1、企业之间借贷的效力分析及操作实务时间：2011-10-14 01:09:40 作者：段逸超 文章分类：律师文萃企业之间借贷的效力分析及操作实务浙江康派律师事务所 段逸超一、关于企业之间借贷行为的现行法律规定 最高人民法院于 二一年六月二十九日印发了关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见( 法发201018 号)，提出要进一步增强为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的责任感和使命感，采取切实可行的应对措施，充分发挥审判职能作用，积极有效地为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务。 其中第七条规定： “妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形
2、式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。之前的相关司法解释对于企业之间借贷的效力基本上持否定态度：1、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定(1990 年 11 月 12日) ：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得
3、的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。2、最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答(1996 年 3 月 25 日) ：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。3、 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复(1996 年 9 月 23 日) ：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发 199027 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题
4、的解答第 4 条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。4、 最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释19993 号）：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企
5、业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。以上是最高人民法院的相关解释，且至今仍是有效规定，由上可见，最高人民法院对于企业之间借贷的效力持否定态度，而且还要收缴利息和罚款。另外，贷款通则（中国人民银行 1996 年 6 月 28 日） 第六十一条规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。还有，非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998 年 7 月 13 日，中华人民共和国国务院颁布）第五条规定： 未经中国人
6、民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。贷款通则是中国人民银行颁布的部门规章，而非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法是中华人民共和国国务院颁布的行政法规。中华人民共和国合同法（1999 年 3 月 15 日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999 年 10 月 1 日施行）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题
7、的解释（二）（2009 年 2 月 9 日由最高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过，自 2009 年 5 月 13 日起施行）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由上可见，如果把非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的第五条认定为“效力性强制性规定”，且把企业之间的借贷行为认定为“擅自从事金融业务活动”，则根据中华人民共和国合同法第五十二条规定以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条的规定，应当认定企业之间的借贷行为无效。综上，最高人民法院对于企业之间的借贷行为的效力在 2010 年 6 月 29 日之前持否定
8、态度；之后则有所变化，但并未对企业之间借贷的效力给予明确的肯定表示，而是提出了原则要求：妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法保护合法的企业融资行为，拓宽企业融资渠道。那么如何贯彻最高人民法院的这个原则要求呢？这恐怕是个难题。为了解决这个难题，我们对近些年司法实践中对于企业之间借贷行为的认定倾向作个回顾。二、近些年司法实践中对于企业之间借贷行为的认定倾向与变化由于上述最高人民法院的司法解释以及相关法律规定，对于企业之间借贷的效力在司法实践中基本上采取了否定的态度，尤其是在 2010 年 6 月 29 日之前，各地法院判决企业之间借贷行为无效，不仅不保护利息，而且还向借款方
9、收缴利息，个别法院甚至错误地向出借人给予罚款制裁。后来，逐渐演变为：虽判决企业之间借贷合同无效，但支持出借人同期同类银行贷款利息。案例一：同在如东县某工业园区内的两家企业常有业务往来，两企业法定代表人关系也不错，2006 年 5 月，甲企业因经营所需向乙企业借款 40 万元，并约定月息 1 分，借期 1 年。乙企业借款后因经营不善，到期后未能偿还，近期停产歇业，为此，甲企业诉至法院，要求被告偿还借款 40 万元，并支付借期内利息 48000 元，逾期利息 20000 元。审判中，原、被告双方争议焦点，第一，双方订立的借款合同是否有效，第二，借款期内的约定利息 48000 元能否支持，第三，逾期
10、利息如何处理?法院审理后认为，根据我国合同法第52 条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，而订立的合同无效，我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金，因而借款合同无效。合同无效，合同关于利息的约定也无效，但借期内给原告造成的利息损失，双方按责任分担，本案中双方均有过错，责任各半。借款逾期后利息按最高法院有关批复应予收缴，为此，法院作出了被告返还原告借款本金 40 万元，赔偿原告利息损失 24000 元，收缴被告非法利益 20000 元的判决。分析：此案例中法院直接认定“ 根据我国合同法第 52 条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效，我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金，因而
11、借款合同无效”。此判决存在问题，前一句明确根据合同法第 52 条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效，而后一句却认为“我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金，因而借款合同无效”。从其本意看，“有关金融规章”是指中国人民银行制定的行政规章即贷款通则，根据该规定来认定无效，因为贷款通则明确规定： 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 可见本判决依据行政规章来认定合同无效，因此可以说本案在适用法律上存在问题，而且前后矛盾。案例二： 石家庄房地产开发有限公司与河北 房地产开发有限公司双方在 2003 年 2 月 26 日签订借款协议，内容为：根据乙方(被告)的要求，甲
12、方(原告)同意借给乙方人民币壹拾伍万元。期限为一个月，即 2003 年 2 月 2 6 日2003 年 3 月 28 日。双方约定,在此期限内甲乙双方签署国际城内 50 亩土地合作开发协议，甲方在支付乙方第一期款项时从中扣除。若在此期限内双方不能签署国际城内合作开发协议，乙方除一次还清借款外，按本金的 50%一次补偿甲方，每逾期一日罚款一万元整。协议签订后，原告于当日付给被告 15 万元，有被告所写收到条二张为证。借款至今未还。原、被告双方未在2003 年 2 月 26 日2003 年 3 月 28 日签订国际城内 50 亩或 80 亩土地合作开发协议。一审法院认为，原、被告双方在 2003
13、年 2 月 26 日签订的借款协议系双方的真实意思表示予以确认。被告应偿还原告借款 15 万元及利息。按借款协议的约定，双方不能在 2003 年 3 月2 8 日期限内签署国际城内合作开发协议，被告除一次还清借款外，按本金的 5 0一次补偿原告。现原告要求被告支付 7.5 万元的补偿金予以支持。故判决一、被告石家庄房地产开发有限公司返还原告借款本金 1 5 万元及利息(利息 2003 年 2 月 26 日起至借款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付)。二、被告石家庄房地产开发有限公司支付原告补偿金 7.5 万元。三、以上两条本判决生效十日内付清。案件受理费 5885 元、其他费用 294
14、3 元，由被告负担。 宣判后，石家庄房地产开发有限公司不服提起上诉。二审法院认为，双方签订的借款合同属企业间借贷，最高法院(法复199615 号)司法解释已明文规定，企业间借贷合同违反金融法规，属无效合同。合同法生效后，该司法解释并未废止，仍对企业间借贷具有约束力。故双方签订的借款合同应认定无效。合同无效后，上诉人仍应承担借款本金及利息。原审判决第一、三项无误，第二项适用法律不当应予纠正。二审判决： 一、维持石家庄市长安区人民法院(2005)裕民二初字第 302 号民事判决第一、三项，即“一、被告石家庄房地产开发有限公司返还原告借款本金 1 5 万元及利息(利息 2003 年 2 月 26 日
15、起至借款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付。三、以上判决生效十日内付清。”)；二、撤销石家庄市长安区人民法院(2 005)裕民二初字第 302 号民事判决第二项，即“被告石家庄房地产开发有限公司支付原告补偿金 75 万元。”分析：本案中法院依照最高人民法院(法复199615 号)司法解释的规定，认定企业间借贷合同违反金融法规，属无效合同，同时又支持了借款期间的银行同期贷款利率的利息。这里的“金融法规”指向不明，也是一个模糊的法律适用。案例三：南京市鼓楼区人民法院（2010）鼓商初字第 614 号民事判决书：原告江苏某房地产公司、刘某诉被告南京民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）、
16、马某借款合同纠纷一案中，原告江苏某房地产公司、刘某诉称，2007 年 2 月 15 日，两原告与被告民生公司、马某签订借款协议，约定截止 2007 年 2 月 15 日两被告欠两原告本金 200 万元，利息按年 10%计算，本息两年内还清。但两被告至今未付，故诉至法院，请求判令两被告共同偿还借款 200 万元，并从 2007 年 2 月 15 日起至实际偿清之日止，按年利率 10%支付利息；请求判令两被告承担本案诉讼费用。经审理查明，2007 年 2 月 15 日，原告江苏某房地产公司、刘某与被告民生公司、马某签订借款协议一份，载明，民生公司及马某在和江苏某房地产公司、刘某的往来与借贷关系中，
17、截止 2007 年 2 月 15 日，马某及民生公司合计欠江苏某房地产公司、刘某 200 万元整；马某及民生公司承诺自协议签订之日起两年内还清，期间按年息 10%计息，第一年归还 100 万元及利息、第二年内结清。借款协议订立后，两被告未按约定履行还款义务，两原告遂诉来本院。审理中，经法院对本案之合同效力的释明，两原告变更诉讼请求，要求两被告返还借款本金及利息。一审法院认为，两原告与两被告之间形成借款合同关系，该借款行为损害了国家金融管理秩序，应属无效，对此，两原告、两被告均有过错，应各自承担相应的责任。合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故两原告要求两被告返还
18、借款本金及利息的诉讼请求，应予支持。 据此，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、中华人民共和国合同法第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：被告马某及民生公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告江苏某房地产公司、刘某借款本金 200 万元及利息（从 2007 年 2 月 16 日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）。如两被告未按本判决指定的期间履行还款义务，根据中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。分析：本案中法院以两原告与两被告的借款行为损害了国家金融管理秩序为由，认定借贷行为无效。同时也支持了借款期间银行同期贷款利率的利息，而没有
19、支持其合同约定的 10的年利息。在适用法律上引用了中华人民共和国合同法第五十二条，但笼统地认定“该借款行为损害了国家金融管理秩序，应属无效”，而没有指出到底是违反第五十二条哪一项，只是指出了“损害了国家金融秩序”，损害了国家金融秩序，是否适用合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”呢？不明确！可见这种判决也存在缺陷。案例四：最高人民法院在（2003）民二终字第 38 号判决书，确认了企业借款合同无效。在该判决中，最高人民法院认为：“对外发放贷款等金融业务只能由经过合法设立并领有经营许可证的金融机构进行经营，国家明令禁止其他企业之间相互借贷。原审因本案主合同双方违反国家上述有关金融管理的法律法
20、规而依法确认该企业间借贷合同无效是正确的”。分析：最高人民法院对于企业之间借贷的问题在判词中也是模糊的，只是根据贷款通则第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”和第六十一条“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”两条规定得出结论： “对外发放贷款等金融业务只能由经过合法设立并领有经营许可证的金融机构进行经营，国家明令禁止其他企业之间相互借贷。”从而判决：“原审因本案主
21、合同双方违反国家上述有关金融管理的法律法规而依法确认该企业间借贷合同无效是正确的”。这里要理解的是“国家明令禁止”究竟是指哪一条法律法规？“违反国家上述有关金融管理的法律法规”又是指的哪一条？从判决书本身来看无法得知，只能猜测。由上可见，各级法院虽然判决企业之间借贷无效，但适用法律并不统一和依据并不充分明确。最高人民法院在关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复中规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”但对于相关金融法规,是法律、行政法规亦或是部门规章,司法解释并没有明确,司法解释之所以没有细说,这是因为最高人民法院当时也没有发现有相关规定,为此在该司法解释之后,向
22、中国人民银行征询,对此,中国人民银行向最高人民法院提出的关于对企业间借贷问题的答复（银条法199813号）称:“最高人民法院经济审判庭:你庭法经（1998） 98 号函收悉。经研究 ,现就有关问题答复如下:根据中华人民共和国银行管理暂行条例第 4 条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的,应认定无效。”因为中国人民银行的上述批
23、复，导致以后最高人民法院从来就没有逾越这个“红线”。其实，该批复存在问题，因为中华人民共和国银行管理暂行条例是 1985 年 1 月 7 日由国务院颁布实施的,早在1995 年 5 月 10 日由第八届全国人民代表大会常务委员会第 13 次会议通过并自 1995 年 7月 1 日起施行的商业银行法取代了该条例,商业银行法第 11 条也仅规定:“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,而并未明确规定向其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务。值得一提的是，一些地方法院作了努力的探索。比如芜湖市两级法院就做得比较好。芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓
24、和的一个过程。2005年以前，人民法院在审理企业借贷纠纷合同时一律认定无效，且对双方当事人按最高院的规定进行民事制裁。进行调解和准许撤诉均很少。2005 年以后，根据市场经济发展情况以及法院对企业之间借贷的司法理念发生一些变化，对企业借贷纠纷的处理缓和一些，一般能调解的调解解决，当事人申请撤诉的一律允许撤诉，变相地保护企业的权益。特别金融危机暴发后，很多企业资金链出现问题，企业经营出现暂时困难，芜湖市中级人民法院即时出台了关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见，提出了处理企业纠纷要“严格掌握法律政策界限，慎重把握审判尺度，准确厘清法律责任”的意见。为了公正审理企业之间的借贷案件，努力减
25、轻金融危机对企业的影响，芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时，对企业借贷合同的效力认定上，对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握，最大限度依法维持合同的效力，充分发挥
26、调解职能，促使当事人协商解决借贷纠纷，尽力弱化诉讼对企业经营的影响。一些专业人士也作出了努力，比如农工党浙江省委员会在浙江省 2009 年两会期间提交了规范企业间借贷行为，提高中小企业抗金融危机的能力的提案。主要撰稿人之一、省政协委员、浙江君安世纪律师事务所主任律师唐国华认为，关键是要规范和引导企业间自有资金的借贷行为，使其处于合法性的地位。“财富不流动，对企业和社会都是一种损失。然而，目前，企业之间的借贷处于一种尴尬的灰色地带。”唐国华说，该行为虽不违反法律的强制性规定，但在司法实践中，却又是被认定为违法的无效行为，导致企业之间的借贷行为无法有效开展。国家为了缓解中小企业贷款难的局面，推出了
27、如小额贷款公司试点等多项举措。央行还起草了放贷人条例上报国务院法制办审查，但对企业剩余资金的盘活实质仍是有所限制，也并没有解决企业间借贷的问题。“把企业之间借贷行为合法化，从地下放到阳光下，具有重要的意义。既保障了债权人的利益，又保护交易安全。”唐国华说，企业间本身就存有合作开发、贸易往来等多种联系，可结合企业之间的情况，选择灵活的操作模式，对中小企业的融资极为有利。 唐国华说，企业的最高借贷额要有限定，因此建议：企业之间的借贷资金应当局限于企业的自有资金；借贷利率上，以银行同期贷款利率的 2-3 倍为宜。从降低风险的角度，应当限定一家企业的最高借贷额；对外借贷必须通过公司股东会的同意，严禁企
28、业高管私自外借，外借资金额度不得超过企业自有资金的 30%。设置一定的监管措施。由政府有关部门设立专门的登记监督部门，要求每次借贷都要登记，审查放贷企业的负债率及借贷企业的还贷能力。以上这些想法可谓真知灼见，值得有关部门重视。浙江省高级人民法院对于企业之间借贷采取了积极的姿态。2008 年 7 月 28 日至 29 日，浙江省高级人民法院在慈溪召开 2008 年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障，会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题，达成若干共识，并形成纪要，其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如
29、下共识：在最高法院出台明确意见之前，对于企业之间借款纠纷案件的处理，按以下原则把握：（1）企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。（2）企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的，人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件，也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。（3）这里的企业之间借款合同，不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动，如果构成从事非法金融业务活动的，适用国务院非法金融
30、机构和非法金融业务活动取缔办法的规定。另外，上市公司对外借款受到证券法的规制，应适用证券法的规定。2010 年 5 月 27 日浙江省高级人民法院制定了关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见（浙高法发（2010）4 号）。该指导意见第三条要求各级法院：正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力。各级法院要落实最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（法发20109 号）的精神，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限；未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营
31、及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作犯罪处理；罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理；慎重处理中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法行为；依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。江苏省高级人民法院审判委员会 2009 年 8 月 21 日09第 20 次全体会议讨论通过, 二九年十二月四日公布了关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构
32、借贷合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委200945 号）。该意见 就企业之间借贷合同纠纷案件的审理的问题作了 5 条明确规定：14、企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。15、企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规行为的，人民法院应按照最高人民法院法（经）发199027 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项的有关规定处理。16、未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，人民法院应按照最高人民法院法（经）发199027 号关于审理联营合同纠纷案件
33、若干问题的解答第四条第二项的有关规定处理。17、企业之间或其关联企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回同一标的物，双方无交付与接受标的物的意思表示和行为的，应当认定为企业之间的借贷行为并认定合同无效，根据具体情况分别按照本意见第 14、15 条的规定处理。从以上的司法实践中的判例和各级法院的相关指导意见看，几乎没有认定企业之间借贷行为有效的判决，都无例外地认定无效。但芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时，对企业借贷合同的效力认定上，对于“有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷；有联营、协作关系的企业之间的借贷；依
34、照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。”这三种企业之间借贷一般认定为有效。而浙江省高级人民法院则明确提出了“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”的指导意见。这与在其后的最高人民法院提出的“依法保护企业融资行为”、“正确认定非金融借贷合同效力”的要求是一致的。三、现实生活中企业之间借贷行为的表现形式企业之间借贷合同,是指金融机构之外的企业法人相互之间、企业法人与不具备独立法人资格的其他企业之间、不具备独立法人资格的其他企业相互之间所订立的,由一方向另一方给付一定数量的货币,并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币,同时支付一定数量利息的合同
35、。 这里必须指出的是，“企业之间”是指双方主体都是企业，而企业应当包括独立的企业法人与不具备独立法人资格的其他企业即其他组织，不仅包括企业法人之间，也包括不具备独立法人资格的其他企业即其他组织之间，还包括独立的企业法人与不具备独立法人资格的其他企业即其他组织之间。关于这方面的主体范围，尚无具体的法律依据，还有待相关规定作出规范和明确。双方以合同或协议形式直接明确借贷关系,合同或协议把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。 这样的合同被认定为企业之间借贷合同比较简单。由于法律上对企业之间借贷行为的效力采取了否定的评价和处理，因而现实生活中企业之间直接采用借款合同形式的情形比较少。为了规
36、避法律，双方想方设法采取变动的方式来处理实质借贷关系，以其他名义表现而实质上是借贷关系。 还有一种原因，是双方本意是签订其他性质的合同，但由于增加了某些内容从而被认定为“变相借贷合同”。由于经济生活的纷繁复杂，不管是主观上为了规避法律也好，还是客观上合同中某种内容也好，都会被认定为“变相借贷合同”。而这种“变相借贷合同”的表现方式多种多样, 归纳起来，主要有以下情形：1、因联营合同中保底条款而被认定为“名为联营实为借贷”的企业之间借贷。最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定第四条明确规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担
37、联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。如果按照上述的
38、解释，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。从而处理的方式是：除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。 这就是被最高人民法院的司法解释认定为借贷关系的典型的“变相借贷合同”。但是按照最新的指导意见和司法精神，实体处理时判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失，而相应的银行利息损失的范围，以不高于同期贷款基准利率水平为原则具体根据个案情况裁量。 2. 只投资而不承担风险却收取固定回报的投资合同，也会被认定为“变相借贷合同”。但根据最新的指导意见和司法精神， 若设立了公司，且通过其他条款保证公司的注册资本不变、偿债能
39、力不受影响，不应当认定为变相企业之间借贷合同。如果广义上的投资，上述第一种情形即联营也算是一种投资行为。联营是指不设立法律意义上的新主体，因此，联营算是投资的一种特殊形式。这里讲的投资,是指双方或多方出资设立新的主体，而投资者成为该主体的股东或投资人，在公司制下取得股权并承担相应的经营风险。但根据双方或多方约定，一方投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，无论被投资项目盈亏,均要按期收回本息或固定利润。而这种模式，在中外合作企业中是可以操作的，但在其他企业类型的情况下，则有可能将固定回报的投资形式认定为借贷关系。比如说甲公司 60 万元和乙公司出资 40 万元共同设立了丙公司
40、，双方约定，甲公司不参与经营，乙公司负责经营，乙公司保证每年给甲公司固定分红 18 万元（即以甲方出资额 60 万元的 30固定回报），那么这种固定分红的做法，会不会被认定为“名义上为投资，实为借款”的行为呢？这个方面涉及到公司法的规制问题，其实按照 2006 年 1 月 1 日开始施行的中华人民共和国公司法第三十五条规定：若“全体股东约定不按照出资比例分取红利”则从约定，这就给股东们对于利润的分配留下了自由空间。上述案例中约定给甲公司 30的固定回报，若通过其他条款保证丙公司的注册资本不变、偿债能力不受影响，则其固定回报是可行的，因此不应该将符合该种情形固定回报的投资形式认定为变相企业之间借
41、贷合同，不应该受到任何制裁。包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,若设立了公司，通过其他条款保证丙公司的注册资本不变、偿债能力不受影响，也应当不认定为变相企业之间借贷合同。 3. 以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人，金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定（年月日由最高人民法院审判委员会第次会议通过，自年月日起施行）第六条详细规定了以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理。根据该条，“在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用
42、，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。” 该条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型特征有三项：（1）当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。该条列了一项例外，即以存单为表现的借贷行为，其资金流动与委托贷款或信托贷款相同，如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意
43、思表示，应当认定为委托贷款、信托贷款。该条还明确：“以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人，金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷，违反我国金融法律法规，认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失，各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。以存单为表现的借贷纠纷案件中，往往出现存单虚假等情况，人民法院在处理案件时，如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生，那么就应该按照案件的实际情况来进行处理，因
44、而存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单欺骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借的，金融机构不承担责任。南昌大学法学院杨琨在话说民间的十种变相企业借贷方式一文中总结了十种变相企业借贷的方式，除了上述三种情形外，还有以下情形：4. 票据形式的借贷 根据票据法第 10 条规定,票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。因此,我国法律禁止纯粹融资性票据, 当前银行承兑汇票一统天下,商业承兑汇票微乎其微。当然从释放自有资金的角度讲,通过签发出票、背书转让
45、实现的票据支付功能本身也蕴涵了融资功能,形成本质上的企业借贷。5. 融资租赁形式的借贷 融资租赁是指有金融业务经营权的出租人（一般指金融租赁公司或信托公司）根据承租人对供货人或出卖人的选择,从出卖人那里购买租赁物,提供给承租人使用,承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后,才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中,有的出租人并不具有金融业务经营权,其出资向借贷人购买租赁物后,在提供给承租人使用的同时,把租赁物的所有权也一并出让给承租人,承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁关系,其实质是借贷关系。6. 补偿贸易方式的借贷 补偿贸易是指一方在信贷的基础上
46、,从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务,约定在一定期限内,用其生产的产品、其他商品或劳务,分期清偿贷款的一种贸易方式。其主要特点是: （1）贸易与信贷结合,一方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础上,或由银行介入提供信贷。（2）贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系,出口机器设备方同时承诺回购对方的产品,大多数情况下,交换的商品是利用其设备制造出来的产品。（3）贸易双方是买卖关系,设备的进口方不仅承担支付的义务,而且承担付息的责任,对设备拥有完全的所有权和使用权。但有的补偿贸易合同,则是直接约定由一方向另一方提供资金,另一方必须限期归还或分批归还本金,并无偿提供一部分货物作为利息
47、或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物,对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同,在本质上仍是借贷合同。7. 委托理财形式的借贷 委托理财,顾名思义,是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益,受托人获取报酬的行为。广义的委托理财关系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管理委托财产,所有后果也由委托人承担。信托则是受托人以自己的名义管理和处分信托资产。通常情况下,一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品,当事人
48、双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款） ,属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系。8. 买卖赊欠形式的借贷 企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称,出现资金的一时短缺,使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资金,而卖方又确信其资信可靠的情况下,就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中,则是采取卖方收回价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式处理。这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金
49、短缺的困难,从形式上看,它只是商品交易方式的一种变通,但从实质上看,它是一种金融活动,是卖方为买方提供了一笔购买货物的资金,其实质仍是借款合同。 9. 空买空卖形式的借贷 所谓“空买空卖”是指买卖双方都没有货款进出,只就进出之间的差价结算盈亏。其表现形式一般为,买卖合同当事人双方中,“买方”向对方“预付货款”后,到了一定的期限,又向对方收回“货款”及利息或“违约金”,双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物,或者根本就不存在所“买卖”的货物。由此可见,双方实施的实际上也是一种借款行为。10. 虚拟回购形式的借贷 有的在签订买卖标的物（常见的有债券等,也可以是其他一切法律上可以转让的权益）合同后,卖方从买方取得货币,但并不把标的物交给对方,或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限,卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。这里,双方给付和收回的只有货币,并无其他标的物,因此这也是一种借贷,严格来讲这是属于上一种情形中的“空买
