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三校2010年卷四高分突破班王利讲义.doc

上传人:dzzj200808 文档编号:2686859 上传时间:2018-09-25 格式:DOC 页数:6 大小:55.50KB
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1、1三校名师卷四破译及民法重点王利讲述第一讲主观考题破译参见2010 年国家司法考试主观考题破译主编:王利 编者:王利 王旭 柏浪涛 宋桂兰1、详解卷四得扣分的具体情况 送你 20 分司法部没有公开的阅卷规则及卷四扣分的基本原因 16 条:一、 字迹潦草丢分,二、 卷面混乱丢分三、 错别字丢分四、 政治观点错误丢分五、 字数不足丢分六、 法条引用的技巧七、 答案中有参见的丢分八、字迹过密的丢分; 1、尾部过密;2、中间过密;九、笔迹粗细不合格丢分,标准为 0.5mm 号黑色笔。十、蓝笔答卷十一、答案两头堵不给分;十二、繁体字丢分十三、结论正确给 2 分,理由正确给一分,但是理由错误该题 0 分;

2、(提醒没有八五九不要写理由)十四、大量出现外文的是为未答卷;一会中文一会儿其他名族语言文字的也丢分。十五、甲乙题选择错误丢分,都选的前题有效。十六、不规范书写丢分。第二讲民法卷重点难点考点民法:出题人:钱明兴、温世杨、刘继华(知产)一、 知识产权部分 15 分,比较简单。考点:(1)著作权占 10 分,职务作品(2)专利权的主题,是否构成侵权。(3)商标权:是否可以申请注册商标?是否构成侵权。二、婚姻继承法;法律规范较为明晰,加强记忆则可。(1)法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠的关系(两个月内)(2)遗嘱继承人不排斥法定继承权,有相反表示的除外。2(3)遗赠抚养协议中使用公平原则。(4)法定继承

3、中代为继承不形成夫妻共同财产,而转继承则要形成夫妻共同财产。三、民法通则总论部分(一)看是否属于民法调整对象民法的调整对象:(民法通则第 2 条)平等主体间的人身关系和财产关系。民法不调整:1、恋爱关系:约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整,但因违法或者过错造成对方损害的除外。2、亲情关系:帮助看护小孩或老人等,但因违法或者过错造成对方损害的除外。3、社交(友谊)关系:请吃饭、看电影、干妈与义父等关系,但因违法或者过错造成对方损害的除外。4、真意保留与单方允诺的区别,如:戏言、讽刺的语言。(今年重点)5、好意实惠,如:搭顺风车;到站下车提醒等。6、与行政行为区别,如:收学费与发毕业证,九天

4、考资医院打预防针是行政行为,商业广告不是民事行为。7、有法效的意思表示,注意是意思表示但未必有效的行为。(二)民事法律行为的效力:无效效力待定可撤销(三)对同一个民事事实从不同主题的角度出发民事法律行为的效力不同;( 粘贴内容参考 )民事法律关系“横看成岭侧成峰” ,从不同的主体的角度出发得到的结论不一样:(1)甲 1 号将房子卖给乙办理了产权过户手续,4 号甲又将该房子卖给不知情的丙,丙付款后入住该房。甲丙之间的买卖合同效力如何?(2)甲把一辆新自行车借给乙使用,乙以 30 元的价格将该自行车卖给不知情的丁,丁骑用自行车时被甲发现:A甲可以主张乙承担违约责任。 B甲可以主张乙承担侵权责任。C

5、甲可以主张乙承担不当得利返还责任。 D甲可以按物权请求权主张丁返还原物。(3)甲将自己的一辆汽车抵押给乙,没有办理抵押等级。抵押期间,甲将该汽车以市场价格卖给不知情的丙,办理了过户手续。下列说法正确的是:A丙刑事别除权后取得该汽车。 物权法第 191 条。B乙追认的丙取得该汽车。 C丙可以善意取得该汽车。在上述第二题中:从甲的角度出发得出合同的效力是效力待定;从丁的角度出发合同有效,可撤销、可变更。(四)代理、代表、传达、冒名的区别1、传达和代理的区别:传达是借嘴代理是借脑,传达是事实行为不需要行为能力,而代理需要代理人有主体资格。3(如:小孩按父母交代的价格卖售东西的行为时有效合同,属于传达

6、。 )2、代理和代表是否是两个主题的问题;代理是两个法律主体,代表是一个主体;3、民事法律行为生效与成立的关系;四、民事法律关系中的四个难点:只有在具体的民事关系中才能确定主体的权利和义务。没有正确的法律关系的认识就不会有正确的权利和义务的认识。司法考试的民法疑难案例往往都涉及民事法律关系的变化(类似刑法上的转化犯) 、民事法律关系的竞合、交叉(类似刑法上的竞合犯)或者民事法律关系既是变化的且又存在民事法律关系的竞合、交叉的复杂现象。1、民事法律关系重叠或叫竞合、交叉;所谓的民事法律关系的竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“同向性” 。如担保物权的竞合。例如:甲 13

7、 岁,用自己的一个价值 300 元的文具盒与乙(20 岁)交换了一个价值 20 元的电子表。甲父追认,甲母听说此事后反对。甲母能否从乙处取回文具盒?答:不能。追认行为不可撤销。甲父的追认具有双重性质:甲的法定代理人,甲母的表见代理人。所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“异向性” 。如发生抵消的情形。民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式,体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。2.民事法律关系的变得:民事法律关系是动态的,存在产生、变更和消灭的过程,要以动态的眼光看待民

8、事法律关系。(1)合同无效或被撤销引起的法律关系变动,变动为:不当得利之债或侵权(含缔约过失责任)之债;不当得利之债和侵权(含缔约过失责任)之债。法律依据:合同法第 58 条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。民法通则第 61 条:民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利

9、益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。(2)合同解除引起的法律关系变动,变动为:不当得利或侵权之债(违约责任);不当得利和侵权之债(违约责任)。4合同法第 97 条:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、才去补救措施,并有权要求赔偿损失。民法通则第 115 条:合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。(3)形成权带来的法律关系变。(4)当事人协议变更。(5)效力待定。3、民事法律关系的内容:只包括权利和义务但不包括民事责任。4、拟制的法律关系主体:财产代管人、清算组、遗产管理人、遗嘱执行人等五、习惯与

10、公德,公德一定是习惯但习惯不一定是公德。六、意思自治原则的适用,不得违背公序良俗,(5-7 分)1、主体要有相应的行为能力。2、自甘冒险,一同游泳承认淹死不负责,一起自愿喝酒不负责,灌酒要负责;3、竞技体育比赛整场的死伤不负责,但民间个人约定决斗除外;4、必须遵守公德;5、要受到合同争议的规则;(合同法 104 条)七、法定之债:一切法定;侵权责任法定。1、财产侵权,侵犯物权只能要求恢复原状赔偿损失,不能要求精神损害赔偿和赔礼道歉。如;墙上陪刷广告;谈恋爱等不能要求精神损害赔偿。2、精神损害赔偿请求权主体受害人只有受害人死亡的可以由近亲属起诉。3、法定之债的赔偿范围:(1) 、直接损失全赔;(

11、2) 、间接损失;合法,还要有取得的现实性。4、侵犯隐私权和侵犯名誉权的关系:侵犯隐私是侵犯名誉的手段;可以直接诉侵犯名誉权;合同法:一、缔约过失责任和违约责任1、缔约过失责任排斥违约责任, (合同 122 条)2、缔约过失本人是侵权责任;二、欺诈的认识1、违约责任合同中的欺诈不能撤销,只能要求承担违约责任;2、订立合同是有欺诈的,可要求变更可以撤销。三、单方允诺与悬赏广告51、对象是否特定;2、单方允诺与乘人之危;主动与被动不同, (落水救人案)四、合同解除不排斥违约责任;五、重大过失与轻过失1、重大过失两种表现:(1)职业过失, (如:焊工焊液化气罐爆炸案,厨师炸油条失火案;)(2)违背生

12、活中一般注意义务的过失;(如:忘记关门笔记本丢失)(案:给朋友药酒喝,如果朋友说怎么味道不对,还说没有问题劝其喝的是重过过失),遗漏诉讼请求、丢掉当事人证据的等等。六、合同法上的抗辩权,仅仅指双务合同中旅行的抗辩权;1、种类:不安抗辩、顺序履行抗辩权、同时履行抗辩、先诉抗辩权;2、抗辩权和反驳、否认的区别(1)反驳的一种形式是否认;(2)权利基础否认,叫抗辩但不叫抗辩权,如:追要未到期债权。(时效抗辩权,把公历日期抗辩说是农历日期不是抗辩叫无理狡辩。 )七、合同法 125 条中的合同解释,重在格式条款(合同法 41 条)1、通常解释;如:退机票中扣票款的 20%;洗衣店中赔偿价款的二倍;物权法

13、;一、第 19 条第二款异议登记。第 19 条第 2 款:不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。1、异议登记要以更正登记为前提;2、异议登记只能是不动产;3、效力时阻断物权登记效力;【例题 14】登记机关误将甲的房屋登记到乙名下,3 月 16 日甲申请异议登记,3 月17 日登记机关予以异议登记。4 月 15 日甲起诉到人民法院要求确认其为房屋所有权人。4 月 16 日乙将该房屋以市场价卖给了不知情的丙,双方办理了过户登记手续。

14、请问以下说法中正确的是(A)?A丙通过善意取得制度取得该房屋所有权B丙取得该房屋所有权但不属于善意取得C丙未取得该房屋所有权D丙是否取得该房屋所有权取决于甲是否追认二、预告登记(20 条)第 20 条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。6预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。【例题 15】某房地产开发公司将一套商品房卖给甲,双方签订了买卖合同,甲也已经付清全部房款,但是由于缺少必要的文件,双方未能办理登记手续。由

15、于房价上涨过快,一周后,开发商以更高的价格将该房屋卖给乙,双方签订了买卖合同,乙也已经付清全部房款。后来,甲在朋友的劝说下办理了预告登记。两周后,甲与丙签订合同,将该房屋抵押给丙,关于本案,以下说法正确的是(D)?A在办理预告登记以后,甲取得房屋所有权B房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同都是无效的C房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同都是有效的D房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同一个是有效、一个是无效1、预告登记不仅适用不动产且适用于其他不动产物权;2、作用:赋予债权対世的效力,没有物权变动的效力;3、只适用于不动产。注:有关物权的其他重点请见2010 年物权法讲义王 利

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