1、.论从制度上保障律师辩护【摘 要】 律师作为刑事辩护制度的重要角色和辩护职能的主要承担者，应当享有十分广泛的诉讼权利。但现实中的律师在履行辩护职责时，于刑事诉讼的各个阶段都会遇到种种制度性障碍，主要是侦查阶段忽视律师的辩护地位，造成律师执业难，审查起诉阶段限制律师的辩护职能，使辩护律师无法辩护，审判阶段轻视律师的辩护意见，削弱了律师的辩护作用。为了保护受刑事追诉者的权利，彰显程序正义，实现司法公正，必须通过修改刑诉法及相关法律来改造并重新构建律师辩护制度。【关键词】 辩护权;辩护制度 ;辩护职能;辩护律师; 刑事诉讼在对抗制诉讼中，只有辩护强大到足以与控诉相抗衡，并制约审判的程度，才能切实保障
2、受刑事追诉者辩护权的充分实现。1(P.3)但是，由于个人处于受追诉地位、“当局者迷”、心理状态不稳、自由被限制或者剥夺，以及缺乏辩护能力与手段等，决定了受追诉者无法充分、有效地实现自行辩护。2(PP.219-220)为了弥补这一缺陷，现代世界各国普遍确立了以三大职能分工为基础、以辩护权为核心的刑事辩护制度。根据该制度，受追诉者除了自行辩护外，还可以依法获得他人特别是律师的辩护。目前，从世界范围来看，对被追诉者获得律师辩护及其他特别保障等内容已经基本形成了国际刑事司法准则中律师辩护一体化与系统化的格局。3我国 1996 年刑诉法改革了刑事辩护制度。但是，由于对律师的活动作了阶段性区分、权利配置严
3、重不足并且限制过多，而对侦查、起诉机关缺少制约性规定从而导致实践中律师有限的权利又进一步被限制或剥夺，甚至于对律师的人身实施职业报复，因而造成了刑事辩护率大幅度下降，已经影响到刑事司法公正和刑事司法改革的继续推进。笔者认为，律师的辩护职能能否有效发挥，主要受到两个方面因素的制约：一是辩护律师的个人素质，包括律师的敬业精神、专业知识、辩护技能、人格魅力及社会影响力等;二是包括刑事辩护制度在内的刑事司法制度及由此形成的司法环境和执业背景。此处的司法环境和执业背景是指足以影响辩护律师执业活动的各种定型化的因素，包括侦查、检察、审判机关的主流观念、职业习惯或者偏见、工作作风、司法传统、内部规定，等等。
4、由于它们或直接源于刑诉法的规定，或为现行司法制度所容忍从而已经成为其必要补充，因而，笔者也将它们当作“制度” 对待。律师个人中的不利因素通过受追诉者选任辩护人即可有效避免，而体制问题由于法律规定的制度化、定型化而成为普遍情形，受追诉者和辩护律师.均不能任意改变。但是，从立法和司法实践来看，其中所体现出来的诉讼目的、价值、诉讼构造、侦查起诉模式、法庭审理方式等给律师辩护职能的发挥已经造成了十分明显的制度性障碍，既不利于保护受追诉者的合法权益，也影响了程序正义和司法公正的实现。因此，必须认真地加以检讨、改造并重新构建。一、刑事侦查阶段的律师辩护(一)刑诉法没有赋予律师的辩护地位及其所必备的诉讼权利
5、刑诉法第 96 条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。” 该条规定不但在形式上没有使用“辩护人(律师 )”的称谓，而且实质上也没有赋予受聘律师作为辩护人(律师 )的诉讼地位
6、及其所必备的诉讼权利。就地位而言，犯罪嫌疑人所聘请的律师与日本和台湾刑诉法所规定的“辅佐人”身份相似，职责都是为犯罪嫌疑人正确行使辩护权提供法律帮助。4(P.119 )就权利而言，犯罪嫌疑人所聘请的律师更是极为有限，根据 1998 年 5 月 14 日公安部第 35 号令发布的公安机关办理刑事案件程序规定第 35 条规定，律师在侦查阶段只能从事下列业务：(1)向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;(2)会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况;(3)为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告;(4)为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。有学者认为，这些“法律帮助”的意义有三个方面：一是使犯罪嫌疑
7、人充分理解其诉讼权利;二是平衡控辩双方的力量;三是对于侦查进行监督，防止出现不应有的强制，使犯罪嫌疑人能够真正充分自由地陈述案情和回答提问。3而实际上这些目的基本上无法实现。实践中普遍存在的律师介入难、会见难、知情难、取保难、维权难等诸如此类的困惑，正是这一现状的真实反映。注重侦查机关的职权作用，忽视律师的制衡功能，是我国刑事侦查程序的突出特点。侦查机关有权发动侦查程序、采取侦查手段、适用强制措施和决定侦查程序终结，律师却均无权参与。更有甚者，侦查机关可以秘密审讯犯罪嫌疑人，律师会见犯罪嫌疑人时却受侦查人员在场监督。聘请律师是犯罪嫌疑人的权利，告知权利内容即应是侦查机关的义务，但没有告知或者不
8、及时告知犯罪嫌疑人有权聘请律师，并不导致侦查行为无效。没有相应.经济能力的犯罪嫌疑人也无法通过法律援助途径获得侦查机关指定的律师提供法律帮助。如果案件被定性为涉及国家秘密，犯罪嫌疑人能否获准聘请律师，更不具有预见性。实践中，侦查机关拖延会见、限定会见时间和次数，律师有限的法律帮助很难对侦查行为形成有效的外部制约。另外，刑诉法只是笼统地规定律师在侦查阶段可以从事的活动，但是，向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名是否包括构成犯罪的必要证据?了解有关案件情况的范围是多大?犯罪嫌疑人在什么情形下可以提出申诉和控告，申诉和控告应当按照何种程序、向哪个机关提出?对被刑事拘留的犯罪嫌疑人能否申请取保候审?律师
9、认为被逮捕的犯罪嫌疑人符合取保候审条件，但公安机关、人民检察院不同意怎么办?对于这些问题均没有具体的、可操作的程序设计。而且，处于对抗立场的侦查人员对律师有天然的排斥心理，一旦受律师帮助的犯罪嫌疑人翻供，就怀疑律师做了手脚，突然增加律师的职业风险。如此一来，难以发挥实际作用并将冒较大风险的律师，往往不愿或者不敢介入侦查程序。而侦查程序又是侦查人员渎职侵权案件的易发和高发阶段，这不能不引起人们的高度重视。(二)确立侦查阶段律师的辩护地位，赋予并保障辩护律师相应的诉讼权利关于律师作用的基本原则第 1 条规定：“所有人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。
10、”保护羁押或监禁人的原则第 18 条规定：“ 通讯和协商，包括会见，应该是没有拖延或者审查，并且是完全保密的，被羁押者和律师之间的谈话，可能是可以看见的，但不能被司法官员听到。”囚犯待遇最低限度标准规则也有类似的规定。笔者认为，为克服上述问题，应当参照有关国际公约及其他刑事司法文件规定或者建议的最低限度标准，完善相关法律，赋予侦查阶段介入刑事诉讼的律师以辩护人的诉讼地位，增设并保障辩护律师相应的诉讼权利。主要包括：规定侦查机关的“迅速告知”义务，并保证辩护律师及早介入，具体时间一般以犯罪嫌疑人被第一次传讯或者采取强制措施后的 12 小时之内为宜;保证辩护律师会见犯罪嫌疑人在警方“只能看得见但听
11、不到”的环境中进行，使辩护律师与犯罪嫌疑人能秘密地协商交流，保证他们能建立良好的信任关系;对于强奸、行贿、受贿等比较依赖口供的案件，赋予辩护律师的讯问在场权;实行办案主体与安排、批准会见主体的适当分离; 改变看守所的隶属体制，由司法行政机关或者其他中立的部门主管看守所。同时，为确保侦查程序中律师的辩护地位和诉讼权利的充分实现，至少应当设置两条保障措施：一是规定侦查机关违反义务的法律后果。如没有告知或者不及时告知犯罪嫌疑.人有权聘请律师，或者限制辩护律师正常介入的，侦查行为无效，并追究违法侦查人员的行政责任;二是设立律师权利救济机制。 “没有救济就没有权利”。因此，应当赋予辩护律师在执业权利受到
12、不合理限制且协商无果时，可以向中立的司法机关申请救济的权利。5二、审查起诉阶段的律师辩护刑诉法第 33 条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”该条规定虽然赋予律师在审查起诉程序中的辩护人地位，但是，从第 36 条、第 37 条等规定来看，在该程序阶段中，已经赋予辩护律师的权利远远不能满足辩护职能的需要。律师参加审查起诉程序的意义有二，即辩护与准备辩护，辩护是指为犯罪嫌疑人争取有利的审查处理决定即决定不起诉;准备辩护即为开庭审理及早作好准备。不过，一方面由于刑诉法对辩护律
13、师的权利配置十分有限且限制苛严，另一方面对审查起诉机关又缺乏有效的制约，从而导致律师在审查起诉阶段无处发表辩护意见，不能实现辩护职能。(一)辩护律师权利不充分及其改进建议这主要是就辩护律师的阅卷权和调查取证权而言的。首先是辩护律师阅卷范围的限制。关于律师作用的基本原则第 12 条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便律师能向当事人提供有效的法律协助。”而刑诉法第 36 条第 1 款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”有关犯罪事实的证据材料，在这一阶段辩护律师无权查阅。根据人民
14、检察院刑事诉讼规则(以下简称检察规则 )第 319 条第 2、3 款的解释，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。但是，律师通过查阅诉讼文书，充其量只能了解侦查活动是否符合法定程序;仅查阅技术性鉴定材料但对其他有关犯罪事实的证据材料却一无所知，对犯罪嫌疑人是否构成犯罪、构成何种犯罪、情节轻重、能否起诉等问题，尚难以提出恰当的辩护意
15、见。对犯罪嫌疑人决定起诉或者不起诉，不仅要考虑程序是否合法，同时，还应审查案件事实是否清楚、证据是否确实充分。因此，辩护律师在审查起诉机关对有关犯罪事实的证据材料“保.密”的情况下，很难对案件性质、情节等作出科学、准确的判断。其次是辩护律师收集、调取证据的限制。刑诉法第 37 条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”由于辩护律师无权查阅反映案件事实的证据材料，为犯罪嫌疑人调查收集有利证据就
16、很难找准方向，要么重复劳动，要么所收集的证据价值不大。如果辩护律师准备向被害人及其近亲属或者被害人提供的证人收集与本案有关的证据材料，又常常受到审查起诉机关的严格限制，实践中多半因担心“辩护律师可能作伪证”而不予准许。假如辩护律师申请审查起诉机关调取有关的证据材料，审查起诉机关通常也会以“没有必要” 为由而拒绝。如此一来，辩护律师的调查取证权在许多情况下已被虚化。由于辩护律师的权利在审查起诉阶段受到诸多限制，即使及时介入审查起诉程序，但除了例行公事般地会见在押的犯罪嫌疑人和查阅实际意义不大的案卷材料外，更多的是耐心地等待审查起诉机关作出不起诉的决定或者提起公诉。为切实保障犯罪嫌疑人的辩护权和律
17、师履行辩护职责的实际需要，笔者建议，在阅卷问题上，首先，应当考虑于审查起诉阶段让律师查阅、摘抄、复制本案的全部拟作控诉的证据材料。从山东烟台的实践来看，这是检察机关目前能够做到的。5其次，待条件成熟时再建立证据开示制度。笔者主张初次的证据交换应当在审查起诉阶段进行。为体现控辩平等，适宜采用双向证据交换的方式。在调查取证问题上，目前，首先应当取消两个“同意”的限制，其次，应当增加辩护律师申请检察机关调查取证，人民检察院通常应当予以配合，无正当理由不得无理拒绝的规定。(二)辩护律师权利缺位及其改进建议这主要是指刑诉法没有规定辩护律师的程序动议及参与权。有学者认为，“程序动议权，是指在刑事诉讼中辩护
18、律师所享有的向法庭提出程序性请求，从而影响或改变审判程序的权利。”并就法庭审判阶段辩护律师的程序选择动议、排除证据动议、辩诉交易动议、终结审判程序动议、程序抗辩动议等作了十分有益的探讨。6 笔者认为，辩护律师的程序动议及参与权也应当成立于审查起诉阶段。如在适用强制措施、延长办案期限及补充侦查、决定不起诉或者暂缓起诉、辩诉交易等影响犯罪嫌疑人重大权益的问题上，完全可以其实也应当适当考虑辩护律师的意见。但是，现行立法和司法对此均未予关照或者注意不够。.因此，笔者建议，在决定对犯罪嫌疑人适用刑事强制措施时，应当首先考虑取保候审，并给予辩护律师更多的申请取保候审的机会，在决定延长办案期限及补充侦查、不
19、起诉或者暂缓不起诉时，一般应当征询辩护律师的意见。目前，在适用普通程序审理“被告人认罪案件”和适用简易程序审理公诉案件的司法改革中，已经开始考虑辩护人对审判程序的选择权。当然，辩护人对于两类案件的程序选择权是有区别的。对于是否适用普通程序审理的“被告人认罪案件 ”，必须征得辩护人的同意，对于是否适用简易程序审理公诉案件，只是征询辩护人的意见，似乎并不以辩护人同意为要件。而且，“对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。” 在适用简易程序审理公诉案件中，“被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。”这两项规定均具有辩诉交易的性质。在这一司法改革过程中，辩护律师完全
20、可以变被动为主动，并于审查起诉阶段通过会见，与犯罪嫌疑人充分协商，就是否认罪及是否选择简易程序等问题达成一致意见，并首先向人民检察院提出自己的主张，以便引导刑事诉讼程序朝着有利于犯罪嫌疑人的方向发展。其中，对于可以酌定不起诉的案件，可书面建议审查起诉机关作出不起诉的决定。(三)权利配置不当及其改进建议这是指刑诉法有关辩护律师与犯罪嫌疑人通信的规定。宪法第 40 条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”而且，在刑法中没有剥夺或者限制通
21、信自由的刑罚，只有惩治侵犯通信自由的罪名。因此，对于任何公民来说，通信自由和通信秘密是普遍的合法存在，国家的唯一干预理由是“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，且干预的方式仅仅是“检查”而已。既然辩护律师和犯罪嫌疑人都是公民，那么，刑诉法再规定辩护律师可以“同在押的犯罪嫌疑人通信”似乎没有必要。因为，刑诉法与宪法是子法与母法的关系，而不是特别法与一般法的关系;作为子法的刑诉法只能对宪法精神加以具体化，但不能重申宪法，更不能对宪法作出不同的规定。而特别耐人寻味的是，也许是由于刑诉法第 36 条没有规定通信的方式和未强调保护通信秘密，因而在实践中，看守所只准许犯罪嫌疑人与辩护律师使用明信片进行通信，
22、以方便检查和控制通信的内容。这实际上是对辩护律师及犯罪嫌疑人通信自由的限制和通信秘密的剥夺。显然，这一重申性的规定在实践中不但没有起到任何保障作用，反而被不当利用。这是一个十分有趣的问题，也是我国特有的立法和司法现.象。类似的问题在审判阶段也同样存在。当然，这并不是人民检察院和人民法院的问题，而是看守所即公安机关的问题。对此，笔者有两条建议供选择：一是取消刑诉法的相关规定，强调宪法的人权保障作用，提升宪法的司法适用力; 二是将刑诉法的相关规定，修改为保障性规定，即“公安机关、人民检察院及其工作人员不得侵犯犯罪嫌疑人、被告人的通信自由和通信秘密”。为了提高宪法权威，笔者更倾向于第一种主张。(四)
23、律师意见无处发表、辩护职能不能实现的状况及其改进建议刑诉法第 139 条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”该条虽属强制性的规范，但因未规定违法后果，强制力不足，加之习惯势力的影响，应当听取“犯罪嫌疑人委托的人的意见”在实践中难以兑现。而且，最高人民检察院对此持消极、放纵态度。检察规则第 252 条规定：“直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。”这实际上是授权下级检察机关可以将“听取” 改为“阅读 ”方式
24、，并且可以寻找理由根本不考虑犯罪嫌疑人及其辩护人的意见。实践中，审查起诉机关作出起诉或者不起诉的决定前，一般只讯问犯罪嫌疑人，但普遍不听取辩护律师的意见。如果审查后决定起诉，辩护律师只能积极准备应对开庭;如果决定不起诉特别是依照刑诉法第 142 条第 2 款酌定不起诉的，辩护律师有异议也只能事后为被不起诉人代理申诉补救。辩护律师没有积极献言的机会，维护犯罪嫌疑人的合法权益就成为一句空话。2002 年 1 月 1 日起施行的人民检察院法律文书格式(样本) 对起诉书和不起诉决定书格式( 样本) 的规定，也只是在形式上承认辩护人的存在，未能从实质上改变忽视律师辩护意见的倾向。其中，三种起诉书格式(样
25、式 90 至 92)都要求在案由部分写明 “听取了犯罪嫌疑人委托的辩护人的意见”，但在事实和理由部分均不涉及辩护人的意见，同时与旧格式相比，取消了首部的辩护人项;而三种不起诉决定书格式 (样式 103 至 105)虽然要求于首部列辩护人项，但其他部分均未涉及律师的辩护意见。而且，实践中检察机关制作的起诉书和不起诉决定书往往忽视辩护人及其辩护意见的存在。.笔者认为，检察机关应当履行征询辩护律师意见的程序，并在起诉书或者不起诉决定书中表述律师的辩护意见。当然，在起诉书中，对律师的辩护意见可暂不作分析和表态，但在不起诉决定书中，对律师的辩护意见应当有分析地表示是否予以采纳，并具体阐明采纳与否的理由。
26、三、审判阶段的律师辩护审判是整个刑事诉讼程序的中心环节。许多重要的诉讼原则和诉讼制度将被集中贯彻，被告人及其辩护人也可以比较充分地行使诉讼权利。从刑诉法第 11 条、第 34 条等规定来看，为实现司法公正的目标，在审判程序中更侧重保障被告人的辩护权。不仅要求人民法院在受理刑事案件后开庭前，应当告知尚未委托辩护人的被告人有权委托辩护人，而且，被告人是盲、聋、哑或者未成年人，或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的，应当指定承担法律援助义务的律师为他们提供辩护。对于公诉人出庭的公诉案件，被告人因经济困难而没有委托辩护人的，人民法院也可以为他指定辩护人。无论是公诉案件还是自诉案件，审判长或者独任审判员在
27、开庭时，还应当再次告知被告人享有辩护权。当然，强调被告人有权获得辩护，并不等于律师辩护职能就可得到有效发挥。只要制度性的缺陷尚存，对辩护的实际效果就不容乐观。(一)关于辩护律师不能知悉全案证据从而影响辩护律师质证能力的现状及其改进建议虽然刑诉法第 36 条第 2 款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，”但起诉机关随起诉书向人民法院移送的只有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。根据检察规则第 283 条的解释，“主要证据”是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据，具体范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证
28、据在具体案件中的实际证明作用加以确定。包括：(1) 起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据 ;(2)多个同种类证据中被确定为“主要证据”的;(3) 作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。因此，辩护律师通过阅卷一般只能大概了解案情。不用说对起诉材料的漏洞和矛盾之处不能有效把握，恐怕对控诉机关的指控思路也不易理清。即使辩护律师从审查起诉阶段开始介入，两阶段的阅卷内容总体相加，据此提出切中要害的辩护意见也是十
29、分困难的。起诉方式改革的本意是为避免控方“抢先”举证造成法官预断，但因此却限制了辩护.律师的阅卷权。而且，刑诉法没有规定审前证据交换的制度，公诉人和辩护人分别控制己方的证据材料，开庭前相互保密，在法庭上难免出现证据“突袭”。由于举证责任的分配和举证能力的悬殊，检察机关占有案件的绝大部分证据材料，而辩护律师只拥有极个别或者根本不掌握任何有利于被告人的证据材料，因此，对于被告人及其辩护人(律师) 十分不利。法庭质证时，对于公诉人首次公开的证据材料，辩护人要在片刻之间作出准确的判断决非易事，考虑欠周的质证意见，往往经不起控方的反驳，也难以让法官听取。如果书面鉴定只复印结论部分，并非本领域专家的辩护律
30、师又不能得到相关专家的辅助，匆匆审查鉴定结论是否科学也不现实。若辩护律师不能在事实方面施展身手，辩护的效果无疑将大打折扣。实践中，辩护律师对控方证据表示没有异议的居多，并不意味着辩护律师的水平不及公诉人，而是难以充分准备和庭审时限双重制约的结果，即是制度缺陷削弱了辩护律师当庭质证的能力。改变上述状况的最有效方法是完善审前程序，实行证据交换。对此，笔者已经于上文主张，应当在审查起诉阶段让辩护律师知悉全部拟作控诉的证据材料，并建议在条件成熟时采用双向证据交换的方式在审查起诉阶段进行初步的证据交换。但是，首次证据交换以后直至开庭日期确定之前，控诉或者辩护的任何一方都可能发现有新的证人、新的物证需要在
31、本案中使用的，或者辩护律师认为需要了解控方案卷中其他的证据材料的，应当于开庭日期确定前，进行再次证据交换。凡未经交换的控诉证据原则上不得在法庭上使用。但因辩护律师依据刑诉法第 159 条规定使用“新的证人、新的物证”，导致控方确实需要补充证据的，经人民法院许可后可以补充。对于这个问题，最高人民法院早已有所考虑，譬如，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释(以下简称法释199823 号解释 )第 155 条规定： “公诉人要求出示开庭前送交人民法院的证据目录以外的证据，辩护方提出异议的，审判长如认为该证据确有出示的必要，可以准许出示。如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可
32、以宣布休庭，并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。确定的时间期满后，应当继续开庭审理。”但是，该规定与证据交换的规则及后果的要求尚有一定的距离。因此，笔者建议，应当规定再次或者多次进行证据交换的条件、程序及其终止期限;凡未经庭前交换的控诉证据原则上不得进入法庭质证程序，但对被告人有利的证据除外。(二)关于辩护律师调查权仍然受限进而制约律师辩护能力的问题及其改进建议.与审查起诉阶段一样，审判阶段辩护律师的调查取证权也存在两个“同意”的限制。为避免不必要的重复，在此仅对辩护律师申请人民法院通知证人、被害人、勘验人、鉴定人(通称为人证) 出庭质证或者作证问题予以分析。申请控方的人证出庭质证，既可
33、以弥补调查取证权的不足，也可以减轻辩护律师的职业风险。而且，人证不出庭，不利于排除非法证据。但是，现行的刑事诉讼构造不但在整体上未能确立审判的中心地位，而且，仅就审判程序而言，依然职权主义因素较重，当事人因素较弱，辩护不足以对抗控诉，更不能制约审判。法官主导作用的发挥，使得中立原则、直接原则、言词原则不能很好的贯彻。没有确立传闻证据规则，对言词证据的质证较多地依赖陈述笔录。虽然刑诉法规定人证若没有特殊情形应当出庭，以便控辩双方均有直接询问的机会，全面核实其陈述内容。但由于现实条件不具备和缺乏相关的制度保障，人证不出庭接受质证的情况非常普遍，真正出庭反而成了例外。由于绝大多数人证由控方提出，因此
34、，辩护律师对当庭宣读的书面陈述材料难以有效反驳其中失实的部分。只是简单地表示不赞同，实际很难影响法官的认证。如果陈述主体在法庭上接受不同角度的主询问和反询问，然后，将前后陈述的内容进行对照，再结合他的语气、表情、神态等现实表现，判断陈述的真伪就更为直观。此外，陈述主体不出庭，对人证资格的审查也极为不利。由于刑诉法严格限制辩护律师对被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查取证，开庭时这些证人又不出庭，辩护人的发问权就没有行使的机会。对于那些专业性强的勘验笔录和鉴定结论，真正看懂往往非专门人士所能，辩护律师仅从书面上难以揭穿其中的漏洞。可以说，用来指控被告人犯罪的控方人证不出庭，辩护律师要想在质证阶
35、段排除非法的言词证据，将是非常困难的。此外，控方在制作人证的陈述笔录时，还有可能根据控诉的需要对内容有所取舍，因此，有时辩护律师申请人证出庭的目的并不仅仅是为了质证，同时也是为了补充作证，澄清案件事实。如果没有补充作证的机会，可能导致法庭无法查明本案事实。其实，刑诉法第 37 条关于“辩护律师可以申请人民法院通知证人出庭作证”的规定，对辩护律师来说是权利，对人民法院来说则是义务。因此，只要辩护律师提出申请的，人民法院通常应当给予配合，即无正当理由不得无理拒绝。笔者认为，第一，应当出庭的证人范围狭小，建议将证人扩大为所有的人证，包括证人、被害人、勘验人、鉴定人。第二，让人民法院承担控方人证出庭作
36、证的责任，有害控审分离的结构，应当由控方负责其到庭;辩护方证人原则上由辩护人负责通知到庭，但作为例外，即在辩护律师力所不能时，可以申请人民法院协助，人民法院无正当理由不得无理拒绝。第三，应当设置保证人证出席法庭所必要的保障措施，一是规定“辩护律师提出要求人证出庭作证，人民检察院无正当理由.不得无理拒绝，否则视为控方举证不能”;二是要为人证提供必要的人身安全保障，并补偿因出席法庭所造成的误工费、交通费、特殊补贴等。(三)关于审判分离的权力结构削弱律师辩护意见的作用力的问题及其改进建议在我国，审判独立不是“法官独立”，而是法院作为一个整体独立。在许多情况下，审理刑事案件是合议庭和法官的事情，而裁判
37、刑事案件则是庭长、院长或者审判委员会甚至上级法院的权限。承办案件的法官受所在业务庭的领导和监督，法官和业务庭又属于法院内设的审判委员会领导和监督。尽管不少法院实行主审法官制度，但刑事案件或者裁判文书逐级审批、签发的“行规” 在很大程度上依然得到严格遵循。案件审结后裁判文书的签发应当经庭、院两级领导的审批。同时，刑诉法第 149 条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”根据法释199823 解释第 114 条第 1 款规定：“ 对下列疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院
38、长决定提交审判委员会讨论决定：(1) 拟判处死刑的;(2)合议庭成员意见有重大分歧的;(3) 人民检察院抗诉的;(4)在社会上有重大影响的;(5)其他需要由审判委员会讨论决定的。”更有甚者，某些下级地方法院在遇到疑难、复杂、重大的案件时，存在着先向上级法院请示、汇报，然后依据上级法院答复意见裁判的做法，使得裁判结果直接反映上级法院的处理意见。当审批领导、审判委员会或者上级法院对案件的处理结果持不同意见时，审理权和裁判权就产生分离。由于裁判者并没有亲临法庭感受案件事实的调查，更没有直接聆听律师口头辩护意见，因此，辩护意见对裁判者的作用力相当弱小。尽管辩护律师一般都在闭庭后及时提交书面辩护词，主审
39、法官也会向审批领导、审判委员会或者上级法院汇报案情，但毕竟不如亲自耳闻目睹的印象深刻。而且，审批领导、审判委员会或者上级法院的背后撑腰，也会助长主审法官对辩护意见的轻视态度。有鉴于此，笔者建议，必须彻底革除审判分离的任何情形。具体措施有：强化合议庭和独任审判员的作用;废止刑事案件或者裁判文书逐级审批、签发和疑难、复杂、重大的案件向上级法院请示、汇报的“行规”;限制并完善审判委员会讨论决定疑难、复杂、重大刑事案件的范围和程序，首先，必须对疑难、复杂、重大案件的范围进一步作出明确的界定，其次，通过设立保证参与讨论决定的审判委员会所有成员都直接参与案件开庭审理的程序机制，以便审判权的完整和统一。(四
40、)关于其他不当程序对律师辩护意见的消极影响及其改进建议.所谓“不当程序” ，是指第二审案件不开庭审理、第二审程序与死刑复核程序合二为一以及裁判文书引述辩护意见不全或分析不透三个方面。刑诉法第 187 条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”在实践中，第二审程序多由被告人及其法定代理人、辩护人启动，一般都不开庭审理。而且，对于上诉案件控方一般不参与抗辩意见，因而也无法像民事上诉案件“谈话审理”那样形成“两造(告)”对抗的格
41、局，听取辩护人的意见也就由聆听言词辩护演变成审查辩护律师提交的书面辩护词了。死刑复核程序是刑诉法规定的独立的特别审判程序。它可以有效地保证死刑判决的正确性，防止错杀，有利于控制死刑的适用。但是，长期以来，特别是自 1983 年“死刑复核权”下放到高级人民法院以来，就一直存在着各高级人民法院将第二审程序与死刑复核程序合二为一的普遍做法。而且，从 1999 年 7 月 1 日新的法院刑事诉讼文书格式(样本) 施行以后，由于其中样式 24 刑事裁定书(高级人民法院核准死刑用) 的规定，使以往不成文的习惯做法一下子取得了“合法”地位。然而，根据刑诉法的规定，第二审程序是开庭审判程序，且一般应当公开开庭
42、审理，而死刑复核程序是不公开的、书面的审核程序。从根本上说，二者是没有兼容性的。而且，从该刑事裁定书样式的内容上看，首部没有列辩护人项，事实和理由部分也未有涉及辩护人的意见。刑事裁判文书不全面地引述辩护律师意见的突出表现有二：一是过于概括造成遗漏。例如，“辩护人提出本案部分事实不清的辩护理由”;二是不关注辩护律师提出的关于适用法律的意见和量刑建议。究其原因，应当是多方面的。7 而制度性原因则在于刑诉法没有作出相应的规定。在辩护律师的正确的辩护意见不被采纳时，缺乏相应的制约和补救措施。1986 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几项补充规定首次要求，在刑事判决书首部
43、应当增列辩护人项，律师向法庭正式提出的书面证据和辩护词人民法院必须入卷。但 1996 年刑诉法与 1979 年刑诉法一样对此仍未作规定。在现行法院刑事诉讼文书格式(样本) 规定的部分刑事裁判定书样式中，要求在裁判理由部分对于控辩双方关于适用法律、定性处理方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由。当然，裁判文书样式不过是“参考文本”，没有法律的强制力。在实践中，只在没有事实争议而仅有法律争议的情况下，裁判文书对辩护律师提出的适用法律、.定性处理方面的意见才加以关照。而在既存在事实争议又有法律分歧的案件中，对于辩护律师提出的有关适用法律、定性处理方面的意见，裁判文书一般不予理睬。而且，
44、在刑事裁判文书的改革中，产生了形式主义的倾向。譬如，一些基层法院、中级法院引述律师辩护意见的目的，只是单纯地通过“填充”来满足裁判文书样式规范的要求。其实，对于律师的辩护意见仅仅在裁判文书引述还不够，更应当通过分析，表明是否予以采纳，以及之所以采纳与否的理由。而实践中，对辩护意见分析不透，更是普遍存在的现象。主要也表现为两种情况：一是简单否定，如“经查，该辩护意见与本案不符，故不予采信”;二是含糊其词，如“经查，该辩护意见部分有理，予以采信”。根据控辩双方的意见进行说理，从而形成裁判理由，是裁判文书的灵魂，是将案件事实和裁判结果联结在一起的纽带。据学者介绍，无论是英美法国家还是大陆法国家，都把
45、法院判决书看成是一份“论证文”或者“ 论说文”，将法院作出判决的理由写得一清二楚，其公正性使人无从怀疑。早在 1942 年，最高人民法院前院长谢觉哉就十分重视判词的说理性。他说：“判词，要剖析隐微、合情合理，使败诉者不能不心服。上控案子，总是原判失当，或者判得虽对而说得不清，遂致两告(指原告和被告) 都受上诉的累。 ”8这说明，分析控辩双方的意见，阐明采纳与不采纳的理由，不只是尊重律师辩护意见的问题，更是树立裁判权威，促进司法公正的基本要求。三年前，肖扬院长在谈到裁判文书改革时强调：“改革裁判文书，要求以理服人，意义十分重大。今后，不仅是刑事裁判文书，所有的裁判文书都要注重说理。不讲理的裁判文
46、书、理由不充分的裁判文书，无理搅三分 的裁判文书，统统要撤掉。 ”9笔者建议，首先撤掉引述律师辩护意见不全或者分析不透彻的刑事裁判文书，以促进尊重辩护律师、重视辩护意见的良好风尚的尽快形成。【参考文献】1陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题:通过程序实现法治(代序言 )M.北京:中国人民大学出版社,2000.2陈卫东主编.中国律师学M. 北京: 中国人民大学出版社,2000.3王戬.差异与反思从国际标准角度看我国律师辩护制度现状及其改进 J.华东政法学院学报,2002(4).4马进保.律师在侦查阶段介入诉讼探析A.陈光中、江伟主编：诉讼法论丛:第 2 卷C.北京: 法律出版社,1998.5陈卫东、刘计划
47、等.律师辩护:有待保障; 证据开示:尚需论证 N.检察日报,2003-09-19(3).6姚莉、李力.辩护律师的程序动议权J. 法商研究中南财经政法大学学报 (法学版),2002(2).7王卫平.刑事审判忽视律师辩护意见的原因及对策J. 山西高等学校社会科学学报 ,2002(9).8谢觉哉谈司法文书C.1942-02-08.9肖扬为法官学院学员授课强调要积极稳妥地推进法院改革N.人民法院报,2000-06-02(1).*根据“2003 年江苏省刑诉法学研讨会(江苏 泰州)”交流论文克服制度障碍，保障律师辩护改定。定稿日期：2003-12-28。作者简介 顾永景(1965 )，男，江苏射阳人，盐
48、城师范学院法政系讲师，江苏盐城兴润华律师事务所律师，主要从事刑事法学研究。以法治程度和律师素质均较高的北京为例，刑事案件律师辩护率由 1996 年的 40%下降到 2001 年的 30%，律师每年人均办理辩护案件不足 1 件。参见查庆九：刑事案件律师辩护率下降之忧，法制日报，2003-01-13(1)、(2) 。又据北京市律师协会的统计，2000 年北京市有律师 5459 人，全年办理刑事案件 4300 件，人均办理刑事案件从 1990 年的 2.64件下降到 2000 年的 0.78 件，这还包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。参见 2003 年 3 月 14 日最高人民法院、最高人民检察院、司法部以法发20036 号通知联合发布的关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见( 试行)第 3 条、第9 条以及关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见第 3 条、第 4 条和第 7 条第 4 款。参见“样式 24 的说明” 第 4 条规定：“ 本样式系按没有上诉、抗诉的案件设计的。如果提出了上诉、抗诉，应当在审判经过段增写有关上诉或者抗诉的情况。”这表明，在上诉、.抗诉的死刑案件中，第二审裁定与死刑复核裁定在文书上是“二合一”的，自然第二审程序与死刑复核程序也是“合二为一”的。
