1、试论美国在 WTO/DSM 非违法之诉内解决人民币汇率争端的不可行易波 李玉洁 *摘要：研究 WTO/DSM 非违法之诉的成立要件和非违法之诉的程序规则，分析 WTO 以往案例，阐述非违法之诉的本质和适用范围，美国若在WTO/DSM 对人民币汇率争端提起违法之诉是滥用 WTO 争端解决机制的表现是不可行的。关键词：人民币汇率 WTO/DSM 违法之诉 非违法之诉 利益 合法预期（本文获中国法学会世界贸易组织法研究会 2010 年优秀论文三等奖）前言2003 年伊始，美国从日本手中接过大棒 1成为敦促人民币汇率国际化与人民币升值的急先锋。2003 年 9 月，美国国会参议员查尔斯舒默提出针对人民
2、币的第一个法案，声称如果人民币价值不能有效重估，那么就对所有来自中国的产品征收 27.5的附加关税。此后，美国国会参众两会议员接连针对人民币汇率问题提出几十项法案，要求人民币快速升值，美专家不断的呼吁在 WTO 机制内解决人民币汇率问题。2010 年 3 月 22 日，美国彼得森国际经济研究所高级研究员阿文德萨勃拉曼尼亚在英国金融时报发表题为人民币汇率不仅是美国的问题的评论文章。该文章指出，人民币不仅是美国的问题，也是全世界的问题，提出在 WTO 机制下加以解决。2010 年 9 月，美国国会针对人民币汇率问题的立法达到顶峰，美国国会众议院以 348 比 79 票的投票结果通过汇率改革促进法案
3、 ，旨在对某一国家的货币被美国认定为币值低估后，对所谓低估本币汇率的国家征收依据美国法律的特别关税。纵观美国国会提出的法案内容，一个突出特点便是想将人民币汇率争端直接或间接在 WTO 框架内解决，向 WTO 争端解决机制（简称 WTO/DSM）提出违法之诉。美国一是依据关税与贸易总协定 （简称 GATT）第 15 条第 4 款向 WTO 提出申诉，指控人民币汇率的低估阻碍了 GATT 各项规定的意图的实现；二是依据 WTO 反补贴协议向 WTO 提出申诉，指控人民币汇率低估构成禁止性出口补贴，间接在 WTO框架内解决人民币汇率争议的方法是将低估的人民币币值作为中国对美出口产品的补贴，适用受 W
4、TO 协议约束的美国反补贴法或反倾销法，使用 “矫正过”法学博士，东南大学法学院讲师。法学硕士，南京森林警察学院法律教研室讲师。1 日本是人民币汇率国际化与人民币升值问题的始作俑者。2000 年，日本中央银行理事松本就撰文声称人民币币值过低，应当大幅度升值。2002 年 12 月，日本财务省次官黑田东彦在金融时报上撰文声称，由于人民币汇率被低估，从而导致中国通过大量商品向世界输出通货紧缩。参见韩龙著：美国有关人民币汇率立法与晚近动向与对策，载江苏行政学院学报2008 年第 6 期，第 98 页。黄韬、陈儒丹著：WTO 法律规则视野之中的人民币汇率争议，载金融法苑2007 年第 9 期，第 75
5、 页。的人民币币值计算倾销幅度。根据美国反补贴法或反倾销法所提供的救济，受影响的美国产业可以向美国商务部（以确定补贴或倾销）和国际贸易委员会（以确定损害）提起诉讼。如果这两个部门作出了肯定的结论，那么，中国出口到美国的产品就会被征收相应的反补贴税或反倾销税，以此来抵消人民币被低估的程度。 2此外，美国国内人士也在分析能否依据 WTO/DSM 非违法之诉的规定仍然在 WTO 争端解决机制中解决中国人民币汇率问题。目前 3国内学界对于美国直接在 WTO/DSM 层面谋求解决人民币汇率争议问题的研究主要涉及于违法之诉的范畴，对于美国在 WTO/DSM 非违法之诉内解决人民币汇率问题的研究还比较少，本
6、文试对该问题做出分析。一、WTO/DSM 非违法之诉（一）非违法之诉概述WTO 是全球经济一体化背景下唯一处理国家（包括单独关税区）之间贸易关系的国际组织。其核心是 WTO 协议。WTO 协议是一套完备的有关国际贸易领域的法律框架体系，调整的对象是各成员方的国际贸易管理立法行为和行政行为。WTO 协议通过约束成员方的国际贸易政策的制定与实施，禁止用不正当的手段限制国际贸易，限制和取消妨碍和阻止国际贸易发展的关税贸易壁垒和非关税贸易壁垒，消除国际贸易上的歧视待遇，实现贸易自由化。在国际贸易中，非关税贸易壁垒是指关税以外，一切旨在限制进口的措施，又称“非关税障碍” 、 “非关税措施”等。构成非关税
7、者，应具备两项条件：其一，属于非关税性质；其二，必须具有扭曲贸易的效果，如不发生此种效果，亦不构成所谓“非关税壁垒” 。 4由于非关税贸易壁垒具有较大的灵活性和针对性，一定的隐蔽性，不受汇率的影响等特点。 5在 WTO 各成员方政府对关税减让作出规定，关税税率大幅削减的情形之下，各种非关税贸易壁垒将会大行其道， “危害着国际贸易的正常发展，是生产力发展的一大障碍。 ”6基于各种客观因素和立法者的理性， “世界上还没有哪种法律已经完备到已消除了逃脱其规定的一切可能。”7 在 WTO 协议的拟定过程中，也会面临无法全面和直接地将所有可能对多边自由贸易体制造成妨碍的非关税贸易壁垒予以全部明文规定的现
8、实。为了防止 WTO 成员方实施不违反 WTO 协议的非关税贸易壁垒 “事实上”撤回其关税2 参见许明朝，韩龙著：美国近期针对人民币汇率的立法动向述评，载金融理论与实践2010 年第8 期，第 95 页。3 美国之所以希望在 WTO 争端解决机制中处理中国的人民币汇率问题，而不谋求采用 IMF 法律体制中的监督和执行程序解决争议，是因为 IMF 执行措施的力度远没有 WTO 的争端解决机制强硬。IMF 从成立伊始就采取尽量减少使用救济措施的政策。4 参见邱政宗著：现代国际贸易法 ，台湾永然文化出版股份有限公司 1994 年版，第 223 页。转引自陈立虎著：当代国际贸易法 ，法律出版社 200
9、7 年版，第 238 页。5 参见陈立虎著：当代国际贸易法 ，法律出版社 2007 年版，第 238 页。6 同上书，第 240 页。7 赵维田著：“不违法之诉”论 WTO 司法机制 ，载国际贸易2001 年第 8 期，第 38 页。减让代替原本应通过对于受影响的其他成员方采取给予补偿或由其他成员方相等地撤回其关税减让以作为交换的“法律上”撤回， 8作为 WTO 争端解决机制中诉因之一的非违法之诉便成为一项非常重要的程序救济制度，其从 WTO 争端解决机制层面，救济 WTO 成员方因在关税减让谈判时所作出的相互关税减让承诺而使其享有的改善的市场准入机遇和由此而来的竞争关系被其他成员方实施没有违
10、反 WTO 协议明文规制的政府行为 9所破坏的合法预期利益。依据 GATT1994 第 23 条第 1 款（b）项的规定， “如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协议项下直接或间接获得的利益正在抵销或减损，或本协议任何目标的实现正在遭受阻碍，(b)另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协议的规定产生抵触” 。可将非违法之诉定义为：在 WTO 多边自由贸易体制之下，WTO 成员方所采取的某项措施并不与其在 WT0 协议下明确承担的义务相违背，但却使得其他成员方依据 WT0 所直接或间接享有的利益正在遭受抵销或减损，遭受不利影响的其他成员据此依据关于争端解决规则及程序的谅解 （简称 DSU）的
11、规定向 WTO 争端解决机构提起申诉，由此而产生的申诉称之为非违法之诉。（二）非违法之诉的成立要件由于 GATT1994 第 23 条第 1 款（b）项本身规定是模糊的和简单的，故而GATT 时期的工作小组或专家小组以及 WTO 时期的专家小组和 WTO 上诉机构通过一个个鲜活的涉及非违法之诉的案件审理，以被学者称为“法官造法”的方式归纳出判定非违法之诉案件能否成立的成立要件体系，并在此体系中明晰具体相关成立要素。1998 年发生的日本影响消费胶卷和相纸措施案是 WTO 时期首起经过争端解决机构实质性评议非违法之诉是否成立的案件。本案专家小组依据 GATT1994 第 23 条第 1 款，首先
12、明确地提出其认为非违法之诉成立的成立要件整体以及其中的具体内容，然后遵循该体系进行判定。专家小组认定的非违法之诉的成立要件体系和具体内容如下： 101.WTO 成员方实施的某一措施； 11 2.依据相关协议所获得的利益； 12 8 See Marion Panizzon, Good Faith in the Jurisprudence of the WTO, Oxford:Hart Publication, 2006,at 129.9 依据 GATT 时期的欧共体给付和补贴油菜籽及相关动物饲料用蛋白质生产与处理者案专家小组报告和 WTO时期的印度药品和农业化学产品专利案的上诉机构报告，不违反
13、GATT/WTO 相关协议的政府行为包括两种行为：“与总协议相一致 measures consistent with the Agreements”和“（WTO）法律规则没有规定（the absence of substantive （WTO）legal rules）” 。See Panel Report, European Economic Community-Payments and Subsidies Paid to Processors and Products of Oilseeds and Related Animal-Feed Proteins,BISD 378/86,para.
14、144；See Appellate Body Report, India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R,para.41.10 See Panel Report, Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R, para.10.41.11 “application of a measure by a WTO member” 在此成立要件中，专家小组详细分析
15、“措施（measure ） ”与“实施（application） ”二个具体要素。3.由于措施的实施致使利益遭受抵销或减损； 13 在 2000 年的韩国影响政府采购措施案件中，本案专家小组在案件涉及非违法之诉部分的审理模式和推理论述中援引了日本影响消费胶卷和相纸措施案专家小组所提出的成立要件体系。在 2000 年的欧共体影响石棉及石棉产品案中，本案专家小组报告同样采纳了前述日本影响消费胶卷和相纸措施案中专家小组所提出的非违法之诉成立要件体系，但对于第二项成立要件“依据相关协议所获得的利益”中包含在内，同时展开了更为详细地推理和论证，以下为本案专家小组提出的非违法之诉的成立要件体系： 14 1
16、.WTO 成员方实施的某一措施；2.依据相关协议所获得的利益： 153.因措施的实施致使利益遭受抵销或减损。 16在 2001 年的美国 2000 年持续倾销与补贴法案中，本案专家小组也采纳了日本影响消费胶卷和相纸措施案中专家小组案中所提出的非违法之诉的成立要件体系。并详细分析了第一项成立要件中“WTO 成员方实施的某一项措施”中的“实施”要素。本案专家小组提出的非违法之诉的成立要件为： 171.WTO 成员方实施的某一措施； 18 2.存在依据适用协议所获得的利益：3.因措施的实施致使利益遭受抵销或减损。 从 WTO 时期涉及非违法之诉案件审理实践看出，日本影响消费胶卷和相12 “a ben
17、efit accruing under the relevant agreement” 在此成立要件中，专家小组详细探讨“利益（benefit） ”的含义和“合法期预期的利益（legitimate expectation of a benefit）二个具体要素。13 “nullification or impairment of the benefit as the result of the application of the measure” 在此成立要件中，专家小组详细审议“抵销或减损（nullification or impairment ） ”和“因果联系（causality） ”
18、两个具体要素。14 See Panel Report, European Communities-Measure Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, WT/DS315/R, para.8.283-8.303.15 “a benefit accruing under the relevant agreement” 本案专家小组将涉及“利益（benefit） ”这一成立要件要素的问题再进一步划分为两个方面进行分析，第一是将“利益”概念界定为“因关税减让所改善的市场准入机遇（improved market access oppor
19、tunities resulting from the relevant tariff concessions） ”； 15第二是确定“利益”必须具有“合法预期（legitimate expectation） ”，对于“合法预期”的存在判定方法简化为“实施针对关税减让涵盖的相关商品的措施在关税减让谈判时不能被合理预见。 （must not have been able reasonably to anticipate when it was negotiating the various tariff concessions covering the products concerned） ”
20、16 “nullification or impairment of the benefit as the result of the application of the measure”17 See Panel Report, United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000,WT/DS217/R, WT/DS234/R,para.7.120.18 “application of a measure by a WTO member” 在第一项成立要件“实施”要素判定上，本案专家小组认为一项强制规定措施的本身已经构成
21、实施，而不必等到其真正得以实施。纸措施案专家小组提出的非违法之诉成立要件体系和审理模式被随后发生的韩国影响政府采购措施案、欧共体影响石棉及石棉产品措施案的专家小组和美国2000 年持续倾销与补贴法案中的专家小组所采纳，除此之外，WTO 时期争端解决专家小组程序对于非违法之诉成立要件中包含的具体成立要素 19也展开严谨地讨论，并逐步达成共识。尽管学界对于 WTO 专家小组和上诉机构的报告能否构成英美法系中的“遵循先例”原则有所争论，但是分析研究涉及非违法之诉的案件以后可以发现，WTO 争端解决机构对于涉及非违法之诉案件的处理模式，相关成立要件的观点和意见实际上已经成为事实上的“先例” ，对将来发
22、生类似案件的审理起着指导作用。综上，非违法之诉的成立要件为：1. 被申诉方实施不违反 WTO 涵盖协议的政府措施； 2. 申诉方依据相关协议享有的直接或间接的利益；3. 申诉方的利益因政府措施遭受抵销或减损。二、DSU 对非违法之诉的程序规定（一）非违法之诉的程序规则DSU 第 26 条第 1 款 “GATT 1994 第 23 条第 1 款（b）项所述类型的非违法之诉”，其规定如下：如 GATT 1994 第 23 条第 1 款（b）项的规定适用于一涵盖协议，则专家小组和上诉机构只有在一争端方认为由于一成员方实施任何措施而造成其根据有关适用协议直接或间接获得的任何利益抵销或减损，或此种措施妨
23、碍该协议任何目标的实现时，方可作出裁决和建议，无论该措施与该协议的规定是否产生抵触。如该方认为且专家小组或上诉机构确定，一案件所涉及的措施与GATT1994 第 23 条第 1 款（ b）项规定所适用的涵盖协议的规定不产生抵触，则应适用本谅解的程序，但需遵守下列规定：(a)该申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协议产生抵触的措施而提出的起诉；(b)如一措施被认定造成有关适用协议项下的利益抵销或减损，或此种措施妨碍该协议目标的实现，但并未违反该协议，则无义务撤销该措施。但在此种情况下，专家小组或上诉机构应建议有关成员作出令双方满意的调整；(c)尽管有第 21 条的规定，但是应双方
24、中任何一方的请求，第 21 条第 3 款所规定的仲裁可包括对利益抵销或减损程度的确定，也可建议达成令双方满意19 包括但不限于“措施（measure） ”， “实施（application ） ”、 “利益（benefit） ”， “因关税减让所改善的市场准入机遇（improved market access opportunities resulting from the relevant tariff concessions） ”， “合法期待（legitimate expectation ） ”， “破坏关系的效果（the effect of upsetting competitive
25、relationship） ， “作用于涉及关税减让的相关产品的措施在谈判时所不能合理预期（must not have been able reasonably to anticipate when it was negotiating the various tariff concessions covering the products concerned） ”， “抵销或减损（nullification or impairment） ”和“因果联系（causality） ”。参见黄政杰著：GATT/WTO 争端解决体系下非违反协定行为之控诉之研究 ，中原大学 2002 年硕士论文，第 1
26、28 页。的调整的方法，此类建议不得对争端各方具有约束力；(d)尽管有第 22 条第 1 款的规定，但是补偿可以成为作为争端最后解决办法的令双方满意的调整的一部分。（二）非违法之诉的程序规则解读DSU26 条第 1 款包含了 3 项具体规定。其一， “如 GATT 1994 第 23 条第1 款（b）项的规定适用于一涵盖协议”表明了非违法之诉要得以适用，GATT 1994 第 23 条必须被 WTO 涵盖协议中的各项协议中争端解决条款予以援引；“专家小组和上诉机构只有在一争端方认为由于一成员方实施任何措施而造成其根据有关适用协议直接或间接获得的任何利益抵销或减损，或此种措施阻碍该协议任何目标的
27、实现时，方可作出裁决和建议，无论该措施与该协议的规定是否产生抵触” ，表明 WTO 成员方明确以非违法之诉作为诉因向 DSB 提出争端解决后，专家小组或上诉机构对于属于非违法之诉类型的 WTO 成员方争议措施作出裁决或建议。换言之，如果 WTO 成员方没有提起非违法之诉指控，专家小组不应当就是否成立非违法之诉作出裁定或说明。第 1 项规定又被视为WTO 成员方向 DSB 提起非违法之诉所设置的两个前提条件。 20其二，DSU 第26 条第 1 款（a ）项所规定的 “该申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协议产生抵触的措施而提出的起诉” ，表现出的是举证责任标准问题。在非违法之
28、诉中，申诉方要处于先行举证的地位，且其举证责任标准高于违法之诉中申诉方的举证责任标准，必须提供详尽的理由已达到足以使专家小组依据其提供的事实论证其主张真实存在的地步。但是随着非违法之诉在WTO 案例实践中的发展与累积，针对非违法之诉的举证原则在实践中有了新的发展和突破。申诉方依据 WTO 涵盖协议享有的利益无须再承担举证责任；非违法之诉中的利益必须具备合法预期中的合法预期系推定存在，申诉方不必举证证明合法预期是否存在； 21被申诉方的措施从内在性质与外在表现形式上看，已明显造成外国产品与国内产品之间的歧视性差别待遇，虽然该政府措施（此处政府措施的性质是“法律歧视”性质）没有违反 WTO 涵盖协
29、议，但毫无疑问其将破坏因关税减让所建立的内外国产品之间的竞争关系，则可推定“抵销或减损”的存在。 22其三，DSU 第 26 第 1 款项（ b） 、 （c）和（d）中关于被诉措施的可不被撤销、涉案成员方之间相互满意的调整、仲裁和补偿等规定，表现出的是非违法之诉成立后的救济方式和监督执行问题。非违法之诉被专家小组或上诉机构确定成立后，被申诉方没有义务撤回该措施，此时该案专家小组20 See Norio Komuro, “The WTO Dispute Settlement Mechanism: Coverage and Procedure of the WTO Understanding”,
30、29(4) Journal of World Trade,1995,at 63.21 See Panel Report, European Communities-Measure Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, WT/DS315/R,para.8.291-8.299.22 此处是笔者依据日本影响消费胶卷和相纸措施案专家小组报告中的观点反推而出。See Panel Report, Japan -Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper,WT/DS44/R
31、, para.10.85.或上诉机构应建议争端案件当事方达成一项令双方满意的调整。依据 DSU 第21 条 1 款的规定，DSB 对争端案件当事方所作出的建议。涉案成员方必须立即遵守。涉案成员方如何达成一项令双方满意的调整？依据 DSU 第 26 条第 1 款（c）项的规定，任何一个争端当事方可以依据 DSU 第 21 条第 3 款的规定请求仲裁，仲裁的内容除了 DSU 第 21 条第 3 款（c）项中所规定的关于实行 DSB的建议（此处指涉案成员方应通过协议达成一项令双方满意的调整）所需的合理期间外，也包括利益遭受抵销或减损的程度，以及通过何种途径和方法达成一项令双方满意的调整建议，但是该建
32、议对于争端当事方而言是没有约束力的。依据 DSU 第 26 条第 1 款（d）项的规定，尽管 DSU 第 22 条第 1 款已规定，具备自愿性质的补偿 23是仅在 DSB 的建议未能于合理期间内被实施时的暂时性措施，但是在非违法之诉中，补偿可以作为争端当事方最终的令双方满意调整的一部分。DSU 第 22 条第 2 款的规定，如果在合理期间经过之后，届满 20 日仍未就补偿达成协议，申诉方可以请求 DSB 授权中止减让或其它义务。中止减让或其它义务的实施方式为：1.依据 DSU 第 22 条第 4 款的规定， DSB 授权中止减让或其它义务的程度，应与利益遭受抵销或减损的程度相当。2.依据 DS
33、U 第 22条第 3 款的规定，授权中止减让或其它义务时，首先，应以与争议利益属于同一协议中同一部门的减让或其它义务为先，其次为同一协议中不同部门的减让或其它义务，最后为其它不同协议中的减让或其它义务，但在后两个范围的中止减让或其它义务，必须符合一定的条件，并且请求进行交叉报复的成员方需要说明理由。DSU 第 22 条第 6 款的规定，除非 DSB 以正向一致的表决方式一致反对，否则应于合理期间届满后 30 日内，授权申诉方中止其减让或其它义务。无论如何，DSB 授权受到影响的成员方中止减让或其它义务仍然只是一种暂时性的措施，依据 DSU 第 22 条第 8 款的规定，如果 DSB 的建议嗣后
34、已被实行（在非违法之诉中指争端当事方终于通过协议达成一相互满意的调整） ，则授权申诉方中止其减让或其它义务应不得再予以适用。三、WTO/DSM 非违法之诉不适用于解决人民币汇率争端（一）人民币汇率在 WTO/DSM 违法之诉内无可诉性由于全球不同国家的存在，必然也存在不同的货币。 24因而在跨国界的国际贸易价格结算和支付体系中不同国家的货币间需要相互兑换，这就产生汇率，即以一种货币表示另一种货币的相对价格。 25汇率安排是指一个国家的货币当23 补偿是被申诉方无法及时执行 DSB 的建议或裁决时，自愿提供的一项暂时性救济措施，发挥类似创可贴救济（band-aid relief）的救济作用。Se
35、e Peter Gallagher,Guide to Dispute Settlement, London: Kluwer Law International,2002,at 48.24 现实中也存在例外，例如欧盟在其成员国之间采用的是货币一体化策略（欧元区） ，因此其关税同盟内部不存在货币兑换和汇率问题。局对本国货币汇率确定和调整方式所作出的规定。汇率安排制约着汇率水平的变动，按汇率变动幅度，划分为固定汇率安排和浮动汇率安排。由于在国际贸易中,货物和服务的跨国转移通常伴随着资金的跨国流动，汇率安排可以影响WTO 成员方的贸易效果。具体表现为 WTO 成员方货币本币对其他货币汇率比算的高低势必
36、会影响其他成员方同其进行国际贸易交往过程中进出口产品价格的高低。如果 WTO 某成员方自身的本币处于较低的汇率水平，则将会导致本国生产的产品在国际市场上处于价格上的优势，同时也会间接导致其他成员方出口至该成员方的产品在依据销售地的本外币汇率换算后所形成的以本币货币表示的销售价格无形中得到提高。因而汇率安排是 WTO 成员方政府用来干预市场运行的一项重要的政府政策。众所周知，第二次世界大战以来所形成的国际经济格局一直是国际货币基金组织（IMF ）负责国际货币事务，WTO 及其前身 GATT 负责国际贸易事务。 26基于 IMF 和 WTO 的分工，从表面上看，以管理货物贸易体系为己任的 GATT
37、 和由此发展而来的 WTO 涵盖协议不会规制各成员方的外汇安排问题，就像 IMF不会处理 GATT/WTO 的核心任务 关税减让和限制和消除非关税性贸易壁垒。但是因为汇率安排对国际贸易影响的客观存在，GATT/WTO 不可能对汇率问题完全熟视无睹，这种回应最早体现在 GATT1947 第 15 条的规定中。第 15条的第 1 款规定“ 缔约方整体应寻求与国际货币基金组织进行合作，以便缔约方整体和基金在基金管辖范围内的外汇问题和缔约方整体管辖范围内的数量限制和其他贸易措施方面，可以推行一个协调的政策。 ”该款规定一方面确定了GATT/WTO 与 IMF 间的协作关系，另一方面也宣示了 GATT/
38、WTO 对可能影响自由贸易的外汇安排的关注。同条第 4 款规定最有可能引起在现阶段 WTO 争端解决机制中处理某一成员方的货币汇率安排问题，该款规定“缔约方不得通过外汇措施而使本协议各项条款的意图无效，也不得通过贸易行动而使国际货币基金组织协议各项条款的意图无效。 ”但是仔细分析发现，GATT1947 第 15条第 4 款条文表述十分含糊，并没有出现“汇率” 或 “操纵汇率”的表述，依据GATT 1947 附件九（ANNEX I：NOTES AND SUPPLEMENTARY PROVISIONS）对第 15 条第 4 款的解释， “使无效（frustrate） ”一词旨在表明，任何侵犯本协议
39、任何条款文字的外汇行动，如在实际中不存在明显偏离该条款的意图，则不应被视为违反该条款。因此，一缔约方作为依照国际货币基金组织协议实施其外汇管制的一部分，要求出口结算使用本国货币或国际货币基金组织一个或多个成员货币的缔约方，不会因此被视为违反第 11 条或第 13条。又如，一缔约方在进口许可证上列明货物可能的进口国，其目的不是在进25 姜波克主编：国际金融学 ，高等教育出版社 1999 年版，第 174 页。26 参见韩龙著：论两类不同性质的矛盾:外汇措施与汇率安排 ，载上海财经大学学报2007 年第 2期，第 42 页。口许可制度中增加任何新的歧视因素，而是实施容许施行的外汇管制，也不应被视为
40、违反本协议。通过上述规定及其解释，能否得出一国汇率制度安排有可能被包含在“ 使本协议各项条款的意图无效 ”的“外汇行动”范围之内的结论？韩龙教授认为，GATT 文本中该项解释可以理解为 WTO 成员不得采取妨碍GATT 各项规定的意图的外汇行动仅指国际支付，即货币的可兑换性，而与汇率无涉，因而结论是人民币汇率安排争议由于不同于货币可兑换性问题，因此只能由 IMF 依其职能行使监督权，而不能由 WTO 及其争端解决机制来解决。 27因为汇率安排问题以及由此而产生的操纵汇率行为是 WTO 涵盖协议无法也不可能规定的领域，美国通过 WTO 争端解决机制中的违法之诉谋求解决人民币汇率问题无可诉性。（二
41、）人民币汇率安排构成非违法之诉意义项下的“措施”美国国内的一些人士也注意到了上述问题，他们分析能否依据 WTO 的非违法之诉的规定仍然在 WTO 争端解决机制中解决中国人民币汇率安排问题。由美国工业、服务业、农业及劳工组织组成的游说集团 China Currency Coaliton向美国国际贸易谈判代表提交的 301 条款申请中主张：“即使的汇率制度不违反 GATT 下的其他条款，中国的这一制度也构成了对美国在 GATT 第 23 条第1 款（b）项利益的“抵消或减损” 。 28China Currency Coaliton 所希望的就是针对人民币汇率问题提起非违法之诉。美国学者 Staig
42、er 和 Sykes 也曾指出，即使认为中国有关人民币汇率安排没有构成财政资助，没有违反 SCM 协议有关禁止出口补贴的规定 29或者由于 WTO 与 IMF 的分工，WTO 相关协议对此问题没有管辖权或没有作出规定，但符合 GATT1994 第 23 条第 1 款（b）项的规定“如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协议项下直接或间接获得的利益正在抵销或减损，或本协议任何目标的实现正在受到阻碍，(b)另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协议的规定产生抵触”致使美国依据 GATT/WTO相关协议规定所获得的利益遭受抵销或减损。 30 美方关于人民币汇率不违反 WTO 涵盖协议也可以对我国提
43、出非违法之诉的观点能否在 WTO 争端解决实践中找到依据？在欧共体影响石棉及石棉产品措施案中，被申诉方欧共体认为，非违法之诉的适用范围仅仅局限于 WTO 涵盖协议中完全没有加以规制的事项，符合非违法之诉是一项具有例外性质的程序救济制度的特征。如果 WTO 涵盖协议已对某事项作出规制，则反映当初在乌拉圭回合有关 WTO 涵盖协议谈判时各谈判方已仔细考虑其中的利害关系，27 参见韩龙著：论人民币汇率义务的管辖归属和衡量依据 ，载法学家2006 年第 2 期，第 106-113页。28 See Attachment to China Currency Coaliton, Petition for R
44、elief under Section 301 (a) of the Trade Action of 1974, As Amended, Before the Office of the United States Trade Reprentative, September 9,2004 , at 14-16.29 美国国会某些议员或利益集团一直认为由于人民币汇率被低估，造成对中国对出口产品的财政资助，构成 SCM 协议所规定的补贴。但韩龙教授通过研究 SCM 协议对财政资助的规定后指出，人民币汇率既不构成 SCM 协议第 1 条第 1 款(a)项规定的财政资助,也不符合 SCM 协议例示性清
45、单的例举，因此不构成我国对出口产品的财政资助和出口补贴。参见韩龙著：人民币汇率构成对中国出口产品的财政资助吗? ，载河北法学2008 年第 9 期，第 60-64 页；韩龙著：人民币汇率是否授予中国出口商以利益 ，载法学论坛2008 年第 6 期，第 70-77 页。30 See Robert W. Staiger and Alan O. Sykes, Currency Manipulation and World Trade ,Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 363. Available at SSRN: http:/ at
46、 33,visited at 06/13/10.因而非违法之诉不应适用于这些领域中。但是本案专家小组否决了欧共体的该项主张，指出欧共体引用日本影响消费胶卷和相纸措施案中专家小组报告的观点作为自己辩驳的理由是片面的，依据该段报告的上下文，可以认为“没有规制（not otherwise regulated） ”的含义是仅指已无其它条文可以适用。本案专家小组认为，日本影响消费胶卷和相纸措施案专家小组报告的观点反而确认了这样的事实：无论一项措施因为总协议对其不适用而与总协议一致，或依据GATT 第 20 条而获得正当性，GATT 第 23 条第 1 款(b)项都适用于该措施。 31依据对欧共体影响石棉
47、及石棉产品措施案中专家小组的观点，人民币汇率安排不违反 WTO 协议或因 WTO 协议对此无管辖权构成非违法之诉意义项下的 “措施”，符合非违法之诉成立的第一个要件。（三）WTO/DSM 非违法之诉的申诉方是产品出口国而不是产品进口国美国认为因中国人民币汇率被严重低估间接给予输美产品出口补贴，而导致对美出口产品价格低廉，因而扰乱了进口国的市场竞争关系，损害了美国的利益，因此可以提出非违法之诉，美方的观点是否符合非违法之诉成立的第二个要件申诉方依据相关协议享有的直接或间接的利益？由于 GATT1994 第 23 条第 1 款（b）项缺乏对“ 利益” 的具体界定，对于“利益“的理解需要分析 GAT
48、T/WTO 时期涉及非违法之诉的案例，在澳大利亚对硫酸铵化肥补贴案中，本案专家小组认为，如无相反的证据，可将一个缔约方按照 GATT1947 第 2 条谈定的关税减让，推定为这样一种合理预期，该减让的价值不会被给予减让的缔约方嗣后实施的或增加的对该产品补贴的方式予以抵销或减损。 32显然在专家小组看来， “直接或间接计入的利益”指的就是由关税减让带来的利益。在欧共体给付和补贴油菜籽及相关动物饲料用蛋白质生产与处理者案中，专家小组更加明确地指出，非违法之诉是为了保护由关税减让达成的平衡。其理论基础是，通过关税减让可以合法期待地改善了的竞争机会，不仅可能会被 GATT1947 所禁止的措施所阻碍，
49、而且有可能会被符合该协议的措施所阻碍。为了鼓励缔约方作出关税减让，就必须给他们一种补救权，可以在因互惠性质的关税减让由于另一缔约方采取的措施而受到损害时使用，而不论该措施是否与 GATT1947 相抵触。关税减让的主要价值在于通过改善的价格竞争确保更好的市场准入。缔约方就关税减让进行谈判主要就是为了获得这个利益，因而他们在作出关税减让时，应被推定为期待关税减让所带来的价格效果不会被系统地抵销。如果没有这种补救权，他们可能就不愿意作出关税减让。 33在印度药品和农业化学产品专利案中，WTO 上诉机构指出，正因为根据 GATT第 2 条，缔约方之间才会达成相互的关税减让，而 GATT 订立的目的就在于此，31 See Panel Report, European Communities-Measure Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, WT/DS315/R,para.8.263-8.264.32 See Working Party Report, The Australian Subsidy
