1、见索即付保函的担保风险及其防控对策由“利比亚银行保函延期事件”引发的思考郭德香 郑州大学法学院 副教授 2012-11-18 11:28:44 来源：法商研究2012 年第 5 期关键词: 独立担保/见索即付保函/不延期即付款条款/风险 内容提要: 随着我国在中东、北非等地区国际工程承包项目的增多，包含不延期即付款条款的见索即付保函被大量使用。见索即付保函作为一种独立担保虽然为国际债权人提供了高效快捷的担保，但其独立性付款特征和复杂的政治法律环境等因素使担保人面临更大的风险。因利比亚战争引发的“利比亚银行保函延期事件”即为适例。为有效规避见索即付保函产生的担保风险，我们应当把握联合国独立担保和
2、备用信用证公约和国际商会见索即付保函统一规则对见索即付保函确立的适用要点，并建立起包括银行自主防范、立法机关加快缔约和国内立法进程、司法机关严审受益人的付款请求、政府部门协助在内的一整套风险防控体系。 一、问题的提出：“利比亚银行保函延期事件”近年来，我国在中东、北非等地区进行了大量的国际投资和工程承包活动，但是，由于这些地区政局动荡，战争频发，因此，一些国际投资和工程承包活动被迫停止。例如，自年月中旬开始，由于利比亚国内发生战争，因此我国投资者在当地的承包工程被迫停工。出于保护人身安全考虑，我方工作人员在我国政府的帮助下全部撤回国内，但由此引发了一场保函风波。利比亚银行向中国建设银行等数家担
3、保银行就笔见索即付保函提出延期或者不延期即付款的请求（简称“利比亚银行保函延期事件”），1涉及的见索即付保函是我国银行为我国企业在利比亚承包工程开立的预付款和履约保函。不延期即付款是要求银行延长保函的担保期限，如果不同意延长就必须立即付款，其实质是要我国银行进一步承担上述见索即付保函的风险。我国数家担保银行面临立即支付担保款项或者继续为在利比亚的相关企业履行担保义务的两难境地。“利比亚银行保函延期事件”是自世纪以来在国际工程承包领域外国银行启动不延期即付款条款对我国担保银行进行集中索款的典型案件，它引发了利比亚国内战争是否属于不可抗力、承包商因战争被迫停工是否属于违约等问题，但见索即付保函是诸
4、多问题中的核心问题，它直接关系到我国担保银行对利比亚银行的索款是否应该支付，如果拒付是否合理等问题。这些问题事关我国多家担保银行和承包企业的切身利益，也是事关我国在北非、中东等地区能否继续承揽国际工程承包项目。有鉴于此，笔者试通过对见索即付保函进行研究，揭示其可能产生的担保风险，并以相关国际惯例的规定为指引，为我国建立相应的风险防控体系提出几条建议。二、见索即付保函之风险分析：以担保风险为视角由于国际工程承包合同履行期长、标的额巨大，加之当事人分别属于不同的国家、东道国的政治法律环境复杂，因此合同的履行面临着巨大的风险。为了确保合同的顺利履行和快速实现债权，东道国业主通常要求外国承包商提供履约
5、或预付款担保，见索即付保函由此产生。见索即付保函是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的请求书（通常是书面形式）及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额的承诺。见索即付款保函具有独特的担保功能，具体表现如下：（）担保的独立性。见索即付保函一经开出便独立于基础合同，不受基础合同瑕疵的影响，只要受益人提出索款请求，担保人就需承担付款责任。（）担保的绝对保障性。担保人对受益人承担绝对的、无条件的、不可撤销的见索即付责任。由于银行信用度高，一般都会按照见索即付保函的约定向受益人付款，不会出现违约情况，受益人债权的快速实现具有绝对保证，因此见索即付保函被认为是“手中现金”。2（）担保的简
6、捷性。在单证一致情况下，担保人只需根据受益人的付款请求直接付款，不需审查单证的真伪，更不必卷入复杂的基础合同关系，所需处理的业务非常简单快捷。3见索即付保函这种不同于传统担保的运作机制为受益人提供了高效的担保工具，适应了现代国际投资、国际贸易安全性和高效性并重的需求，是对传统担保方式的巨大创新。作为见索即付保函的一个重要条款，不延期即付款条款不仅具有担保性，而且具有强制性和延长性。根据不延期即付款条款的规定，当见索即付保函的有效期即将届满时，受益人可以根据需要向担保人请求延长保函的有效期，并且有权将保函的有效期多次延长，从而将有期限保函变成期限不确定的保函。相应的，也使担保人承担的担保责任从有
7、期限的担保责任变成期限不确定的担保责任。反之，如果担保人不同意受益人的保函延期请求，那么该请求将被视为受益人的付款请求，担保人必须向受益人进行实际付款。受益人可以根据需要决定对保函有效期进行延长或要求担保人付款，通过向担保人主张不延期即付款，确保自己的合法权益得以充分实现。在国际工程承包实践中，见索即付保函是把“双刃剑”，集独特的担保功能和巨大风险于一身，既能为当事人快速实现权益提供保障，又潜藏着诸多风险。见索即付保函过于严格的担保责任，也为受益人恶意进行欺诈提供了便利，由此带来巨大的风险，使一个原本以规避风险为目标的法律行为可能给担保人带来巨大的风险。在“利比亚银行保函延期事件”中，根据见索
8、即付保函的独立性特征，我国担保银行无权调查基础承包合同的签订和履行情况，只要保函收益人（利比亚业主和利比亚转开银行）提交的单证表面相符，就必须对其付款。现在，虽然我国担保银行对利比亚银行提出的要求尚未作实质性的回应和履行具体的付款义务，但将来一旦确定必须依据保函约定履行义务，即便存在欺诈的可能性，在有确凿证据证明之前，我国银行也必须承担第一位的付款责任，这种做法可能使我方银行遭受巨大经济损失。因此，独立、严格的担保责任在为见索即付保函赢得独立的法律地位的同时，也为受益人进行欺诈提供了便利，使担保人面临巨大的风险。对担保人而言，见索即付保函可能带来的风险有如下几种：因复杂的保函法律关系引发的风险
9、见索即付保函有直接独立保函和间接独立保函两种形式。其中，间接独立保函的结构更为复杂，在利比亚银行与我国担保银行之间引发纠纷的保函就属于这种结构。它包括我国承包商与利比亚业主之间的工程承包合同关系、我国承包商与我国担保银行之间的委托担保合同关系、我国担保银行与利比亚银行之间的委托担保合同关系及反担保合同关系、利比亚业主与其本国银行之间的转开保函合同关系。这种结构所涉合同数量多，法律关系交错繁多，当事人不仅包括申请人（委托人）、担保人和受益人，还包括指示银行、转开银行和反担保银行，他们分别处于我国和利比亚。由于两国的法律规定存在许多差异，导致当事人请求权利保护和履行义务可能会出现法律方面的障碍和冲
10、突，因此潜在的风险很多。相应的，作为担保人的担保银行也面临巨大的风险。绝对的无条件付款责任下的信用风险见索即付保函下的付款属于无条件付款，它不要求受益人证明申请人违约，只要向担保人提出索款要求，担保人即需付款。这种付款被喻为自杀式付款。它可能存在两种信用风险：一种是担保人付款后的追索不能风险，另一种是受益人的欺诈索款风险。首先，由于担保人必须绝对付款，当其付款后，如果出现申请人破产或其他重大经济变化，那么就可能导致担保人遭受追索不能的巨大风险。在“利比亚银行保函延期事件”中，由于我方工作人员被迫紧急撤离，我国在当地的工程承包企业的许多财产被遗弃在施工现场，未来得及转移或采取其他保护措施，加之项
11、目中途停建，经济损失巨大。在这种情况下，如果我国担保银行根据利比亚银行提出的付款请求进行付款，那么就可能遭受国内企业将来因经济原因不能对之进行补偿的信用风险。其次，在见索即付保函下，欺诈索赔风险发生率较高。根据独立担保法律制度，担保人只要求受益人提供表面符合保函约定的单据，这为不法受益人欺诈索款提供了制度上的便利。4例如，在“利比亚银行保函延期事件”中，利比亚业主并未提出工程交付要求，但利比亚银行却滥用权利向我国担保银行提出延期和不延期即付款要求。因此，我国担保银行应考虑利比亚银行此举是否存在欺诈索款嫌疑。对此，我国律师界有人认为：“我国担保银行已处于被欺诈索款的信用风险之中，应该拒绝保函延期
12、和付款”。5保函金额不确定或者过高的风险担保金额是保函的核心内容，担保人通常以合同金额的一定百分比作为其担保责任范围，而担保金额的不确定是保函的最大风险之一，这意味着担保人的担保责任将处于不确定的风险之中。另外，在国际工程承包中，有时为了争取难得的交易机会，申请人往往迫于在基础合同中被动的谈判地位违心接受过高的合同金额，如此一来，申请人的经济负担和担保人的担保风险将会增高。在“利比亚银行保函延期事件”中，利比亚银行共向我国三家担保银行提出笔总计亿美元的延期和不延期即付款要求，其中涉及中国进出口银行亿美元，中国银行亿美元，中国建设银行万美元，与家企业的个项目有关。如此高的保函金额虽然不是由一家银
13、行独自承担，但一旦利比亚银行的付款要求获得支持，我国担保银行和承包企业将面临巨大的资金周转困难，甚至出现资金链条断裂的风险。特别是，如果我国在利比亚承包的工程项目不能取得预期收益，那么承包企业将遭受巨大的经济损失，这将直接导致我国担保银行所付款项无法收回。保函延期风险担保期限条款是见索即付保函的一个重要条款。根据此条款，担保期限届满，担保人的担保责任解除。在一般情况下，担保都是有期限的，在担保的有效期内，担保人承担担保责任。在特殊情况下，经当事人约定，也可以对担保期限进行一次或多次延期使其变为无期限保函。保函延期增强了受益人权益实现的保障，避免了受益人因申请人违约而遭受巨大损失，但它却“使担保
14、人处于极大的风险之中，保函每延期一次，就意味着担保人的担保期限延长了一次，保函实质上就变成了一个敞口保函”。6保函延期越多，担保人的担保责任期间就越长，受益人可以要求付款的期间就越长，担保人承担的风险也就越大。在“利比亚银行保函延期事件”中，利比亚银行在笔保函中提出了不延期即付款的请求，对笔保函直接提出了延期请求。一旦我国担保银行对相关保函进行延期而非直接付款，那么其担保责任期间将被延长，将来甚至可能处于多次延期的不确定状态中，其担保责任也将变得不确定。我国担保银行一旦拒绝延期要求，就需立即履行付款义务而可能陷入筹款的巨大经济压力之中。可见，在见索即付保函下，不能盲目一味追求收益而忽略对风险的
15、防控。担保人在适用见索即付保函时应当严格把握其适用要点，避免或减少风险的发生。三、见索即付保函之适用要点：基于担保人视角的分析可以说，在见索即付保函之下，相比其他当事方，担保人的风险问题更为突出。基于见索即付保函可能产生的风险，年联合国独立担保和备用信用证公约（以下简称公约）和年国际商会见索即付保函统一规则（以下简称）的相关条款对见索即付保函的适用作了相关规定，确定了担保人在见索即付保函下的权利与义务，同时也为担保人的风险防控提供了相关指引。一旦受益人提出付款请求，担保人将直接面临付款的风险。此时，担保人应当充分利用自己与申请人之间的法律关系，把握住见索即付保函的适用要点，极力寻求破解风险的途
16、径，尽力将风险降至最低。具体措施如下：应毫不迟延地向申请人发出付款通知担保人向受益人付款须以通知申请人为前提。当担保人接到受益人的索款要求时，应先将此事及时通知申请人，然后才能向受益人支付其所担保的金额。如果担保人没有通知申请人而径行向受益人付款而申请人又不对之补偿，那么其将丧失向申请人追偿的权利而遭受损失。例如，第条规定：“如有索赔，担保人须毫不延迟地照样通知委托人或适当通知其指示方”第条规定：“担保人须毫不延迟地将受益人的索赔书和任何相关的文件转交给委托人或根据情况转交指示方以便传递给委托人”；第条规定：“如受益人要求展延保函的有效期以代替按照保函的条件及本规则所要求赔付，担保人应毫不延迟
17、地通知向其发出过指示的一方”这样做的目的是为申请人提供就是否付款和是否延期与受益人进行协商的机会，如果双方最后同意延期且延长期限比受益人请求的期限短，那么保函金额就会由于延期而相应减少，担保人的付款风险也随之减少。应明确保函的有效期以限制受益人滥用索款权和公约都要求保函要规定明确的有效期和延期的条件，避免因保函期限不确定或无限延期而使担保人始终处于被请求付款的风险之中，也可限制受益人滥用索款权。例如，第条规定：“索赔应依据保函条款在到期之前，即在到期之日或之前，且在第条定义的任何失效事件之前进行。特别是保函规定的索赔所需之所有单据及第条要求的任何声明须在到期之前在保函开立地提交给担保人，否则担
18、保人将拒绝该索赔”；第条规定：“即便委托人同意或要求这类展期（展延保函的有效期），如未经担保人和指示方同意，展期不能成立”。应防范欺诈风险的发生当前各国无论是理论界还是实务界，对欺诈索款的认定有不同的看法，而是否构成欺诈与受益人和担保人的经济利益均密切相关。如果欺诈成立，那么受益人提出的不延期即付款中的付款请求就难以得到支持，担保人就可以避免遭受巨额的经济损失。因此，不同的认定构成欺诈标准将会导致当事人获得不同的利益结果。为此，第条和公约第条要求只有在受益人提交的单据符合保函要求时，担保人才履行付款义务。为此，担保人付款应以单证一致作为条件，严格审查单证是否达到表面一致的标准，如果存在单证不符
19、的情况，那么可拒绝付款而无需承担违约责任。不仅如此，公约第条还在总结世界主要国家立法经验的基础上，用列举的方法规定了担保人可援引欺诈例外的情形，这实质上是间接地规定了认定欺诈的标准。这种规定一方面可保护见索即付保函的独立性不被破坏，另一方面又可防止该领域的欺诈行为，从而确保独立担保机制充分发挥作用。此外，公约第条还就受益人恶意进行欺诈及滥用索款权利时担保人可以拒付抗辩的条件作了统一规定，以平衡受益人与担保人之间的权益，避免担保人实际遭受损失。应合理适用免责条款不可抗力是各国法律都认可的一种合同免责事由，第条也规定不可抗力可以作为免责的事由，即“担保人和指示方对因天灾、暴乱、战争或其他无法控制的
20、原因，或罢工、关闭，或任何性质的工业行动导致其营业中断而产生的后果不承担任何义务或责任”，从而解除了担保人对于不可抗力造成的后果的责任。然而，对于不可抗力，各国法律有不同的规定。对于我国担保银行能否以不可抗力为由要求免责，首先必须确定我国企业在利比亚的投资项目合同所适用的法律。根据国际私法的一般原则和国际投资条约的实践，在东道国的投资项目合同一般适用东道国的法律。因此，我们有必要了解利比亚法律中有关不可抗力的规定。根据利比亚民法典第条对“不可抗力”的规定，当债务人不能实际履行债务或延迟履行债务时，应向债权人支付损害赔偿，除非能证明履行不能或延迟履行是因其不能控制的原因造成的。该条规定十分抽象，
21、利比亚法院和仲裁机构在一些案例中对不可抗力的条件、效力等作了解释。根据这些解释，一项事件要构成不可抗力并成为不履行债务的有效抗辩必须满足以下三个条件：（）该事件必须是主张不可抗力的当事人所不能控制的；（）必须是在缔结合同时不能预见的；（）该事件使合同履行成为不可能。7据此，我国担保银行可以结合利比亚战争的现实情况，依据不可抗力的规定，合理提出免责请求。四、对我国的启示：风险防控对策面对利比亚银行的索款请求，我国担保银行一旦予以拒绝，那么将面临一场巨额诉讼。自年月利比亚银行向我国担保银行提出不延期即付款请求以来，我国相关主管部门一直在积极寻求解决问题的最佳办法，但截至目前仍没有理想的解决方案出台
22、。由于我国在中东、北非及东南亚等政治局势及投资环境恶劣的地区有大量的国际投资和工程承包项目，类似“利比亚银行保函延期事件”的事件还可能发生，因此，我们必须作出风险预警并建立起包括银行自主防范、立法机关加快缔约和国内立法进程、司法机关严审受益人的付款请求、政府部门协助降低风险等在内的一整套风险防控体系。具体措施如下：银行的自主防范银行从签订见索即付保函之日起就成为风险承担者，其对于见索即付保函的潜在风险应当具备充分的认识，也应当构建完善的控制风险的制度。然而，“利比亚银行保函延期事件”表明，我国银行的风险防控工作尚不到位。笔者认为，银行在为申请人承保、防控风险的同时，也应当有自主风险防范意识并建立起完善的风险防控体系。具体而言：（）风险评估。银行在接受申请人的担保申请前，应首先进行商业风险、政治风险、法律风险、战争风险等的风险评估。在全面评估风险的基础上确定是否承接担保业务。（）保函标准化建设。因西方发达国家在独立担保方面有着较为完善的立法，故其独立担保业务也较成熟。我国银行应当认真研究发达国家银行的保函范本，借鉴其合理制
