而无法进行，这对房地产开发经营来讲，是不可思议的。2、纯粹公益拆迁与商业开发补偿标准不应相同。在拆迁补偿制度中，存在市政建设与普通商业开发补偿标准不同的现象。市政建设补偿标准往往比较低，体现了为公共利益做出牺牲的政策导向。而商业开发往往在成本补偿的标准上，适当上浮，对被拆迁人的区位利益进行补偿。对于市政拆迁，因为其公共利益明显，国家倡导被拆迁人对此作出牺牲，是应当的。但也应当给以合理补偿，这里的合理，本人认
31、为就可以是市场评估价格。可以相应忽略可得利益等价值。因为纯粹的公益拆迁无商业获利可言，也就使被拆迁人从拆迁中获取商业利益失去了合理性基础。这不是本文论述的重点，本文论述的重点是商业拆迁的补偿标准。商业拆迁因其是企业行为，带有明显的获利性特征，不能与单纯的为公共利益征收私人房屋与土地相提并论。在商业拆迁中应当贯彻“充分补偿”原则，以实现利益共享和社会公平。房屋拆迁问题涉及公民财产保护和公共福利改进的关系问题，涉及合理补偿的问题，还涉及立法和司法救济的问题。当前最主要的问题是，政府的土地储备与公民的财产升值期待发生了冲突，一些地方政府打着维护公共利益的幌子，炒作房地产业，致使一部分公民的既得利益受
32、到了损害。所以，如果不将.房屋拆迁目的真正限定在维护公共利益的层面，而是由政府从事开发性经营，房屋拆迁中的利益矛盾永远无法消解。政府的批地行为是否出于改进公共福利的目的，必须由人大说了算，而不能由政府自己说了算。现在的核心问题是，若政府口头上说是为了公共利益，但实际上是在进行房地产开发或帮助一些老板进行房地产开发，那些为政府利益而牺牲自身利益的公民怎么会接受政府作出的拆迁裁决？ 明确了拆迁中的公共利益前提，及其对补偿标准的影响，还应当明确拆迁活动中的法律关系，以研究补偿价格的形成机制与裁决时的法律适用。三、拆迁法律关系主体的地位及其权利义务（一）拆迁法律关系的分类根据拆迁法律关系主体在拆迁法律
33、关系中地位的不同，可以将拆迁法律关系分为拆迁行政法律关系和拆迁民事法律关系。 1城市房屋拆迁既是一种行政活动，又是一种民事活动。因此，城市房屋拆迁活动中产生的法律关系，既有行政法律关系，又有民事法律关系，这两种性质不同的法律关系体现在拆迁活动的不同阶段，是拆迁活动的最大法律特征。拆迁行为中的行政行为有：（1）拆迁前拆迁人须向行政机关申请拆迁许可证，行政机关兴被拆迁人发布拆迁公告；（2）拆迁人与被拆迁人达不成拆迁协议需有行政机关裁决，当事人对裁决不服的可以行政机关为被告提起行政诉讼，行政机关裁决错误给当事人造成损失的须负行政赔偿责任；（3）拆迁行为是一种强制性行为，被拆迁人必须服从拆迁。拆迁中的
34、民事行为是拆迁人与被拆迁人协商达成拆迁协议，即补偿安置协议。因此，我国的城市房屋拆迁关系呈现为混合关系。结合上述拆迁法律关系的分析，可以看出，拆迁行为与补偿合同应当作以明确区分。拆迁本身是行政行为，应当带有行政可诉性（拆与不拆） ；补偿合同则为民事关系，应当作为民事案件处理。 （达不成补偿协议，需要行政裁决例外。实际上国外比较成熟的做法还是通过司法裁决处理，下面会有论述）不能把两者混淆在一起处理，否则会带来法律适用上的混乱。最典型的表现就是最高人民法院的两次司法解释前后矛盾，无所适从。1996 年，各地高级人民法院对此不断向最高人民法院请示，最高院于一九九六年七月二十四日答复：“拆迁人与被拆迁
35、人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关1於向平、邱艳：房地产法律制度研究 ， 北京大学出版社 2004 年 11 月第一版.裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。 ”对此答复，各地法院遵照执行了近十年，但也遭到了一部分法学家的质疑，认为该批复对没有达成协议的，也纳入审理程序，并作为民事案件受理，违反了国务院城市房屋拆迁管理条例的规定，违法且不合理。理论界由此也引发了拆迁合同是行政合同还是民事合同的争议。如是行政合同，则应主要通过行政诉讼程序解决。此争论持续达十年之久，直到 2005 年
36、8 月 1 日，最高人民法院公布了一项新的司法解释，即最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复 。该批复从 2005年 8 月 11 日起施行。该批复规定， “拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照城市房屋拆迁管理条例第十六条的规定向有关部门申请裁决。 ”又回归到了拆迁条例的轨道上来，并正式确立了拆迁案件行政裁决前置的制度。实际上，行政前置是司法权屈从于行政权的表现。国际上的通行做法，就是司法裁决，因为司法权的性质，相对于陷身于
37、拆迁利益之中的行政权，其至少应当是超脱的、公正的。（二）拆迁中政府角色定位目前拆迁法中政府的角色不明确。如何理解拆迁法中政府的角色是财产的征收人或征用人，是拆迁人，还是纠纷的裁决者？还是在拆迁不同阶段体现不同的角色？管理条例第五条规定政府是房屋拆迁的监督管理者；第七条规定政府是房屋拆迁的许可者；第十六条规定政府是拆迁人与被拆迁人因达不成拆迁补偿安置协议的裁决者。政府角色定位不准是引发被拆迁人将拆迁矛盾指向政府的重要原因。 拆迁人只是被授予了签订拆迁协议的权利，并且根据拆迁协议实施拆除。而无权对补偿标准进行确定、无权强制拆迁。所以，拆迁与补偿是两个法律关系，这两个关系在实际拆迁行为中存在着分合关
38、系：达成协议的，拆迁与补偿合二为一；达不成协议的，分而为两个权利：行政的强制拆迁关系与民事的补偿关系，前者是政府与被拆迁人之间的关系，后者是拆迁人与被拆迁人之间的关系。拆迁实质上是行政关系-考虑的是效率，是不平等的行政管理关系；补偿是.民事关系-考虑的是公平，是平等民事主体之间的关系，应当进行全面的利益平衡。在带有行政法律关系为前提的拆迁行为中，平衡民事主体之间的利益，是政府的责任。这个责任产生于政府的征收行为、社会管理的义务、也有这个能力（掌握信息比较全面） 。所以，拆迁补偿的标准的作出者必须是政府，而这个标准又必须是令社会信服的。在现行城市房屋拆迁制度下，拆迁许可与拆迁补偿处于两个不同的阶
39、段。征收决定与征收补偿是分离的，即先由政府下达征收决定，然后再由政府或其他人对被征收人进行补偿。所以，政府与拆迁人之间是行政许可的关系，而不是行政授权。许可的内容也是以协议的方式对被拆迁人进行补偿，拆除旧房。如果达不成协议，必须再回过来由政府作出决定（行政裁决） ，并以政府的强制力保证实施。所以，拆迁中，拆迁的主体也出现分合现象：达成协议由拆迁人拆迁；达不成协议，由政府拆迁。这种拆迁主体的变化，也使拆迁法律关系变得更加复杂。为理清法律关系，政府应当是真正的拆迁人，名义上的拆迁人应当是补偿人，只要支付补偿费用就行了。没有必要把一个没有强制拆迁能力的单位拖入拆迁的泥潭。现在的江南，拆迁许可证也发，
40、但没有“拆迁人” ，由政府直接实施拆迁。将拆迁后的“净地”出让给用地单位，就是例证。 拆迁条例中规定拆迁人是取得拆迁许可证的单位或个人。越来越与时代不符，值得商榷。由此可以得出，拆迁就是行政征收，征收应当予以补偿，补偿的主体也应当是政府，由政府从出让土地所得中，直接补偿给被拆迁人，才真正理清政府-拆迁人-被拆迁人之间的关系。实际上，国际上很多国家都是这么做的。将征收人与补偿人进行分离，使法律关系变得复杂，难以操作。也使政府这个角色在拆迁中时隐时现的莫名其妙的现象规范起来。（三）拆迁人的角色定位在我国现行城市房屋拆迁制度下，拆迁行政主管部门负责拆迁许可、拆迁裁决的受理与作出，并在被拆迁人不履行拆
41、迁裁决确定的搬迁义务时实施行政强制拆迁或申请人民法院强制拆迁；拆迁人负责被拆迁人的安置补偿，补偿关系应当视为平等主体之间的民事法律关系。拆迁人一方面要取得行政许可、接受政府监督，另一方面与被拆迁人之间是平等协商的关系。其本身并没有强制拆迁的权利。协商不成，还可以交给政府裁决和申请法院执行。如果政府角色定位准确，将会与拆迁人合二为一。拆迁人的尴尬局面将得到改变。.（四）被拆迁人的角色定位被拆迁人的地位，相比较政府、拆迁人而言，相对简单。在拆迁征收命令下达后，只有服从而没有其他选择。 拆迁条例中明确规定，被拆迁人必须按时拆迁。暗示对拆迁决定不得提出异议。这与国际通行的做法是不符的。如果被拆迁人认为
42、政府征收行为违背法律，不以公共利益作为出发点，应当有权提出异议，甚至提交司法审查。由司法机关作出判决。如果拆迁人对拆迁命令没有异议，要做的就是与拆迁人协商，就补偿问题达成一致。如果协商不成，也有权申请政府裁决。对裁决不服，再向人民法院提出行政诉讼。在此期间有按照法律程序先行搬迁的义务，不得因补偿达不成协议，而不履行行政裁决。从以上分析可以看出，拆迁关系是三方关系，各方在拆迁中都有自己的利益诉求。政府为了实现行政目标，拆迁人为了获取开发利益，被拆迁人要求获得充分补偿。拆迁补偿就要综合考虑三方的利益，只有三方利益取得一定的平衡，才能形成和谐良好的拆迁秩序。四 国外拆迁立法与经验之借鉴（一）美国的有
43、偿征收制度设计国外立法无“拆迁”的说法，但是按照国外的立法及释义，其“有偿征收”（指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为） ，究其实质，应该就是我国所说“拆迁” 。美国的有偿征收制度是这样设计的：美国联邦宪法对政府实施强制征税来保护公民的财产。在权利和自由法案 （即美国宪法前十条修正案）中，第五修正案规定：无论何人， “不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用” 。规定在保护公民私人财产的同时默示了联邦政府享有行使有偿征收的权利，条件是正当程序、公共使用和公平补偿。其中公平补偿常以“对公众和私有财产所有人同样公平”为标准，双方是否能够真正签订合理的征
44、收补偿合同，关键在于被征收人是否得到了合理的补偿。具体包括：第一，合理的主体。即不仅财产的所有人有权得到补偿，财产的相关使用收益人如房屋的承租人也有权得到补偿。第二，合理的客体。即获得补偿的对象不仅包括房屋本身，还应当包括其附属物以及与该地产商誉相关的无形资产。 第三，合理的估价。即对被征收物补偿的价金应以“公平的市场价值”为依据。而目前对公平的市场价值最普遍的评估方式是各自单独聘.请资产评估师作出评估报告（虽然资产评估师的报告并非绝对完美和科学） ；如果双方各自独立的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。在美国的司法实践中，法院通常会认定高出政府补偿价格的评估报告。 1（二）德国征
45、收补偿制度设计德国现行公益征收制度的基本原则主要规定于德国基本法（宪法）第 14 条中。依据基本法的思想，一个合宪的公益征收行为，必须予以公正的补偿。同时，为了确保公民的财产权在征收时获得补偿，规定对财产进行征收必须依据法律，而且立法必须同时规定征收补偿的“额度”和“种类”有效，这种“无补偿即无征收”的规定，促使财产权保护、征收和补偿在法律上融为一体。（三）各国补偿的原则和标准世界大多数国家对拆迁补偿的原则和标准是在土地征收制度中加以规定的。美国的合理补偿所要依据的公平市场价格，既包括财产的现有价值，也包括财产未来赢利的折扣价值。英国则主要按征收土地之前的市场价格计算，如果被征土地因变为公共用
46、地造成地价上涨，原则上不考虑上涨部分的补偿。法国实行“公平补偿”原则，在占用被征收财产前，事先支付补偿，公平补偿被征收人的损失。德国实行“公正补偿” ，在征收时的补偿协议价格计算标准，以官方公布征收决定时的被征土地交易价格为准。 日本实行“正当补偿” ，其补偿范围主要包括：产权损失、财产损失、失业损失和其他损失等。此外，日本还专门规定了要“按正常市场交易价计价”的原则。可见这里所说的正当补偿实际上是一种比较全面的补偿。由此看来，各国宪法确定的征用补偿程度虽不完全相同，但它们多少都受到传统宪法理论的影响，有的要求“充分”补偿，有的规定“公平”或“公正”补偿，有的要求“适当”或“合理”补偿。 “合
47、理补偿” 、 “正当补偿”和“公平补偿” ，一般说来，是指补偿价值与被征用财产价值大体相当。但“合理” 、“正当”和“公平”都是空泛的表达方法，从现实情况来看，认定何为“适当”与“合理”的权力显然握于政府之手，被征用财产的人无权要求。 “适当补偿”和“相当补偿”则是一种较低标准的补偿，即只要给予补偿即可。从“充分补1 候光超：试论城市房屋拆迁补偿 ，论文库 www.LwCoO.偿” 、 “合理补偿”再到“适当补偿” ，从本质上都是不完全补偿。相比较而言，我国的宪法仅言明了“给予补偿” ， 物权法草案建议稿也只是规定了“公平补偿” ，除此之外再无更高层次的补偿。如前所述，“公平”是空泛的说法，对
48、国家“公平”和对个人“公平”的标准肯定不同，而且公平补偿的操作权掌握在政府手中，被拆迁人的利益无法得到正当的伸张。所以至少我国立法应规定补偿的标准为“充分补偿” ，才可能保护被拆迁人权益。当前许多国家补偿的标准是按照被拆除房屋的当期房地产市场价格为依据的。我国新条例第 24 条规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。这在我国是一个进步，它打破了以往以房屋重置价作为补偿标准的旧模式，在综合考虑房屋位置、用途、建筑面积等诸多影响房价的因素之后按市场评估价来确定补偿价格，这相对来说是比较客观公正的，在一定程度上保障了被拆迁免受或少受欺诈。综合上述分
49、析，我认为目前我国现行法中对拆迁过程中补偿问题的相关规定不甚详尽，首先应当确立“充分补偿”原则，借鉴相关国家和地区的做法，将补偿的项目详细做出规定，以便对政府的补偿起到监督和限制的作用，同时使被拆迁人对补偿的原则和项目有了充分了解，更有利于保护自身的权利，以体现立法的公平、公正。五、 拆迁补偿之新思路-开发利益分配（一）开发利益分配的必要性纵观目前拆迁纠纷的表现与根源，无非是开发利益的分配不公。重庆“最牛钉子户”之所以最牛，绝不是他是什么武术教练，而是他身后所代表的利益群体。被拆迁人对城市建设作出贡献，同时又把开发利益全部让渡给商业开发商，对被拆迁人无疑是无法接受的。如果能把开发利益一并考虑到拆迁补偿中来，就绝大多数被拆迁人而言，应该不会有争议了。政府的作用就是平衡这两者的利益，利益平衡了，建设顺利进行，同时政府的目的也就实现了。如果政府与开发商一起，靠损害被拆迁人利益，最后谁的目的都实现不了：拆迁钉子户、项目停建、上访不断。首先, 之所以要提出开发利益分配，除前文论及的市场评估法存在的缺陷外，主要是因为现在的城市房屋拆迁大都涉及旧城改造,拆除的往往是开发利用价值很高的土地上的房屋, 城市地产具有的排他
