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法律硕士1.法定符合说的含义.docx

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1、 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群跨考独家整理最全法硕考研知识资料库,您可以在这里查阅历年法律硕士考研真题和知识点等内容,加入我们的法硕考研交流群还可以获得法硕学长免费答疑服务,帮你度过最艰难的考研年。以下内容为跨考网整理,如您还需更多考研资料,可选择法硕考研一对一咨询进行解答。1.法定符合说的含义啊啊啊成立犯罪故意,要求行为人认识到客观构成事实。如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致,就是事实认识错误,刑法理论需要判断这种情形还能否认定犯罪故意。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。 具体的事实认识错误

2、,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误,因而也被称为同一犯罪构成内的错误。 对于具体的事实认识错误,存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时,才成立故意的既遂犯。法定符合说认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。在对象错误中,具体符合说与法定符合说的结论一致:该错误不影响犯罪故意的成立,认定为故意犯罪既遂。例如,甲误把丙当作乙杀害,无论根据具体符合说还是法定符合说,甲都成立故意杀人罪既

3、遂。2.公序良俗可以作为不作为义务的来源么?不作为:即消极的行为,指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。2.不作为犯罪的分类真正(纯正)不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。不真正(不纯正)不作为犯:行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。作为义务的来源:法律、法规明文规定的义务。职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务,执勤的消防人员有消除火灾的义务。法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考

4、研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时(创设危险),行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如,成年人带儿童外出游泳,负有保护儿童生命的义务。所以说不可以。法不强人所难。道德义务。3.刑法的原则、罪刑法定原则二、平等适用刑法原则 (司法平等而非立法平等)、三、罪刑相适应原则4.如何理解属地原则1.原则:属地管辖所谓国内犯,就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯,我国刑法采取了属地管辖原则。即,一般情况下,只要发生在我国领域内的犯罪,就适用我国刑法。“我国领域内”,是指我国国境以内的全部区

5、域,包括领陆、领水和领空。补充:旗国主义。(1)“中华人民共和国船舶或者航空器”,包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器,不包括国际长途汽车或者火车。(2)凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,不管其航行或者停放在何处,适用我国刑法。但如果在停泊于我国领海或者港口的船舶或者航空器内犯罪的,直接适用属地原则,不考虑旗国主义。2.犯罪地的认定(1)只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内,就应当适用我国刑法。(2)共同犯罪:只要共同犯罪行为有一部分(包括共同实行、教唆和帮助)发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域

6、内犯罪。(3)未完成形态:行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地,都是犯罪地。3.“法律有特别规定”(1)不适用中国刑法的情形,这属于属地原则的例外。5.影响犯罪社会危害性的因素有那些1、决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。例如,危害国家安全罪侵犯的是国家安全,即国家主权、国家领土的完整和安全,国家政权的稳定。因此,危害国家安全罪比其他犯罪的社会 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全,即广大人民生命财产的安全,社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命,伤害罪危害人的健

7、康,二者的社会危害性就有所不同。2、决定于行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠,是否残酷,是否使用暴力,在很大程度上决定着社会危害性。例如,抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重;杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后果是决定社会危害程度的重要情况。例如,盗窃 500 元与盗窃 1 万元;杀死一人与杀死数人,其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪与平时犯罪,社会危害性也不一样。在自然灾害(如火灾、水灾、震灾)发生的时刻趁机作案,在社会治安不好的时期进行抢劫、强奸等犯罪活动,社会危害性都更为严重。3、决定于行为人的一些主观因素。如故意还是过失;有预谋还是没有预谋;动机、目

8、的是否卑劣;偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况,在社会心理上的影响是不同的。所以,它们对社会危害性程度起制约作用。6.自然人成为犯罪主体的条件一 达到法律所要求的刑事责任年龄16 周岁以上 完全刑事责任年龄14-16 对 8 种犯罪行为负刑事责任14 岁以下 是完全不负刑事责任年龄阶段二 具备刑事责任能力刑事责任能力,是指行为人认识自己行为的社会性质及其意义并控制和支配自己行为的能力。简言之就是辨认和控制自己行为的能力。 刑事责任能力既是犯罪能力又是负刑事责任的能力。7.特殊主体的类型特殊主体是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件之外,还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主

9、体。军人违反职责罪公务人员违反职责的犯罪。其中又可以分为两类:一为一般公务人员违反职责的犯罪,如刑法逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪等;二为特定公务人员违反职责的把罪,如由司法工作人员渎职构成的徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪,由邮电工作人员渎职构成的妨害邮电通讯罪。从事特定职业者在职业活动中构成的业务过失犯罪,如重大责任事故罪等具有持定法律身分者在诉讼活动中才能构成的犯罪。如伪证罪要求犯罪主体必须是诉讼活动中具有证人、鉴定人、记录人、翻译人的身分。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案

10、,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群(5)共同生活的家庭成员违反扶养义务构成的犯罪。如虐待罪和遗弃罪。(6)被逮捕、关押的犯罪分子才能构成的犯罪。如脱逃罪和组织越狱罪。8.如何理解单位犯罪单罚制?举出分则中的一个例子单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 关于单位犯罪的处罚,在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分。单罚制,又称为代罚制或者转嫁制,指在单位犯罪中只处罚单位中的个人或者只处罚单位本身。总之,在单位与个人之间只处罚其中之一。双罚制,又称为两罚制,指在单位犯罪中,既处罚单位又处罚单位中的个人。 刑法对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制

11、。在两罚制中,对单位是判处罚金,判处罚金采取无限额罚金制,即对罚金的数额未作规定。在两罚制中,对直接负责的主管人员和直接责任人员是判处刑罚,这里的刑罚包括自由刑与罚金,主要是自由刑。刑法在某些情况下规定了单位犯罪的单罚制,即只处罚自然人而不处罚单位。例如刑法第 396 条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这里刑法规定的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,但

12、只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员,而不处罚单位。9.犯罪故意如何理解?犯罪故意和故意犯罪有何区别犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任,就是故意责任。故意责任是责任的主要形式,它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的,因而属于责任形式。作为一种责任形式,故意不仅是一种心理事实,而且包含着规范评价,由此形成统一的故意概念。犯罪故意分为,直接故意和间接故意。故意犯罪是对犯罪的一种分类,即故意犯罪和过失犯罪。明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪

13、。10.打击错误和行为偏差有何区别11.犯罪集团的特征犯罪集团是指三人以上为了实施一种或几种犯罪而组织起来的共同犯罪组织。它是共同犯罪的一种特殊形式。刑法第 26 条第 2 款规定:“三人以上为共同实施犯 罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”特征 1.人数较多,重要成员固定 2.经常纠结在一起进行一种或数种严重犯罪活动。3.有明显的首要分子。4.有预谋地实行犯罪活动。5.不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。12.主犯的类型 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动

14、或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯类型包括 1.组织,领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。 2.在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子(1)首要分子:是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用(也就是组织、领导作用)的犯罪分子。由此可见,首要分子包括两类:一是在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。(2)关系:其一,有一部分主犯不是首要分子:共同犯罪中,起主要作用的主犯不是首要分子。其二,有一部分首要分子不是主犯:主要是在一些轻微聚众犯罪,如聚众扰乱公共场所秩序罪中,可能只处罚一个首要分子,因而不存在共同犯罪问题,

15、也就不存在主犯问题。13.死刑适用对象的限制刑法典第 49 条规定:“犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”,这为死刑的适用对象作出了限制。也就是说,对于犯罪的时候不满 18 周岁和审判的时候怀孕的妇女,即使其属于罪行极其严重的犯罪分子,也不能适用死刑。此处所谓“犯罪的时候”,是指犯罪人实施犯罪行为的时候。所谓不适用死刑,是指不能判处死刑,而不能理解为可以判处死刑,但暂时不执行,待犯罪分子年满18 周岁或怀孕妇女分娩后再执行死刑。另外,“不适用死刑”既包括不能判处死刑立即执行,也包括不能判处死刑缓期 2 年执行。所谓“审判的时候怀孕的妇女”,是指在人民法院审判的时候,

16、被告人是怀孕的妇女。对于怀孕的妇女,无论是羁押期间还是受审期间,都不应当为了要判处死刑而给其进行人工流产;已经人工流产甚至自然流产的,仍应视为审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。14.法定量刑情节的适用量刑情节是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。 法定情节,是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节,也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。我国刑法共规定了以下四种法定情节:第一,从重处罚情节;第二,从轻处罚情节;第三,减轻处罚情节;第四,免除处罚情节。刑法第六十二条 “犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应

17、当在法定刑的限度以内判处刑罚。” 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群根据我国刑法规定,减轻处罚有两种情况:一是犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;二是犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件具体情况,判处法定最低刑认为较重时,经最高人民法院核准,也可以在法定最低刑以下判处刑罚。刑法修正案(八)对减轻处罚做出了更明确的规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。又称“免予刑事处分”。对犯罪

18、分子作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。免除处罚以行为已构成犯罪应受刑罚处罚为前提。它与中国刑法第十条中规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”以及“无罪释放”截然不同。前者是有罪而免罚;后者是不构成犯罪,不应当受到刑罚处罚。免除处罚指免除刑罚处罚,而不是免除一切处分。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”15.累犯的适用条件。所谓累犯,是指受过一定的刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。 1、一般累犯:是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,

19、刑罚执行完毕或者赦免以后,在 5 年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 2、特殊累犯:是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,又犯该特定之罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件 1.主体条件:犯罪时 已满 18 周岁2.主观条件:前罪与后罪都是故意犯罪3.刑度条件:前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。4.时间条件:后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年之内。特别累犯的构成条件 特别累犯,是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚(对于刑罚种类没有要求),在刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候再犯上述任一类罪之人。

20、只有罪名要求 无刑罚,时间要求。16.何为特殊假释?何为特殊减刑?有何程序?减刑 刑法规定的刑罚执行过程中的一项措施。是对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间确有悔改或者立功表现的,适当减轻其原判刑罚的制度。特殊减刑 刑法第 63 条第 2 款:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群特殊假释 【假释的适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执

21、行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。17.破坏交通工具罪与破坏交通设施罪的关键区别是什么?二、破坏交通设施罪【相关法条】第一百一十七条 破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易

22、燃易爆设备,造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。四、破坏交通工具罪【相关法条】第一百一十六条 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备,造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。【知识要点】1.行为对象:关涉不特定或者多数人的生命

23、、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。包括大型拖拉机(对汽车的扩大解释)。火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全,主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说,交通工具处于下列状态时,便成为本罪对象:第一,交通工具正在行驶(飞行)中;第二,交通工具处于已交付随时使用的状态;第三,交通工具不需再检修便使用的状态,但维修人员破坏维修的交通工具的,可以构成本罪。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群2.破坏行为。劫持航空器、船只、汽车的行为,成立劫持航空器罪或者劫持船只、汽车罪。劫持火车、电车的行为应当认定为破坏交通工具

24、罪。3.具体危险犯:破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险(应该根据行为人窃取交通工具的部件具体分析是否存在该危险)。如果行为人窃取交通工具零部件 数额较大或者多次盗窃,没有上述危险的,只成立盗窃罪。18.如何区分修正的犯罪构成和派生的犯罪构成一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这是以犯罪构成的形态为标准进行的划分。基本的犯罪构成,是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。基本的犯罪构成一般是指既遂犯或者单独犯的构成要件;修正的犯罪构成(也称为特殊形态的犯罪构成),是指以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的不同形态,对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成

25、。预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法分则条文大都是以单个人犯既遂罪为标本的,基本犯罪构成以刑法分则为基准,直接根据刑法分则就可以认定;而犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定,因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础结合刑法总则的有关规定加以认定。普通的犯罪构成,加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成(标准的犯罪构成和派生的犯罪构成)例如:刑法第 263 条中的“以暴力,胁迫或者其它方法抢劫公私财物”及其对应的故意,属于普通的犯罪构成,其后规定的“入户抢劫”等 8 种情形属于加重的犯罪构成。再如,刑法第 232

26、条种的“故意杀人”是普通的犯罪构成,“情节较轻的”是减轻的犯罪构成。标准的犯罪构成是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成是指以标准的犯罪构成为基础,因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。19.如何理解交通肇事逃逸后逃逸?第一百三十三条 违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。7.情节加重犯和相关情形。(1)“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节

27、的”:根据司法解释,是指行为人明知在发生了构成交 通肇事罪的交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。(2)“因逃逸致人死亡”:根据司法解释,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群注意:由于“因逃逸致人死亡”仅限于过失,故行为人在交通肇事后,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后,以为被害人已经死亡,为了隐匿罪迹,将被害人沉入河流中,导致被害人溺死的

28、,应将后行为认定为过失致人死亡罪;如果前行为已构成交通肇事罪,则应实行数罪并罚。20.非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区分?第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处

29、。非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。属妨害对公司、企业管理秩序罪的一种。犯罪主体与侵犯的客体均不同受贿罪侵犯的客体是 本罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性。非国家工作人员受贿罪 侵犯的客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。21.妨碍信用卡管理罪有几种行为表现?第一百七十七条之一 第一款 有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒

30、刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(二)非法持有他人信用卡,数量较大的;(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。23.保险诈骗罪的方式有那些保险诈骗罪:(刑法第 198 条)是指以非法获取保险金

31、为目的,违反保险法规,采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法,向保险公司骗取保险金,数额较大的行为。“虚构保险标的”,是指投保人违背保险法规定的如实告知义务,虚构一个根本不存在的保险标的或者将不合格的标的伪称为合格的标的,与保险人订立保险合同的行为(1)财产投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。(2)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。3)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

32、24.合同诈骗罪的行为表现有哪些?一、合同诈骗罪【相关法条】第二百二十四条 有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人

33、给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。注意:第四项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群这种情形仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的,而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产,是由于行为人的诈骗行为所致。如果行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后,才产生非法占有目的,但仅仅是逃匿,而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的,不成立合

34、同诈骗罪。25.如何理解非法经营罪二、非法经营罪【相关法条】第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

35、27.绑架罪与抢劫罪的界限。2.抢劫罪与绑架罪:关键区别:绑架罪只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物;抢劫罪是直接迫使被绑架人交付财物,而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后,仍然向该被害人勒索财物的,只能认定为抢劫罪,不应认定为绑架罪。抢劫罪: 法益:他人财产和人身权利。(一)行为结构:当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法,强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法,是手段行为;强取公私财物,是目的行为。绑架罪:绑架罪,是指勒索财物或者其他目的,使用暴力、胁迫或者其他方法,绑架他人的行为。或者绑架他人作为人质的行为。28.拐卖妇女

36、儿童罪的加重处罚情节有哪些? 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群八、拐卖妇女、儿童罪【相关法条】第二百四十条 拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;(三)奸淫被拐卖的妇女的;(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(六)以出卖为目的,偷盗婴

37、幼儿的;(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(八)将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。1.“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”:这里的“首要分子”不属于身份。2.“拐卖妇女、儿童三人以上的”:包括妇女、儿童共三人以上。3.“奸淫被拐卖的妇女的”:按照司法解释,指犯罪分子在拐卖过程中,与被害妇女(包括幼女)发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段,也不论被害人是否有反抗行为或表示,都包括在内。如果只是实施正常性交行为以外的猥亵行为的,成立拐卖妇女、儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪

38、或者猥亵儿童罪,数罪并罚。4.“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”:该加重情形包括引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪的行为以及强迫卖淫罪的帮助行为,但只认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情形。注意:将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群5.“以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻

39、醉方法绑架妇女、儿童的”:其中“暴力”方式本身包含伤害的内容。以勒索财物为目的的,成立绑架罪;不以出卖或者勒索财物为目的的,可能成立拐骗儿童罪或者非法拘禁罪。6.“以出卖为目的,偷盗婴幼儿的”:以勒索财物为目的的,成立绑架罪;不以出卖或者勒索财物为目的的,可能成立拐骗儿童罪。7.“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”:是指由于拐卖妇女、儿童的行为,造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。例如,由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段,致使被害人重伤或死亡或者造成其他严重后果的,或者由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起被害人或其亲属自

40、杀、精神失常或者其他严重后果的。注意:如果拐卖妇女、儿童的行为人对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害、猥亵、侮辱的,则应当数罪并罚。8.“将妇女、儿童卖往境外的”:港澳台地区也属于境外。29.如何理解转化型抢劫(三)事后抢劫:准抢劫【相关法条】第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。(l)前提条件:实施了盗窃、诈骗、抢夺罪行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为,只要已经着手实行(不包括预备行为),不管是既遂还是未遂,不管所取得的财物数额大小,在共犯中不管是实行犯还是教唆犯、帮助犯,都符合“

41、犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人,司法解释认为不能成为事后抢劫的行为主体,如果行为致人重伤或者死亡的,认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。(2)客观条件:当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”:行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。“暴力或者以暴力相威胁”:等同于普通抢劫的“暴力”“胁迫”手段。暴力、威胁的对象:没有特别限定,通常表现为对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群暴力、威胁的程度:足以抑制他人

42、反抗的程度,不要求事实上已经抑制了他人的反抗。但如果只是为了单纯的逃跑实施暴力,没有达到压制对方反抗的程度,则不能认定为抢劫罪。例如,盗窃后被人发现,行为人为了逃跑,将手中的报纸朝后扔去的行为,不能转化为抢劫罪。(3)主观条件:使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中,尚未取得财物时被他人发现,为了非法取得财物,而使用暴力或者以暴力相威胁的,直接认定为抢劫罪,不适用刑法第 269 条。30.诈骗罪与敲诈勒索罪的区分诈骗罪:行为人实施欺骗行为对方(被骗者)产生错误认识对方(被骗者)基于错误认识处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭

43、受财产损害。补充知识点:三角诈骗的情形与盗窃罪的间接正犯在结构上相同,区别在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位:如果被骗人具有处分被害人财产的权限或者地位,则行为人是基于对方有瑕疵的意思取得对方的财产,成立诈骗罪(行为人直接欺骗被骗人的场合是直接正犯;利用他人作为工具欺骗被骗人的场合则是间接正犯);如果被骗人没有处分被害人财产的权限或者地位,则行为人是完全违背对方的意志取得他人占有的财物,成立盗窃罪(间接正犯)。敲诈勒索罪 )行为结构:对他人实行威胁对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损失。从上图可以看出,诈骗罪与敲诈勒索罪在行为构造上的差别在

44、于:行为人实施的是欺骗行为还是敲诈勒索行为,被骗人或者被恐吓人是陷入错误认识还是恐惧心理。所以,在区分两罪的时候,先判断行为性质是欺骗还是敲诈,如果能得出确定结论,则分别成立诈骗罪或者敲诈勒索罪(该情形不考虑对方是否陷入恐惧心理还是错误认识);如果行为既具有欺骗的性质又具有恐吓的性质,则根据对方是陷入错误认识还是恐惧心理,分别认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪;如果对方既陷入错误认识,又有恐惧心理,则行为成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。31.挪用资金罪与挪用特定款物罪,挪用公款罪的区别?二、挪用公款罪【相关法条】第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者

45、挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。挪用资金罪, 咨询法硕考研点击加入2017 法硕考研学生必备真题解析,答案,核心考点,想要的赶紧来加群法硕考研交流群挪用资金罪:根据我国刑法和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过 3 个月未还的,或者虽未超过 3 个月,但数额较

46、大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。一)侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质,因此,本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的

47、对象不同,客体不同,社会危害性程度也有较大的差别。本法第 384 条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序,与本条第 1 款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同,也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。二)(二)犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人氏团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员

48、。挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。挪用特定款物罪是指挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。两罪的共同特点都是客观行为上表现为“挪用”,但在其他方面仍有很多不同。1. 犯罪主体不同。挪用公款的犯罪主体是特殊主体,国家工作人员和以国家工作人员论的人员。挪用特定款物罪的主体是经手、管理特定款物的工作人员,也就是对特定款物有调拨、保管、分配、使用的直接责任人员。2. 犯罪目的不同。挪用公款罪的目的是为了个人使用或者为他

49、人进行非法活动、营利活动;挪用特定款物罪的目的是为了单位另行使用。将特定款物用于改建楼堂馆所等。如将特定款物归个人使用,按第三百八十四条二款挪用公款罪从重处罚。3. 犯罪客体不同。挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体,主要是国家工作人员的职务廉洁性,其次是侵犯了国家对公共财产的使用、处分权;挪用特定款物罪侵犯的客体是国家财经管理制度及国家对特定款物的管理权。4. 犯罪的客观方面不同。挪用公款罪表现为行为人利用职务上的便利,实施了挪用公款数额较大的行为;挪用特定款物罪表现为行为人将自己保管或经手的特定款物,未经批准,擅自调拨,用于其他方面。实施挪用特定款物,情节严重,挪用数额巨大,影响恶劣,这种挪用行为无论是用于非法用途还是合法用途,都构成挪用。致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。5. 犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象是公款,仅限于货币资金,既国家和劳动群

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